Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.255.572/01
arrest van 9 februari 2021
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.L.J. Walhain te Amsterdam,
tegen
mr. Peter Ernst Butterman,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap 1] ,
met kantoor te [kantoorplaats 1] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. P.E. Butterman te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 januari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 oktober 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de curator als eiser en [appellant] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/339347 / HA ZA 17-853)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de akte wijziging eis tevens akte houdende overlegging van producties van de curator, met vier producties
- de memorie van grieven met drie producties
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van eis in incidenteel hoger beroep, met wijziging van eis en met de producties 5 tot en met 10
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens antwoordakte wijziging eis, met de producties 4 en 5
- de mondelinge behandeling op 24 december 2020, de spreekaantekeningen van partijen en de bij die gelegenheid overgelegde productie 6 van [appellant]
- de akte van [appellant]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 3.1.1 tot en met 3.1.24. Het hof verwijst daarnaar. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
[appellant] is bestuurder van diverse vennootschappen, waaronder de Zwitserse vennootschap [Zwitsers vennootschap] (hierna: [Zwitsers vennootschap] ).
3.2.
In 1999 is de vennootschap [de vennootschap 2] opgericht. De aandelen in deze vennootschap werden gehouden door [de vennootschap 3] De vennootschappen maakten deel uit van een fiscale eenheid.
3.3.
[Zwitsers vennootschap] heeft op enig moment het recht verworven om het tijdschrift Megazine te exploiteren.
3.4.
Op 10 januari 2008 heeft [Zwitsers vennootschap] de vennootschappen [de Holding] en [Beheer B.V.] opgericht (hierna: [de Holding] en [Beheer B.V.] ). [de Holding] werd enig aandeelhouder van [Beheer B.V.] . [appellant] werd bestuurder van [Beheer B.V.] . [Beheer B.V.] heeft van [Zwitsers vennootschap] het recht gekregen om het tijdschrift Megazine te exploiteren.
3.5.
[de Holding] is op 13 februari 2008 houdster geworden van alle aandelen in [de vennootschap 2] . [appellant] werd met ingang van die dag enig bestuurder van die vennootschap. De naam van [de vennootschap 2] is op 13 maart 2008 gewijzigd in [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ).
3.6.
[de vennootschap 1] verkreeg in de maanden daarna alle rechten met betrekking tot het tijdschrift Megazine. Zij heeft dit tijdschrift geëxploiteerd. Het drukwerk werd verzorgd door onder meer het bedrijf VNV Mediaprinting BVBA (hierna: VNV).
3.7.
VNV heeft op 4 augustus 2009 conservatoir beslag ten laste van [de vennootschap 1] laten leggen.
3.8.
Op 5 augustus 2009 is [Management B.V.] (hierna: [Management B.V.] ) opgericht. Aandeelhouder werd onder meer [aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] ), een aan [appellant] gelieerde vennootschap.
3.9.
Op 12 augustus 2009 heeft [de vennootschap 1] de ‘goodwill en alle daarbij behorende rechten in relatie tot de merknaam “megazine”’ verkocht aan [Management B.V.] voor de prijs van € 468.000,00, waarbij [Management B.V.] de koopprijs schuldig bleef uit hoofde van een lening. Op 18 augustus 2009 heeft VNV [de vennootschap 1] gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd om [de vennootschap 1] te veroordelen tot het betalen van € 284.269,00 vanwege openstaande facturen, met rente en kosten. Op 20 augustus 2009 hebben [de vennootschap 1] en [Management B.V.] een uitgebreide overeenkomst ondertekend uit hoofde waarvan de ‘goodwillrechten van de merknaam “Megazine” en bestaande klantenbestanden, verkooporders en advertentiecontracten’ aan [Management B.V.] werden verkocht en geleverd voor € 468.000,00, welke koopprijs [Management B.V.] schuldig bleef uit hoofde van een lening in rekening-courant. In de overeenkomst is vermeld dat [de vennootschap 1] haar uitgeversactiviteiten wenste te staken.
3.10.
Op 25 september 2009 heeft VNV conservatoir beslag laten leggen onder de debiteuren van [de vennootschap 1] ten laste van [de vennootschap 1] . [de vennootschap 1] heeft vervolgens op 28 september 2009 aan de debiteuren meegedeeld dat haar vorderingen op 31 juli 2009 waren overgedragen aan [Beheer B.V.] .
3.11.
De jaarrekening van [de vennootschap 1] over 2007 is gepubliceerd op 4 november 2009.
3.12.
Bij vonnis van 14 juli 2010 heeft de rechtbank Breda de vorderingen van VNV toegewezen. VNV heeft vervolgens ongeveer € 80.000,00 geïncasseerd uit hoofde van de gelegde beslagen onder de debiteuren van [de vennootschap 1] . [de vennootschap 1] heeft hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.
3.13.
In de periode van 20 augustus 2010 tot en met 23 september 2010 is papier besteld bij Igepa Nederland B.V. (hierna: Igepa). Het papier is afgeleverd bij de drukkerij die drukwerk verzorgde voor [Management B.V.] . Igepa heeft voor het geleverde papier door middel van zes facturen aan [de vennootschap 1] ongeveer € 31.000,00 in rekening gebracht. [de vennootschap 1] heeft dit bedrag bij factuur van 29 september 2010 aan [Management B.V.] in rekening gebracht onder vermelding van ‘overeengekomen betaalwijze: In rekening-courant’.
3.14.
Bij akte van dading van 31 december 2010 zijn [de vennootschap 1] en [Management B.V.] overeengekomen dat [Management B.V.] haar schuld aan [de vennootschap 1] mag verrekenen met een bedrag van € 468.000,00 aan schadevergoeding. De schadevergoeding betreft schade die [Management B.V.] volgens de overeenkomst heeft geleden door negatieve berichten van VNV aan adverteerders in Megazine.
3.15.
Igepa heeft de rechtbank Breda verzocht om [de vennootschap 1] failliet te verklaren. [de vennootschap 1] heeft daarop deze rechtbank verzocht voorlopige surséance van betaling te verlenen, welk verzoek bij beschikking van 7 maart 2011 is toegewezen. Op 1 juni 2011 is [de vennootschap 1] alsnog failliet verklaard, met benoeming van mr. J.A. Tiesing tot curator. [Management B.V.] is op 11 oktober 2011 (en niet op 11 juni 2011, zoals de rechtbank abusievelijk heeft vermeld) failliet verklaard.
3.16.
Op 14 augustus 2012 is in het faillissement van [de vennootschap 1] een verificatievergadering gehouden. Ook [appellant] was daar met zijn advocaat aanwezig. De vorderingen van de Belastingdienst (€ 361,00) en Igepa (€ 36.608,10) zijn daar erkend en vastgesteld.
De vorderingen van [Beheer B.V.] (€ 211.106,03), [de Holding] (€ 78.544,21), [Zwitsers vennootschap] (€ 171.096,18), [aandeelhouder] (€ 2.248,79) en VNV (€ 230.519,78) heeft mr. Tiesing betwist. De rechter-commissaris in het faillissement heeft de zaak ten aanzien van de vorderingen van [Beheer B.V.] , [de Holding] , [Zwitsers vennootschap] en [aandeelhouder] verwezen naar de rolzitting van 15 mei 2013 van de rechtbank Breda voor de renvooiprocedure. Mr. Tiesing is in de renvooiprocedure niet verschenen.
3.17.
Nadat [de vennootschap 1] failliet was verklaard, heeft mr. Tiesing als curator de procedure in hoger beroep tegen VNV voortgezet, op kosten van [appellant] . Op 10 oktober 2013 heeft een mondelinge behandeling in het hoger beroep plaatsgevonden, waarna met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van [de vennootschap 1] een schikking is bereikt.
De schikking houdt kort gezegd in dat VNV haar vordering in het faillissement introk en dat het hoger beroep werd doorgehaald met gesloten beurzen. [appellant] heeft zich zonder succes tegen deze schikking verzet.
3.18.
Bij brief van 21 maart 2014 heeft mr. Tiesing aan [appellant] onder meer meegedeeld:
‘Al enige tijd wordt er door of namens mij onderzoek gedaan in de administratie van [de vennootschap 1] . Naar verwachting zal dit onderzoek ergens dit jaar worden afgerond.
Vanwege uw directe of indirecte betrokkenheid bij [de vennootschap 1] is niet ondenkbaar dat uit het onderzoek blijkt van een mogelijke vordering op u. Voor zover nodig stuit ik hierbij een eventueel dreigende verjaring en behoud ik mij nadrukkelijk het recht op nakoming voor.’
3.19.
Bij beschikking van 21 juli 2015 is mr. Butterman benoemd tot curator in het faillissement van [de vennootschap 1] , naast mr. Tiesing. Bij brief van 6 oktober 2015 heeft de curator [appellant] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.
4.De procedure in eerste aanleg
4.1.
In eerste aanleg heeft de curator gevorderd:
a. Voor recht te verklaren dat:
[appellant] de aan hem opgedragen taak als bestuurder van [de vennootschap 1] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement en [appellant] ex artikel 2:248 BW aansprakelijk is jegens de curator en gehouden is tot betaling en/of aanzuivering van het tekort in het faillissement van [de vennootschap 1] ;
b. Primair:
1. [appellant] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van
€ 499.964,31 (vaststaand boedeltekort),
2. vermeerderd met een nog door de rechtbank in het faillissement vast te stellen bedrag aan salaris van eiser als curator, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Subsidiair:
3. [appellant] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het bedrag der in het faillissement van [de vennootschap 1] ingediende en ter verificatievergadering erkende vorderingen alsmede boedelschulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in dat faillissement kunnen worden voldaan, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (artikel 2:248 BW);
c. [appellant] te veroordelen aan de curator te betalen een voorschot van € 120.000,00 op
het onder b. gevorderde bedrag, een en ander voor zover uw rechtbank onder b1 (nog) niet tot een veroordeling van een bedrag in geld kan komen hoger dan € 120.000,00;
een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure.
4.2.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.3.
In het bestreden vonnis heeft de gevorderde verklaring voor recht gegeven (vordering a) en [appellant] veroordeeld tot het betalen van het boedeltekort (vordering b.3) en een voorschot van € 60.000,00 (vordering c), met proceskosten.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator.
5.2.
De curator heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Hij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis, voor zover het betreft het dictum onder 4.2 en 4.3, en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot het betalen van:
Primair:
een bedrag van € 499.964,31 (geverifieerde schuldenlast/vaststaand deel boedeltekort); en
het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij nog te wijzen (tussen- en/of eind-) beschikking(en) in het faillissement van [de vennootschap 1] vast te stellen salaris en verschotten van de curator, waarbij het in die beschikking(en) vastgestelde bedrag door gedaagde aan eiser verschuldigd zal zijn en waarbij de deurwaarder – indien minnelijke betaling uitblijft – zo nodig op grond van het in deze procedure te wijzen uitspraak tezamen met bedoelde beschikking(en) tot tenuitvoerlegging zal kunnen overgaan; en
een voorschot van € 152.385,03 ter zake van nog door de Rechtbank in het faillissement van [de vennootschap 1] vast te stellen salaris en verschotten van eiser.
Subsidiair:
een bedrag gelijk aan het bedrag der in het faillissement van [de vennootschap 1] ingediende en ter verificatievergadering erkende vorderingen alsmede boedelschulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in dat faillissement kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (art. 2:248 BW).
een bedrag van € 652.349,34 als voorschot op het hiervoor subsidiair onder 1 gevorderde bedrag.
5.3.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de gewijzigde eis zal afwijzen.
In het principaal hoger beroep
Publicatieplicht en onbelangrijk verzuim
5.4.
De grieven 1, 2 en 3 betreffen de publicatieplicht. De jaarrekening van [de vennootschap 1] over 2007 is niet gepubliceerd binnen de in art. 2:394 lid 3 (oud) BW genoemde termijn van destijds dertien maanden na afloop van het boekjaar 2007. Met grief 1 betoogt [appellant] dat dit verzuim verschoonbaar is. Met grief 2 betoogt hij dat het verzuim een onbelangrijk verzuim is in de zin van art. 2:248 lid 2 BW. Daarnaast vindt [appellant] de sanctie die art. 2:248 lid 2 BW stelt op het niet-tijdig publiceren disproportioneel met de ernst van het verzuim. Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis.
5.5.
Vanaf zijn aantreden als (enig) bestuurder op 13 februari 2008 rustte op [appellant] de verplichting de jaarrekening over 2007 te publiceren. Volgens art. 2:248 lid 2 BW heeft [appellant] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld, omdat hij niet aan deze verplichting heeft voldaan. De wet kent geen uitzondering op deze regel als het verzuim verschoonbaar is. Overigens is het verzuim van [appellant] reeds niet verschoonbaar, omdat hij bij zijn aantreden wist of heeft kunnen weten dat de jaarrekening over 2007 niet was gepubliceerd, voldoende tijd heeft gehad om dit alsnog te (laten) doen en zich niet ervan heeft vergewist dat de jaarrekening alsnog werd gepubliceerd. Voor zover [appellant] het publiceren heeft overgelaten aan een ander, zoals een accountant, en deze dit heeft nagelaten te doen, komt dit voor zijn risico.
5.6
Indien het verzuim echter onbelangrijk is, wordt het volgens art. 2:248 lid 2 BW niet in aanmerking genomen. Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat, zodat het verzuim er niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Of het overschrijden van de termijn voor het openbaar maken van de jaarrekening een onbelangrijk verzuim is, hangt af van de omstandigheden van het geval. In het bijzonder zijn van belang de redenen die tot het overschrijden van de termijn hebben geleid. Naar mate de termijn langer is overschreden, moeten hieraan hogere eisen worden gesteld. De stelplicht en de bewijslast liggen bij de bestuurder (HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079).
5.6.
De omstandigheden waarop [appellant] in dit verband wijst, zijn niet voldoende voor het oordeel dat het verzuim onbelangrijk is. De termijn voor publicatie is ruimschoots overschreden, namelijk met ongeveer negen maanden. Een aanvaardbare reden daarvoor is niet gegeven. [appellant] had als bestuurder voldoende tijd en gelegenheid om de jaarrekening te publiceren of zich ervan te vergewissen dat de jaarrekening was gepubliceerd. Het feit dat [appellant] eerst op 13 februari 2008 als bestuurder van [de vennootschap 1] aantrad, doet daar niets aan af. Het was zijn eigen keus om bestuurder van deze vennootschap te worden en als ervaren bestuurder kon en moest hij weten dat hij de verantwoordelijkheid droeg voor het openbaar maken van de jaarrekening over 2017. Uit de verklaring die hij bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gegeven, blijkt dat hij dit ook wist. Het is verder niet van voldoende betekenis dat [de vennootschap 1] volgens [appellant] een lege vennootschap was zonder activiteiten en dat niemand is of kan zijn benadeeld door het niet-tijdig publiceren. Het feit dat het belang bij openbaarmaking betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten uitoefent of weinig of geen relaties heeft, kan geen reden zijn om aan te nemen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189). Ook voor het overige heeft [appellant] niets aangevoerd dat volstaat voor het oordeel dat het forse overschrijden van de publicatietermijn in dit geval onbelangrijk is.
5.7.
Met het verzuim om de jaarrekening over 2017 te publiceren staat onweerlegbaar vast dat [appellant] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, niet alleen ten aanzien van de publicatieplicht, maar ook voor het overige. Tevens wordt vermoed dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [appellant] kan dit vermoeden echter weerleggen. Het is een bewuste keus van de wetgever geweest om in het kader van het bestrijden van misbruik (Derde Misbruikwet) deze gevolgen te verbinden aan het verzuim om een jaarrekening tijdig te publiceren, voor zover het geen onbelangrijk verzuim is. Het argument van [appellant] dat deze gevolgen disproportioneel zijn, kan geen grond zijn om de wet buiten toepassing te laten.
5.8.
Gelet op het voorgaande falen de grieven 1, 2 en 3.
Belangrijke oorzaak faillissement
5.9.
Grief 4 betreft het weerlegbaar vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur van [appellant] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [de vennootschap 1] . [appellant] meent dat dit vermoeden is weerlegd. De grief bevat verschillende deelgrieven, waarin [appellant] zijn argumentatie uiteenzet. Het hof bespreekt deze deelgrieven gezamenlijk.
5.10.
De kern waar het in deze zaak om gaat, treft het hof aan in deelgrief 4.2. Wat [appellant] beschrijft in deelgrief 4.2, komt op het volgende neer. In 2009 verlangde VNV, dat het drukwerk verzorgde voor het tijdschrift Megazine dat [de vennootschap 1] uitgaf, betaling van het drukwerk door [de vennootschap 1] . Een dag nadat VNV beslag ten laste van [de vennootschap 1] had gelegd, is [Management B.V.] opgericht, waarvan een met [appellant] verbonden vennootschap aandeelhouder werd.
[appellant] heeft enkele dagen later [de vennootschap 1] leeggehaald door de hele onderneming van [de vennootschap 1] met alle activa en activiteiten aan [Management B.V.] over te dragen, waarbij [Management B.V.] de koopprijs schuldig bleef als lening. Het doel was de onderneming van [de vennootschap 1] te onttrekken aan verhaal door VNV. [de vennootschap 1] verrichtte daarna geen activiteiten meer en had dus geen verhaalsobjecten of inkomsten meer. [appellant] heeft bovendien te kennen gegeven dat alle schuldvorderingen op 31 juli 2009 waren overgedragen aan [Beheer B.V.] .
Enkele maanden later, eind 2009, werd de schuld van [Management B.V.] aan [de vennootschap 1] teniet gedaan in een akte van dading vanwege een beweerde tegenvordering.
5.11.
Anders dan [appellant] betoogt, is dit geen handelwijze die een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden past. Het leeghalen van een vennootschap om aan verhaal door een schuldeiser te ontkomen, zoals in dit geval is gebeurd, is te kwalificeren als onbehoorlijk bestuur. De plicht om de onderneming door een moeilijke tijd te loodsen, is hiervoor geen rechtvaardiging. Die rechtvaardiging is evenmin dat [de vennootschap 1] de vordering van VNV betwistte door te stellen dat VNV geen vordering op [de vennootschap 1] had, maar op een andere vennootschap. Het betwisten van de vordering maakte niet dat VNV geen vordering op [de vennootschap 1] had. Het stond [appellant] vrij om namens [de vennootschap 1] verweer te voeren tegen de vordering van VNV, maar niet om verhaal op [de vennootschap 1] bij voorbaat onmogelijk te maken voor het geval de vordering in rechte zou komen vast te staan.
5.12.
De handelwijze van [appellant] had tot gevolg dat [de vennootschap 1] geen middelen meer had noch zou verkrijgen om VNV of enige andere schuldeiser te voldoen. [de vennootschap 1] staakte immers haar uitgeversactiviteiten en andere activiteiten van [de vennootschap 1] zijn gesteld noch gebleken. Desondanks heeft Igepa een substantiële vordering verkregen uit hoofde van geleverd papier, naar Igepa meende op [de vennootschap 1] . Ook ten aanzien van deze vordering beweert [appellant] nu dat de schuld niet door [de vennootschap 1] , maar door een andere vennootschap is aangegaan. [de vennootschap 1] noch [appellant] hebben echter de vordering destijds tegengesproken. Niet toen Igepa aan [de vennootschap 1] factureerde, niet bij de behandeling van het verzoek van Igepa tot faillietverklaring van [de vennootschap 1] en evenmin bij de verificatie van de vordering van Igepa.
5.13.
Het leeghalen van [de vennootschap 1] en de handelwijze van [appellant] jegens Igepa kunnen zowel afzonderlijk als in samenhang met elkaar niet anders worden gezien dan als onbehoorlijk bestuur en een belangrijke oorzaak van het faillissement van [de vennootschap 1] . Hiermee heeft [appellant] dus niet weerlegd dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van [de vennootschap 1] is geweest, maar dit juist bevestigd. Ook zonder het verzuim om de jaarrekening over 2017 tijdig openbaar te maken, zou de uitkomst daarom zijn geweest dat [appellant] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Alles wat [appellant] verder nog aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel.
5.14.
De conclusie is dat ook grief 4 niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
5.15.
Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis.
Faillissementstekort
5.16.
Het tekort in het faillissement is onderwerp van de reactie van [appellant] op de gewijzigde eis van de curator. [appellant] stelt dat het tekort niet € 499.964,31 is, maar
€ 36.969,10. Volgens [appellant] zijn de vorderingen van [aandeelhouder] , [Zwitsers vennootschap] , [de Holding] en [Beheer B.V.] inmiddels ingetrokken. Hij stelt daartoe het volgende. De vorderingen die [aandeelhouder] , [de Holding] en [Beheer B.V.] hebben ingediend in het faillissement van [de vennootschap 1] , zijn bij akten van 12 juni 2012 verkocht en overgedragen aan [Zwitsers vennootschap] . [Zwitsers vennootschap] heeft deze vorderingen en haar eigen vordering op [de vennootschap 1] vervolgens bij akten van 12 augustus 2015 verkocht en overgedragen aan [appellant] . [appellant] heeft op 27 augustus 2019 aan de curator meegedeeld dat de vorderingen in het faillissement werden ingetrokken. Deze mededeling heeft hij herhaald in de memorie van grieven.
5.17.
Alle akten waarop [appellant] wijst, zijn alleen ondertekend door [appellant] , in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de verschillende vennootschappen. Het is niet gebleken dat de akten van 12 juni 2012 zijn geregistreerd bij de Belastingdienst of elders. Van de akten is op enig moment mededeling gedaan aan mr. Tiesing. [appellant] stelt dat dit heeft plaatsgevonden kort voor de verificatievergadering, bij brieven van 3 augustus 2012. Op de verificatievergadering is dit echter niet ter sprake gebracht. De curator betwist, kennelijk bij gebrek aan wetenschap, dat deze mededeling toen heeft plaatsgevonden. Hij erkent dat wel op enig moment mededeling van de akten moet zijn gedaan, omdat hij bij het voorbereiden van de comparitie in eerste aanleg de brieven heeft aangetroffen in het faillissementsdossier van mr. Tiesing. Verder twijfelt de curator aan de echtheid van alle akten.
5.18.
Het staat op zichzelf niet ter discussie dat [appellant] op 12 juni 2012 nog bevoegd was om namens [aandeelhouder] , [de Holding] en [Beheer B.V.] de vorderingen van deze vennootschappen te verkopen en over te dragen aan [Zwitsers vennootschap] . Uit informatie die de curator heeft overgelegd bij akte van 12 maart 2019 en die [appellant] niet weerspreekt (memorie van grieven, nr. 39), blijkt dat [appellant] niet meer bevoegd was vanaf 14 juni 2012. Of de akten daadwerkelijk op 12 juni 2012, maar in elk geval vóór 14 juni 2012, zijn ondertekend, valt niet uit een registratie of andere objectieve bron op te maken. [appellant] heeft ook niet aangegeven hoe hij nog kan bewijzen dat de akten toen zijn ondertekend. Er is verder geen bewijs dat de eerdergenoemde brieven van 3 augustus 2012 op of rond die datum zijn verzonden. De vorderingen zijn kort na 3 augustus 2012 op de verificatievergadering in het faillissement van [de vennootschap 1] nog wel beschouwd als vorderingen van de genoemde vennootschappen, zonder dat [appellant] en zijn advocaat, die daarbij aanwezig waren, of mr. Tiesing hebben meegedeeld dat de vorderingen kort daarvoor waren verkocht en overgedragen. Vervolgens zijn, zo valt uit de stellingen van partijen op te maken, de genoemde vennootschappen in de renvooiprocedure verschenen, maar de curator niet. Daarmee werd de curator geacht zijn betwisting van de vorderingen van de vennootschappen te hebben laten varen en zijn deze vorderingen alsnog erkend (art. 122 lid 3 Fw). Ook daarna zijn de vorderingen nog aangeduid als vorderingen van de vennootschappen, zoals eind 2013 door [Zwitsers vennootschap] en [appellant] zelf in hun beroepschrift tegen het goedkeuren van de schikking met VNV (conclusie van antwoord, productie 26). [aandeelhouder] , [de Holding] en [Beheer B.V.] zijn in 2015 en 2016 ontbonden. [Zwitsers vennootschap] is in 2018 failliet verklaard en geliquideerd.
5.19.
Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan het hof, nu de curator dit betwist, niet op grond van de alleen door [appellant] ondertekende stukken als vaststaand aannemen dat de verkoop en overdracht van de vorderingen van [aandeelhouder] , [de Holding] en [Beheer B.V.] aan [Zwitsers vennootschap] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, en dat de verkoop en overdracht van vorderingen van [Zwitsers vennootschap] aan [appellant] rechtsgeldig is. Deze vennootschappen of hun vereffenaars zijn geen partij in deze procedure en er zijn geen verklaringen van deze vennootschappen of vereffenaars overgelegd, waaruit hun standpunt blijkt. Het hof zal daarom uitgaan van de schulden, zoals die in het faillissement zijn geverifieerd. Indien later alsnog komt vast te staan dat [appellant] inderdaad de rechthebbende op de vorderingen van de genoemde vennootschappen is geworden, zal de curator het bedrag van de vorderingen aan [appellant] kunnen uitbetalen.
5.20.
Het beroep op verrekening dat [appellant] in dit verband heeft gedaan, wijst het hof af. Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen immers volgens van art. 54 lid 2 van de Faillissementswet niet worden verrekend.
5.21.
Tot het tekort in het faillissement behoort ook het salaris en de kosten van de curator.
De curator heeft een gespecificeerd voorstel aan de rechter-commissaris in het faillissement gedaan voor het salaris en de kosten van de curator over de periode tot en met 23 juni 2019 tot een bedrag van € 142.385,03 inclusief btw. [appellant] heeft niet weersproken dat de rechter-commissaris met het voorstel heeft ingestemd, voor zover de boedel toereikend is voor het betalen van dat bedrag. Uiteindelijk worden het salaris en de kosten door de rechtbank in het kader van het faillissement vastgesteld. Het is niet aan het hof om het salaris en de kosten van de curator in deze procedure vast te stellen. In deze procedure moet het hof uitgaan van het salaris en de kosten die in het faillissement zijn of worden vastgesteld.
Het hof vermeldt hierna in 5.35 waartoe dit leidt ten aanzien van de vorderingen van de curator.
Matiging
5.22.
Met grief 6 brengt [appellant] zijn verzoek tot matiging op grond van art. 2:248 lid 4 BW, dat hij in deze procedure heeft gedaan, opnieuw onder de aandacht. De rechtbank heeft dit verzoek niet behandeld, maar overwogen dat het verzoek wordt beoordeeld in de schadestaatprocedure. Het hof bespreekt echter het verzoek in deze procedure. De argumenten die [appellant] voor matiging geeft, zijn in hoofdzaak dat hij naar eer en geweten heeft gehandeld en dat VNV de oorzaak is van het faillissement, dat mr. Tiesing als curator zich onvoldoende heeft ingespannen om aanspraken van de boedel te verzilveren en dat mr. Tiesing en de curator nodeloos veel tijd aan het faillissement hebben besteed, waardoor de faillissementskosten bovenmatig zijn geworden.
5.23.
In aanmerking genomen hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen in 5.9 tot en met 5.13, ziet het hof geen reden om het bedrag waarvoor [appellant] aansprakelijk is, te matigen vanwege de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling en de oorzaak of oorzaken van het faillissement.
5.24.
Ten aanzien van de afwikkeling van het faillissement stelt het hof het volgende voorop. Mr. Tiesing en de curator hebben hun taak vervuld onder toezicht van de rechter-commissaris in het faillissement. Indien [appellant] van mening was dat zij hun taak niet naar behoren vervulden, heeft hij zijn bezwaren kunnen voorleggen aan de rechter-commissaris. Het is niet gebleken dat de rechter-commissaris op enig moment, ambtshalve of naar aanleiding van klachten van [appellant] of een ander, tot het oordeel is gekomen dat mr. Tiesing of de curator hun taak niet naar behoren hebben vervuld. Ook de instemming die de rechter-commissaris heeft gegeven aan het salarisvoorstel van de curator, getuigt daar niet van. In het licht hiervan bespreekt het hof de argumenten van [appellant] voor matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is.
5.25.
[appellant] heeft niet concreet gemaakt welke vorderingen op debiteuren van [de vennootschap 1] niet vielen onder het beslag dat VNV heeft gelegd. Hij heeft evenmin concreet aangegeven welke vorderingen mr. Tiesing had kunnen incasseren en welk bedrag dit uiteindelijk zou hebben opgeleverd. Aan de kritiek die [appellant] heeft op de handelwijze van mr. Tiesing gaat het hof daarom als onvoldoende toegelicht voorbij.
5.26.
Ten aanzien van de vordering van VNV geldt dat de rechtbank VNV in het gelijk heeft gesteld. In het hoger beroep daartegen is het, kennelijk op aanreiken van het hof, tot een schikking gekomen, met instemming van de rechter-commissaris, ondanks de bezwaren die [appellant] daartegen inbracht. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de grieven van [de vennootschap 1] tegen het vonnis van de rechtbank een zo aanmerkelijke kans van slagen hadden dat mr. Tiesing in redelijkheid niet tot het aangaan van een schikking heeft kunnen komen, zijn niet of niet voldoende aangevoerd. Ook op dit punt passeert het hof daarom de kritiek van [appellant] .
5.27.
Er is verder onvoldoende grond om te oordelen dat mr. Tiesing of de curator, door onderzoek in de administratie of anderszins, nodeloos te veel tijd aan de afwikkeling van het faillissement hebben besteed. Het hof neemt daarbij onder meer in aanmerking de overgelegde specificaties, de duur van het faillissement, de procedures die zijn gevoerd en het toezicht dat op mr. Tiesing en de curator is uitgeoefend. Ten slotte is in het licht van alle omstandigheden van dit geval het tijdsverloop tot het moment dat [appellant] aansprakelijk is gesteld en de tijd die sindsdien is verstreken, van onvoldoende gewicht om matiging te rechtvaardigen. Het hof voegt daaraan toe dat [appellant] vanaf de aanvang van het faillissement er rekening mee heeft kunnen houden dat zijn handelwijze ertoe zou leiden dat hij aansprakelijk zou worden gehouden voor het tekort in het faillissement, in aanmerking genomen hetgeen het hof in 5.9 tot en met 5.13 over die handelwijze heeft overwogen.
5.28.
Nu ook voor het overige geen toereikende gronden zijn aangevoerd die tot matiging kunnen leiden, is de conclusie dat grief 6 geen doel treft.
Vorderingen van [appellant]
5.29.
[appellant] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in het hoger beroep voor het eerst tegenvorderingen ingesteld. De tegenvorderingen betreffen het geven van verklaringen voor recht over de omvang van het tekort in het faillissement, de in het faillissement van [de vennootschap 1] in aanmerking te nemen schulden, de hoogte van het salaris van de curator en het recht van [appellant] om het bedrag dat hij op grond van een veroordeling in deze procedure aan de curator moet betalen, te verrekenen met een tegenvordering.
5.30.
Tegenvorderingen kunnen niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, behalve bij prorogatie. Van prorogatie is in dit geval geen sprake. Het hof zal [appellant] daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn tegenvorderingen. Ten overvloede wijst het hof erop dat het tekort en dus de schulden in het faillissement, en het salaris van de curator, zijn of worden vastgesteld in de procedures die de Faillissementswet daarvoor geeft, en dus niet in dit geding.
In het incidenteel hoger beroep
5.31.
De grieven 1 en 2 betreffen de beslissing van de rechtbank om [appellant] niet te veroordelen tot het betalen van het tekort in het faillissement, maar de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure.
5.32.
De grieven zijn terecht voorgesteld. Het hof kan zelf het bedrag vaststellen dat [appellant] aan de curator moet betalen uit hoofde van het tekort in het faillissement, voor zover het de geverifieerde vorderingen betreft.
5.33.
Grief 3 betreft het voorschot dat de rechtbank heeft toegewezen.
5.34.
Voor zover de curator zich met deze grief verzet ertegen dat op enigerlei rekening wordt gehouden met het intrekken van vorderingen die zijn geverifieerd als vorderingen van [aandeelhouder] , [de Holding] , [Beheer B.V.] en [Zwitsers vennootschap] , verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van die vorderingen.
5.35.
Voor het overige ziet het hof alleen aanleiding voor een voorschot, voor zover het gaat om het salaris en de kosten van de curator. Het salaris en de kosten van de curator zijn immers nog niet vastgesteld. Het voorschot behoort naar het oordeel van het hof te worden bepaald op het bedrag van het voorstel voor het salaris en de kosten, waarmee de rechter-commissaris heeft ingestemd, dat is € 142.385,03 inclusief btw (zie hiervoor in 5.21).
Voor een hoger voorschot vanwege salaris en kosten na 23 juni 2019 ziet het hof onvoldoende aanleiding, mede gelet op de in deze procedure uit te spreken kostenveroordeling.
Slotsom in het principaal en incidenteel hoger beroep
5.36.
De grieven in het principaal hoger beroep falen. [appellant] is niet-ontvankelijk in zijn tegenvorderingen. Aan het bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof voorbij. Er zijn geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die een andere beslissing kunnen opleveren. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, voor zover het niet wordt vernietigd in het incidenteel hoger beroep.
5.37.
De proceskosten in het principaal hoger beroep komen ten laste van [appellant] , omdat hij in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van de curator als volgt vast:
- griffierecht € 1.684,00
- salaris advocaat
€ 9.356,00(tarief VII, 2 punten)
€ 9.356,00(tarief VII, 2 punten)
Totaal € 11.040,00
5.38.
De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen. Dit brengt mee dat de primaire vordering tot betaling van het tekort in het faillissement van € 499.964,31, het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant in het faillissement vast te stellen bedrag aan salaris en kosten van de curator, en het voorschot daarop tot een bedrag van € 142.385,03 inclusief btw toewijsbaar is. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De curator heeft niet toegelicht waarom het nodig is om uitdrukkelijk te bepalen dat een deurwaarder dit arrest ten uitvoer kan leggen, voor zover het gaat om de veroordeling tot het betalen van het salaris en de kosten van de curator, zodat het hof dit achterwege laat.
5.37.
De proceskosten in het incidenteel hoger beroep komen ten laste van [appellant] , omdat hij grotendeels in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten vast op
€ 4.678,00 voor salaris van de advocaat (tarief VII, 2 punten x 0,5).
6.De uitspraak
Het hof:
in het principaal hoger beroep
6.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dit niet in het incidenteel hoger beroep wordt vernietigd;
6.2.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 11.040,00 tot heden;
in het incidenteel hoger beroep
6.3.
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover het de onderdelen 4.2 en 4.3 van het dictum betreft, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
6.4.
veroordeelt [appellant] om aan de curator te betalen:
- € 499.964,31 voor het tekort in het faillissement van [de vennootschap 1] , voor zover het de geverifieerde vorderingen betreft,
- het bedrag van het salaris en de kosten van de curator, zoals dit zal blijken uit een of meer beschikkingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in het faillissement van [de vennootschap 1] (na aftrek van het hierna te noemen voorschot, voor zover dit zal zijn betaald);
- € 142.385,03 inclusief btw als voorschot op het bedrag dat zal worden vastgesteld als salaris en kosten van de curator;
6.5.
wijst de in hoger beroep gewijzigde eis af, voor zover daarbij meer of anders is gevorderd dan hiervoor is toegewezen;
6.6.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 4.678,00 tot heden;
verder in het principaal en incidenteel hoger beroep
6.7.
verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en C.W.T. Vriezen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2021.
griffier rolraadsheer