ECLI:NL:GHSHE:2021:3558

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 25 november 2021

Zaaknummer : 200.296.275/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8941782 \ EJ VERZ 20-565

in de zaak in hoger beroep van:

[bestuurder],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [bestuurder] ,

advocaat: mr. A.M. van Geel te Tilburg,

tegen

[stichting] Stichting,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als de stichting,

advocaat: mr. A.F.G. Welten te Veghel.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 29 maart 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling) en producties, ingekomen ter griffie op 28 juni 2021;
de (van het procesdossier eerste aanleg nog ontbrekende) producties 13 tot en met 17 behorend bij het verzoekschrift eerste aanleg (van de Stichting), ingekomen 9 september 2021;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 september 2021;
een V6 formulier van [bestuurder] met producties 16 tot en met 22, ingekomen ter griffie op 20 oktober 2021;

- de op 28 oktober 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [bestuurder] , bijgestaan door mr. Van Geel;

- [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens de stichting, bijgestaan door mr. Welten;

- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnotities.

2.2.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de stichting bezwaar gemaakt tegen de nagestuurde producties 21 en 22. Het hof heeft dat bezwaar ongegrond verklaard omdat deze producties zijn ingekomen binnen de in het procesreglement gestelde termijn en omdat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Het hof heeft dus beslist dat deze stukken worden toegelaten en deel uitmaken van het procesdossier.

2.3.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

Kern van het geschil

3.1.

De stichting beheert de [school] , een kleinschalige school. De onderwijsinspectie heeft bij herhaling tekortkomingen bij de school geconstateerd. [bestuurder] is statutair directeur / bestuurder geweest. Het bestuur werd gevormd door [bestuurder] als uitvoerend bestuurder en vijf personen die samen het toezichthoudend deel van het bestuur vormden (de Raad van Beheer). Eind oktober 2020 heeft de onderwijsinspectie een concept rapportage opgesteld, waarin een ‘onderzoek bestuurlijk handelen’ werd aangekondigd bij het uitblijven van verbeteringen. De Raad van Beheer heeft vervolgens besloten dat [bestuurder] niet de juiste man op de juiste plek was om de (derde) herstelopdracht van de onderwijsinspectie uit te voeren en een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de zogenaamde ‘h-grond’. Het gaat in dit hoger beroep in de kern om de vraag of die ontbinding terecht was.

De feiten

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1.

Zoals hiervoor al is vermeld beheert de stichting de [school] , een school in [plaats] die zich richt op het voorbereidend middelbaar beroepsonderwijs (VMBO-T). Het betreft een kleine school met circa 350 leerlingen.

3.2.2.

[bestuurder] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 1 mei 2006 bij de stichting in dienst getreden als directeur. Per 1 augustus 2018 is [bestuurder] benoemd tot statutair directeur – bestuurder. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het voortgezet onderwijs van toepassing.

3.2.3.

Het bestuur van de stichting bestaat enerzijds uit tenminste vijf en maximaal zeven personen, die tezamen het toezichthoudend deel van het bestuur (de ‘Raad van Beheer’, hierna: RvB) vormen, en anderzijds uit de uitvoerder, de directeur-bestuurder ( [bestuurder] ).

3.2.4.

De Inspectie van het Onderwijs (hierna: de inspectie) voert eens in de vier jaar op elke school voor voortgezet onderwijs een onderzoek uit. Medio 2017 is een onderzoek uitgevoerd. Op 19 januari 2018 heeft de stichting een conceptrapportage ontvangen. Nadat zij in de gelegenheid is geweest daarop te reageren heeft de inspectie op 23 februari 2018 een definitief rapport opgesteld. Uit het rapport volgt onder meer dat de inspectie op bestuursniveau tekortkomingen heeft geconstateerd in de kwaliteitszorg en de kwaliteitscultuur. De inspectie heeft aan het bestuur van de stichting een herstelopdracht verstrekt om de tekortkomingen te herstellen.

3.2.5.

In maart 2018 heeft de stichting een verbeterplan gestuurd aan de inspectie.

3.2.6.

Op 6 en 7 juni 2019 heeft de inspectie een herstelonderzoek uitgevoerd en vervolgens een conceptrapportage gestuurd, waarop de stichting weer in de gelegenheid is geweest te reageren. Op 21 oktober 2019 heeft de inspectie een rapport van bevindingen eerste herstelonderzoek vastgesteld. Uit het rapport volgt onder meer dat de inspectie heeft geconstateerd dat er te weinig voortgang in het verbeterproces was. Op bestuursniveau werd de kwaliteitszorg en de kwaliteitscultuur nog steeds als onvoldoende aangemerkt. Verder heeft de inspectie onder meer geoordeeld dat de school niet voldeed aan de wettelijke verplichting tot het behalen van voldoende leerresultaten. De inspectie heeft aangegeven dat zij van het bestuur verwachtte dat de wettelijke tekortkomingen hersteld zouden worden. Dit betekende dat een schoolplan moest worden vastgesteld en dat er per 1 januari 2020 een verkiezing moest zijn georganiseerd voor de personeelsgeleding van de medezeggenschapsraad. Ook moest per 1 januari 2020 een vertegenwoordiging van de leerlingen in de medezeggenschapsraad zijn gerealiseerd.

3.2.7.

Op 22 en 23 juni 2020 en op 15 juli 2020 heeft de inspectie een tweede herstelonderzoek uitgevoerd. Eind oktober 2020 is een conceptrapportage gestuurd, waarop de stichting kon reageren. De inspectie heeft weliswaar geoordeeld dat sprake was van enige verbetering, maar dat deze wederom te weinig was om te kunnen constateren dat de eerder als onvoldoende beoordeelde standaarden nu voldoende waren. De inspectie heeft de stichting gewezen op de gevolgen daarvan:
“In januari 2021 voeren wij een herstelonderzoek uit. Als we dan wederom te weinig voortgang in het verbeterproces constateren, zetten wij het onderzoek om in een onderzoek bestuurlijk handelen. Het gebrek aan voortgang kan ook leiden tot een melding bij de minister van OCW of opschorting van een deel van de bekostiging.”

3.2.8.

Op 2 november 2020 heeft de RvB met [bestuurder] de bevindingen besproken van de inspectie. Tijdens dit overleg heeft [bestuurder] aangegeven een andere weg te willen inslaan, maar het belangrijk te vinden van de RvB het vertrouwen te krijgen. De voorzitter van de RvB heeft daarop aangegeven eerst het gesprek met de inspectie af te willen wachten alvorens daarop te kunnen antwoorden

3.2.9.

Op 4 november 2020 heeft de RvB gesproken met de inspectie. Tijdens dit overleg heeft de inspectie te kennen gegeven dat het echt vijf voor twaalf, zo niet een voor twaalf was en dat prioritering door de stichting nu wenselijk was. De stichting moest aantoonbaar de geconstateerde tekortkomingen verbeteren bij gebreke waarvan de inspectie in januari 2021 de procedure bestuurlijk handelen in gang zou zetten.

3.2.10.

De RvB heeft vervolgens intern overleg gehad en besloten dat [bestuurder] niet de juiste man op de juiste plek was. De RvB heeft besloten de procedure tot schorsing en ontslag in gang te zetten.

3.2.11.

Op 11 november 2020 is [bestuurder] persoonlijk en met een brief door de RvB geïnformeerd over het voornemen om te komen tot schorsing en ontslag en is hij uitgenodigd voor een bestuursvergadering hierover. Op 12 november 2020 heeft de RvB de medezeggenschapsraad om advies verzocht over dit voornemen. De medezeggenschapsraad heeft op 16 november 2020 laten weten dat de RvB hierin te steunen.

3.2.12.

Met een e-mail van 12 november 2020 heeft [bestuurder] het voltallige personeel van de school laten weten dat hem ontslag is aangezegd.

3.2.13.

Op 23 november 2020 heeft de bestuursvergadering plaatsgevonden en heeft [bestuurder] de gelegenheid gehad zich te verweren tegen het voorgenomen besluit. Na een korte schorsing heeft de RvB het besluit genomen om [bestuurder] als statutair directeur -bestuurder te ontslaan en hem te schorsen. Bij brief van 3 december 2020 is dat aan hem bevestigd.

De procedure bij de kantonrechter

3.3.1.

De stichting heeft ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst met [bestuurder] , primair op de zogenaamde h-grond (restgrond), subsidiair op de zogenaamde g-grond (verstoorde verhouding) van artikel 7:669 lid 3 BW. Daarbij heeft zij aangegeven dat de transitievergoeding aan [bestuurder] kan worden toegekend.

3.3.2.

[bestuurder] heeft zich verweerd en verzocht de gevraagde ontbinding te weigeren. Subsidiair heeft hij verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de stichting.

3.3.3.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de h-grond met ingang van 1 mei 2021 en daarbij de transitievergoeding aan [bestuurder] toegekend. De kantonrechter heeft het verzoek van [bestuurder] om hem een billijke vergoeding toe te kennen afgewezen.

De verzoeken in hoger beroep

3.4.1.

[bestuurder] heeft verzocht (samengevat) dat het hof de stichting

I. op grond van artikel 7:683 lid 3 en/of artikel 7:671b lid 9 sub c BW veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding van € 265.000,- bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag;

II. veroordeelt tot rehabilitatie op straffe van verbeurte van een dwangsom, op de wijze zoals in het beroepschrift omschreven (en die hierna in rov. 3.20 zal worden weergegeven);

III. veroordeelt in de proceskosten.

3.4.2.

De stichting heeft aangevoerd dat dit een eiswijziging is ten opzichte van de eerste aanleg. Zij heeft daartegen bezwaar gemaakt en aangevoerd dat dit niet op een duidelijk kenbare wijze in de kop van het processtuk kenbaar is gemaakt en dat dit ook nergens anders is vermeld en evenmin is onderbouwd. Uit het navolgende zal blijken dat dit bezwaar onbesproken kan blijven.

De beoordeling van de grieven

3.5.

Het hof is van oordeel dat de grieven zich lenen voor gezamenlijke beoordeling. De vraag of een billijke vergoeding kan worden toegekend is in de eerste plaats afhankelijk van de vraag of het verzoek tot ontbinding ten onrechte is toegewezen. [bestuurder] verzoekt namelijk een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:683 lid 3 BW). Dat zal het hof eerst beoordelen. Zoals hierna zal blijken komt het hof tot het oordeel dat het verzoek niet toewijsbaar is op die grondslag. Dat betekent dat het hof vervolgens de tweede grondslag van het verzoek om een billijke vergoeding zal beoordelen. Dat betreft de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de stichting (artikel 7:671b lid 9 sub c BW). Zoals hierna zal blijken komt het hof tot het oordeel dat de verzochte billijke vergoeding evenmin op die grondslag toewijsbaar is.

Eerste grondslag voor een billijke vergoeding: het ontbindingsverzoek is ten onrechte toegewezen

3.6.

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op de zogenaamde h-grond. Deze grond is als volgt in de wet geformuleerd:
“andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. Het gaat bij deze grond om een ‘restcategorie’ of ‘vangnetbepaling’ en niet om de reparatie van andere, niet voldragen ontslaggronden. Voor dit geschil is van belang dat de regering onder andere als voorbeelden heeft genoemd de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten en de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 130). In de conclusie van 12 oktober 2019 (ECLI:NL:PHR:2018:1159) ten behoeve van de beschikking van de Hoge Raad van 18 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:64 expat/Shell) heeft de plaatsvervangend Procureur-Generaal daarover het volgende vermeld (zonder de daarin genoemde voetnoten):

2.7

In de vakliteratuur wordt, aanknopend bij de door de wetgever genoemde voorbeelden, een min of meer algemene (rest)rubriek van gevallen onderscheiden, waarin de h-grond kan worden toegepast. Het gaat dan om gevallen waarin het verrichten van de bedongen arbeid feitelijk of rechtens onmogelijk is (geworden), bijvoorbeeld omdat de werknemer niet beschikt over een voor de functie benodigd diploma, zijn positie als statutair bestuurder heeft verloren of omdat de werknemer wordt vermist. In deze gevallen wordt wel eens gezegd dat de arbeidsovereenkomst een ‘lege huls’ is geworden en dat om die reden voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Ook het geval van een voormalige expat zonder herplaatsingsmogelijkheden is wel eens onder het bereik van de h-grond gebracht.

2.8

Het ontbinden op de h-grond wegens het ‘lege huls’ worden van de arbeidsovereenkomst is slechts toelaatbaar indien de omstandigheden waardoor de arbeidsovereenkomst in feite van haar inhoud is ontdaan, voldoende verschillen van de in art. 7:669 lid 3 BW onder a tot en met g genoemde omstandigheden. Een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (grond a) mag niet worden ‘verpakt’ als een ontslag op de h-grond, met een redenering die erop neerkomt dat als gevolg van het vervallen van arbeidsplaatsen de arbeidsovereenkomst in feite zonder inhoud is geraakt. Dit alles laat onverlet, dat in een voorkomend geval de h-grond aanwezig kan worden geacht op grond van omstandigheden die enige verwantschap of samenhang vertonen met de in dit wetsartikel onder a tot en met g genoemde omstandigheden. De door de regering genoemde voorbeelden van de voetbaltrainer en de manager illustreren dat. In wezen gaat het erom, dat de h-grond niet door een werkgever wordt ingezet als hulpmiddel om een andere, onvoldragen ontslaggrond te ‘repareren’.

3.7.

In dit geval is geen sprake geweest van de hiervoor genoemde ‘lege huls’ die ontstaat wanneer een rechtspersoon besluit om haar bestuurder te ontslaan. [bestuurder] was weliswaar bestuurder, maar sub e van artikel 7:671 lid 1 BW was nog niet van toepassing op een bestuurder van een stichting. De onmogelijkheid van herstel zoals opgenomen in artikel 2:298a lid 1 BW is pas op 1 juli 2021 van kracht geworden. Het hof is van oordeel dat [bestuurder] daarom terecht een grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de beslissing van de RvB slechts marginaal kan worden getoetst. Het slagen van die grief kan echter niet leiden tot een andere beslissing, omdat de kantonrechter zich vervolgens niet heeft beperkt tot een marginale toetsing. Het hof zal dus (evenals de kantonrechter heeft gedaan) beoordelen of de omstandigheden zodanig waren dat sprake is geweest van een voldragen h-grond. Het hof hoeft niet meer te beoordelen of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk was of nog in de rede lag, omdat tegen de overwegingen van de kantonrechter dat dit niet het geval was (rov. 4.9 van de bestreden beschikking) geen grieven zijn gericht. Overigens is het hof van oordeel dat die beslissing en de motivering daarvan juist was.

3.8.

De situatie is aldus geweest dat de RvB de arbeidsovereenkomst met [bestuurder] wilde beëindigen vanwege het ontbreken van vertrouwen. Hoewel hiervoor is overwogen dat geen sprake is geweest van een ‘lege huls’, dringt zich de feitelijke gelijkenis wel op met de situatie dat een bestuurder het vertrouwen verliest van de raad van commissarissen. Het ging er om dat de RvB erover twijfelde of [bestuurder] de functie van uitvoerend bestuurder nog zodanig kon uitvoeren, dat de inspectie in januari 2021 niet het onderzoek bestuurlijk handelen in werking zou zetten (het hof zal dat hierna afkorten tot ‘het OBH’). Dat de RvB (in het toepasselijke ‘one tier model) zelf ook onderdeel is van het bestuur en dus ook mede verantwoordelijk voor het beleid en de herstelplannen, laat onverlet dat [bestuurder] als enige de uitvoerende bestuurder was. De rest van het bestuur had een toezichthoudende rol. De inspectie had eerder al (meermaals) geoordeeld dat er te weinig was verbeterd. [bestuurder] heeft weliswaar aangevoerd dat hij werd ‘opgezadeld met een negatieve erfenis uit het verleden’ omdat hij op 29 augustus 2019 met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2018 werd benoemd, maar [bestuurder] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat dit een formaliteit was en dat hij al vele jaren op deze wijze met de RvB samenwerkte. Kortom, [bestuurder] was heel goed op de hoogte van de situatie, medeverantwoordelijk (misschien niet formeel maar wel feitelijk) voor het beleid en de uitvoering daarvan en hij wist heel goed wat de stand van zaken was. Het door de inspectie genoemde gebrek aan verbetering zag niet alleen op de beleidsmatige kant, maar juist ook op de uitvoering van de herstelplannen, dus ook op de uitvoerende kant van het beleid, hetgeen de taak was van [bestuurder] . Anders gezegd, dat het bestuur van de stichting voor zowel het beleid als de uitvoering daarvan verantwoordelijk was, laat onverlet dat het in de interne verhoudingen niet de taak was van de RvB, maar die van [bestuurder] om het beleid uit te voeren.

3.9.

Het hof is verder van oordeel dat het in dit geval niet zomaar gaat om een ‘kale’ stelling dat er sprake was van een gebrek aan vertrouwen in een bestuurder. Er was een heel concrete aanleiding. De aanleiding was de aankondiging van de inspectie tot het OBH, nadat de inspectie meermaals had geconcludeerd tot onvoldoende verbetering. Het ging om een zeer ernstige situatie. [bestuurder] heeft aangevoerd dat een OBH misschien helemaal niet zo nadelig zou zijn geweest voor de school, maar tijdens de mondelinge behandeling is (onbetwist) door de stichting aangevoerd dat dit heel slechte gevolgen zou hebben voor het aantal aanmeldingen bij de school. Uit het verslag van het overleg van de RvB met de inspectie van 4 november 2020 blijkt dat ook de inspectie van oordeel was dat een OBH nadelig zou zijn voor de school.

Verder is in dit verband van belang dat de termijn die de inspectie had gesteld zeer kort was. Tijdens het gesprek van de RvB met de inspectie op 4 november 2020 bleek dat de inspectie al op 15 januari 2021 significante verbeteringen wilde zien.

Het hof gaat er dus vanuit dat er een concrete, reële en zeer serieuze aanleiding was voor de stichting om zich af te vragen wat zij kon doen om deze dreiging af te wenden.

3.10.

[bestuurder] heeft aangevoerd dat tussen de vergadering op 2 november 2020 en het voorgenomen besluit van de RvB op 23 november 2020 geen inhoudelijk overleg met hem heeft plaatsgevonden. Volgens [bestuurder] was er op 2 november 2020 bij de RvB (nog) helemaal geen gebrek aan vertrouwen in hem. [bestuurder] concludeert dat het gesprek van de RvB met de inspectie op 4 november 2020 heeft geleid tot het (voorgenomen) besluit om hem te ontslaan. [bestuurder] heeft in dat verband ook nog aangevoerd dat het er alle schijn van heeft dat de RvB een ‘deal’ heeft gesloten en ‘extra tijd heeft gekocht’ bij de inspectie in die zin dat als hij zou vertrekken, de stichting extra tijd zou krijgen om de boel op orde te brengen.

Het hof is van oordeel dat dit deels zo afgeleid zou kunnen worden uit het dossier. Uit het verslag van de vergadering van het bestuur van 2 november 2020, blijkt dat het bestuur heeft besproken dat de inspectie blijkbaar iets wilde forceren maar dat niet helemaal duidelijk was wat de inspectie wilde en dat de RvB dat eerst van de inspectie wilde horen. Verder blijkt uit het verslag van de vergadering van de RvB met de inspectie van 4 november 2020 dat de inspectie bereid was om het herstelonderzoek uit te stellen tot de zomervakantie wanneer de inspectie de overtuiging zou hebben dat de stichting op de goede weg zou zitten.

3.11.

Het hof is echter van oordeel dat het niet zo is dat de stichting over één nacht ijs is gegaan in haar beslissing om [bestuurder] te willen ontslaan uit zijn functie van statutair directeur-bestuurder. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat de RvB meerdere scenario’s heeft besproken, waaronder het scenario dat uiteindelijk is gekozen: ontslag van [bestuurder] en aanstelling van een interim bestuurder. Zij heeft toegelicht dat zij dit besluit niet lichtvaardig heeft genomen, omdat ook aan dit besluit grote nadelen kleefden, waaronder de impact die een ontslag van [bestuurder] zou hebben op het personeel. Of dat zo daadwerkelijk is gegaan valt niet te controleren, maar [bestuurder] heeft dit niet weersproken en het hof acht het aannemelijk dat de RvB zo heeft gehandeld.

Los daarvan gaat het erom dat de stichting het voornemen heeft geuit om [bestuurder] te ontslaan en dat [bestuurder] in de gelegenheid is geweest daarop te reageren.

3.12.

[bestuurder] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat de aankondiging dat de RvB het voornemen had om hem te ontslaan hem rauw op zijn dak is gevallen. [bestuurder] neemt het de RvB met name kwalijk dat er niet eerst nog met hem is gesproken. Het hof begrijpt goed dat de mededeling van dit voorgenomen besluit een heel grote impact op [bestuurder] heeft gehad. Het hof begrijpt ook dat dit ongelooflijk teleurstellend voor hem is geweest, omdat hij heel lange tijd op goede wijze heeft samengewerkt met de RvB. Natuurlijk zijn er meningsverschillen geweest, maar dat is normaal in zo’n werkrelatie. Uit het hele dossier en ook tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [bestuurder] zijn ziel en zaligheid in de school heeft gelegd en dat hij de veelal kansarme leerlingen die op ‘zijn’ school zaten een goede opleiding wilde bieden. Het hof kan zich zeker voorstellen dat dit maakt dat het besluit van de RvB moeilijk te aanvaarden is en dat in dat licht bezien, het niet eerst daarover een gesprek aangaan met [bestuurder] (zoals eerder wel altijd was gedaan) een heikel punt is voor [bestuurder] . Misschien was het correcter geweest dat de RvB hierover eerder wat duidelijker was geweest jegens [bestuurder] , maar het hof acht de handelwijze van de RvB in dit opzicht in deze situatie niet onjuist of in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap. Zoals hiervoor al is vermeld, was er namelijk vrijwel geen tijd en moest de stichting heel snel in actie komen om het OBH af te wenden. Verder is van belang dat de vertrouwenskwestie tijdens een overleg op 2 november 2020 aan de orde is geweest. Op dat moment heeft [bestuurder] in grove lijnen aangegeven op welke wijze hij meende het OBH te kunnen afwenden. Hij heeft toen gevraagd of de RvB daarin, en in hem, vertrouwen had. De RvB heeft daar geen ja en geen nee op gezegd, maar aangegeven eerst het gesprek met de inspectie te willen afwachten. Dat betekent dat [bestuurder] er wel rekening mee had moeten houden dat de RvB zou besluiten om hem niet langer het vertrouwen te geven. Per slot van rekening wist [bestuurder] , althans dat had hij zich moeten realiseren, dat de positie van statutair directeur-bestuurder een bijzondere is en dat voor de uitoefening van die positie het vertrouwen van de RvB noodzakelijk is. Dat de RvB en [bestuurder] het er lange tijd met elkaar over eens zijn geweest dat de inspectie onvoldoende oog had voor de bijzondere situatie van de school, kan er bij [bestuurder] toe hebben geleid dat hij niet had verwacht dat de RvB deze beslissing zou nemen over zijn positie, maar maakt niet dat die beslissing niet genomen kon worden. Zelfs als de RvB de beslissing heeft genomen zonder eerst zelf meerdere scenario’s te hebben besproken en de beslissing dus eigenlijk geheel is genomen naar aanleiding van het gesprek met de inspectie, leidt dat niet tot een ander oordeel. Daartoe overweegt het hof verder nog het volgende.

3.13.

Volgens [bestuurder] is hij ‘opgeofferd’ en is de RvB zodoende buiten schot gebleven. [bestuurder] heeft echter geen goed alternatief aangedragen in die zin dat hij niet heeft aangevoerd wat de RvB had kunnen of moeten doen om de inspectie op andere gedachten te brengen. Nergens uit blijkt dat de wijze waarop [bestuurder] van plan was om het herstelplan uit te voeren tot een ander inzicht had geleid bij de inspectie. Integendeel. Uit hetgeen hij heeft aangevoerd blijkt dat bij de inspectie grote twijfels bestonden over hem, dus over zijn persoon in deze functie. Het kan zo zijn dat de inspectie een kwalijke rol heeft gespeeld en heeft gezinspeeld of misschien zelfs heeft aangedrongen op zijn vervanging, maar de RvB moest gegeven die situatie handelen en had niet veel alternatieven. Kortom, zelfs als de RvB hem heeft ‘opgeofferd’ en zo haar eigen positie heeft veilig gesteld, neemt dat niet weg dat het in het belang van de school was dat de RvB deze beslissing heeft genomen. Hiervoor is al overwogen dat het hof ervan uitgaat dat het OBH niet goed zou zijn voor de school. De RvB diende te handelen en heeft gehandeld in het belang van de school, zoals van de RvB verwacht mocht worden. Dat het belang van [bestuurder] daaraan ondergeschikt is gemaakt is voor hem uitermate pijnlijk, maar de RvB heeft terecht het belang van de school laten prevaleren boven het belang van [bestuurder] . Dat de inspectie ook kritisch is geweest op het functioneren van de RvB, is juist. De RvB heeft ook erkend dat zij in het verleden onvoldoende sturing heeft gegeven aan [bestuurder] . Dat doet aan het voorgaande echter niet af.

3.14.

[bestuurder] heeft met betrekking tot de inspectie nog allerlei feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit zou moeten worden geconcludeerd dat de conclusies van de inspectie niet juist waren. Het hof acht dat echter niet van belang in dit geschil. Ook als de inspectie het bij het verkeerde eind zou hebben gehad, dan neemt dat niet weg dat de RvB het daarmee had te doen en dat de stichting een bijzonder korte termijn had om het OBH af te wenden. Zo heeft [bestuurder] bijvoorbeeld aangevoerd dat de inspectie heel goed wist dat de aan de inspectie gestuurde 42 vragen niet door [bestuurder] waren opgesteld. Het hof begrijpt dat [bestuurder] daarmee heeft proberen te verduidelijken dat de opvatting die de inspectie over hem had, nergens op was gebaseerd en onjuist was. Ook als [bestuurder] daarin gelijk heeft, neemt dat niet weg dat de inspectie [bestuurder] niet zag als de juiste man op de juiste plek en dat de inspectie dat kennelijk heeft duidelijk gemaakt aan de RvB. Zoals hiervoor al is vermeld, had de RvB het daarmee te doen. Overigens blijkt dat [bestuurder] dat (ondanks zijn standpunten in deze procedure) zelf ook wel heeft ingezien. Dat blijkt immers uit het verslag van de vergadering op 2 november 2020 waarin hij heeft gezegd dat hij wel kan blijven roepen dat het niet klopt, maar dat dat niets oplost.

Het hof acht evenmin van belang dat [bestuurder] ‘uit de verzetstand’ tegen de inspectie was gekomen, zoals hij heeft aangevoerd. Het hof betwijfelt dat gelet op de toonzetting van een door hem geschreven (maar niet verstuurde) concept reactie, maar acht dat verder ook niet van belang. Het ging er niet om wat [bestuurder] vond of hoe hij zich opstelde. Het ging erom dat de stichting moest omgaan met een aangekondigd OBH en de vraag hoe zij de inspectie zover kon brengen daarvan af te zien. Zij had misschien wel kunnen vertellen aan de inspectie dat [bestuurder] niet meer in een verzetstand stond, maar dat wil niet zeggen dat de inspectie aan zo’n mededeling voldoende waarde zou hebben gehecht. In feite komt het erop neer dat de stichting geen risico heeft willen nemen en dat acht het hof onder de omstandigheden van deze zaak te billijken.

3.15.

Volgens [bestuurder] heeft de kantonrechter ten onrechte argumenten in de beoordeling betrokken die zien op disfunctioneren (de d-grond), terwijl de stichting dat uitdrukkelijk niet aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag had gelegd.

Het hof is van oordeel dat als de kantonrechter dit gedaan zou hebben, dat onverlet laat dat het hof van oordeel is dat om de hiervoor weergegeven redenen er sprake is geweest van een voldragen h-grond. [bestuurder] heeft ook nog aangevoerd dat de h-grond niet mag worden gebruikt om een onvoldragen d-grond te repareren of te omzeilen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat daarvan geen sprake is geweest. De feitelijke redenen waarom ontbinding is verzocht, kwalificeren als een voldragen h-grond en het gaat er niet om hoe [bestuurder] heeft gefunctioneerd.

3.16.

Samenvattend komt het hof tot de volgende slotsom. De kern is dat de RvB tot de conclusie is gekomen dat [bestuurder] op het betreffende moment niet de juiste man op de juiste plaats was. Het hof is van oordeel dat de RvB daarvoor een heel goede reden had. Die reden is eenvoudigweg dat het aanzienlijke risico bestond dat de inspectie het OBH in werking zou gaan stellen. De RvB mocht het belang van de school laten prevaleren boven het belang van [bestuurder] . Waarom dat zo is, heeft het hof hiervoor gemotiveerd. Dit is de belangrijkste reden, die valide is gebleken. De andere in de ontslagbrief genoemde redenen hoeven daarom niet meer besproken te worden. Dat de stichting subsidiair heeft verzocht om ontbinding op de g-grond (verstoorde verhouding) hoeft bij deze stand van zaken evenmin besproken te worden. De conclusie is immers dat de kantonrechter terecht heeft ontbonden op de h-grond.

Tweede grondslag voor een billijke vergoeding: de ontbinding is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de stichting

3.17.

De kantonrechter heeft het verzoek om een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de stichting verworpen. [bestuurder] heeft in hoger beroep daartegen aangevoerd (althans zo heeft het hof dat begrepen)

a. a) dat de stichting niet de beleidsvrijheid had om hem te vervangen;

b) dat de stichting niet in redelijkheid kon besluiten hem te ontslaan;

c) dat de RvB haar taak om hem te monitoren grovelijk heeft veronachtzaamd en dat zij hem de gelegenheid had moeten geven om te verbeteren;

d) dat de RvB hem heeft geslachtofferd om het OBH af te wenden en oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid hem te ontslaan.

Verder heeft [bestuurder] nog verwezen naar enkele door hem in eerste aanleg aangehaalde uitspraken, maar het is het hof onvoldoende duidelijk met welke argumenten [bestuurder] daarmee heeft willen betogen dat de bestreden beschikking op dit punt onjuist is en dat wel sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Uit het verweerschrift in hoger beroep blijkt ook niet dat de stichting heeft begrepen dat [bestuurder] daarvoor meer of andere argumenten heeft gegeven dan de hiervoor weergegeven argumenten.

3.18.

Het hof is al uitvoerig ingegaan op deze standpunten. Voor zover uit het voorgaande nog onvoldoende duidelijk is gerespondeerd op standpunt c) overweegt het hof dat er geen sprake is geweest van disfunctioneren zodat een verbetertraject niet aan de orde was. Natuurlijk zou het beter zijn geweest wanneer de RvB haar rol als toezichthouder beter had vervuld. Die kritiek had de inspectie, en de RvB heeft erkend dat zij in dit opzicht beter had moeten handelen. Wanneer de RvB dat (liefst vanaf het begin) had gedaan, dan was deze situatie misschien niet ontstaan. Daarmee wordt echter niet over de hoge lat gekomen, die volgens vaste rechtspraak wordt gelegd om te voldoen aan de ernstige verwijtbaarheid van artikel 7:671b lid 9 sub c BW.

De beoordeling van de verzoeken

3.19.

Uit het voorgaande volgt dat verzoek I niet toewijsbaar is.

3.20.

Verzoek II betreft een verzoek om de stichting te veroordelen tot een rectificatie. Deze rectificatie dient volgens [bestuurder] als volgt te luiden:

“Het Gerechtshof Den Bosch heeft op [datum arrest](hof: bedoeld zal zijn beschikking)
geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst met [bestuurder] ten onrechte c.q. op onvoldragen gronden is ontbonden. Op grond daarvan is de Stichting veroordeeld tot het verzenden van deze rectificatie om de met de schorsing en ontbinding toegebrachte schade aan de goede naam van [bestuurder] zoveel mogelijk teniet te doen.

Gelet op de bewoordingen van de door [bestuurder] verzochte rectificatie, kan dit verzoek gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de -ook naar het oordeel van het hof- terechte ontbinding, niet worden toegewezen.

3.21.

Verzoek III betreft het verzoek om de stichting te veroordelen in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat [bestuurder] moet worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij, zodat ook dit verzoek niet toewijsbaar is.

3.22.

Het hof zal [bestuurder] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep met inbegrip van de door de stichting verzochte nakosten.

4.De beslissing

Het hof:

wijst af hetgeen in hoger beroep is verzocht;

veroordeelt [bestuurder] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de stichting op € 772,- aan griffierecht en op € 8.128,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 25 november 2021.