ECLI:NL:GHSHE:2021:3547

Uitspraak

Parketnummer : 20-000445-15

Uitspraak : 22 november 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

‘s-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 9 februari 2015, in de strafzaak met parketnummer 02-997152-09 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [postcode] Tilburg , [adres] .

Hoger beroep

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging. Subsidiair heeft zij integrale vrijspraak bepleit. Meer subsidiair heeft zij voorwaardelijke verzoeken gedaan tot het horen van een aantal getuigen en tot voeging van stukken in het dossier, nog meer subsidiair heeft zij betoogd dat toepassing moet worden gegeven aan art. 9a Sr en meest subsidiair heeft zij een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 19 oktober 2010 te Tilburg en/of ‘s-Hertogenbosch en/of Eindhoven en/of elders in Nederland en/of in België en/of in Polen en/of in Italië en/of Tsjechië en/of Bulgarije, tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/of alleen,

meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk een (groot) aantal, dvd’s en/of cd’s (in verzamelboxen onder de naam Masterbox en/of Masterbox Disney classics en/of Masterbox Family Special en/of Masterbox Walt Disney Pixar Collection), waarop met inbreuk op een anders auteursrecht (bioscoop)films en/of televisieseries en/of muziekwerken, waarvan een gedeelte is vermeld op de aan de tenlastelegging gehechte lijst, waren vervat, openlijk ter verspreiding heeft aangeboden en/of heeft doen aanbieden, en/of ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden heeft gehad en/of voorhanden heeft doen hebben en/of heeft ingevoerd en/of heeft doen invoeren en/of heeft doorgevoerd en/of heeft doen doorvoeren en/of heeft uitgevoerd en/of heeft doen uitvoeren en/of heeft bewaard uit winstbejag en/of heeft doen bewaren uit winstbejag,

en/of

meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders auteursrecht, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededaders zonder toestemming van de rechthebbende(n) (bioscoop)films en/of televisieseries en/of muziekwerken, waarvan een gedeelte is vermeld op de bij deze tenlastelegging gevoegde lijst, verveelvoudigd en/of doen verveelvoudigen,

terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), van het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven zijn/hun beroep heeft/hebben gemaakt en/of bovengenoemd misdrijf als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend;

2.
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 19 oktober 2010 te Tilburg en/of ‘s-Hertogenbosch en/of Eindhoven en/of elders in Nederland en/of in België en/of in Polen en/of in Italië en/of Tsjechië en/of Bulgarije, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie werd gevormd door een (duurzaam) samenwerkingsverband van meerdere personen, te weten hij, verdachte, en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of

[medeverdachte 3] en/of één of meer ander(e) perso(o)n(en) en welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van inbreuk(en) op het auteursrecht (artikel 31/31a/31b Auteurswet 1912) en/of (gewoonte)witwassen (artikel 420ter/bis Wetboek van Strafrecht) en/of valsheid in geschrift (artikel 225 Wetboek van Strafrecht).

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging

De verdediging heeft zich op de gronden als nader in de pleitnota verwoord op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging. Deze gronden komen – zeer kort samengevat – op het volgende neer.

a. de termijn van berechting is onredelijk lang, waarbij door uitzonderlijke feiten en omstandigheden de waarheidsvinding onherstelbaar is beschadigd;

b. een deel van de onder 1 tenlastegelegde feiten is verjaard, omdat de in de art. en 31 en 31a van de Auteurswet strafbaar gestelde feiten op grond van art. 33 van diezelfde wet misdrijven zijn. Deze worden bedreigd met een gevangenisstraf van zes maanden respectievelijk één jaar. Op grond van art. 91 in verbinding met art. 70 lid 1 onder 2° en art. 72 lid 2 Sr bedraagt de verjaringstermijn voor deze feiten ten hoogste twaalf jaren (2 x 6 jaren). Een groot deel van de onder 1 ten laste gelegde pleegperiode dateert echter van meer dan twaalf jaar geleden, zodat het Openbaar Ministerie voor dat deel van de tenlastelegging niet-ontvankelijk in de strafvervolging behoort te worden verklaard;

c. de grondslag en de loop van de verdenking zijn ongenoegzaam en onherstelbaar verantwoord, het una via-beginsel is geschonden en de uitbesteding van het opsporingsonderzoek aan een derde, Stichting Brein, is onvoldoende verantwoord;

d. het gelijkheidsbeginsel is geschonden, doordat medeverdachte [medeverdachte 3] voor een aanzienlijk kortere periode is vervolgd, de strafeis tegen hem beduidend lager was en er tegen hem geen ontnemingsvordering is ingesteld.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Ad a. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) bepaald dat een overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Dit standpunt van de Hoge Raad is standaardjurisprudentie, waarop geen uitzondering wordt gemaakt.

De verdediging heeft– zakelijk weergegeven – aangevoerd dat door het tijdsverloop de waarheidsvinding onherstelbaar is ‘beschadigd’. Het hof constateert dat door het tijdsverloop de waarheidsvinding in beperkte mate is bemoeilijkt. Zo zijn inmiddels twee verbalisanten en één getuige overleden, zodat zij niet (nogmaals) kunnen worden bevraagd, kan een aantal getuigen zich zaken niet goed meer herinneren, is bepaalde door de verdediging verzochte

e-mailcorrespondentie niet meer beschikbaar en zijn camerabeelden niet bewaard gebleven. Gelet op de inhoud van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting, kan naar het oordeel van het hof echter niet worden gezegd dat de waarheidsvinding hierdoor dermate geweld is aangedaan, dat dit zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging. De verdediging heeft alle ruimte gekregen en ook genomen om onderzoekswensen te formuleren en de inhoud van het procesdossier te onderzoeken en te betwisten. Zo zijn in hoger beroep op verzoek van de verdediging diverse getuigen gehoord en aanvullende processen-verbaal opgemaakt. Dat niet alle door de verdediging verzochte gegevens bewaard zijn gebleven en zodoende konden worden getoetst en niet alle gewenste getuigen konden worden gehoord of effectief konden worden bevraagd maakt dit niet anders. Het verweer faalt daarom.

Een en ander neemt niet weg dat wel sprake is van een schending van de redelijke termijn, zoals het hof hierna zal overwegen bij de op te leggen sanctie. Het hof zal daarmee rekening houden bij de bepaling van de hoogte van de straf.

Ad b. Het hof verwerpt dit verweer. Aan de verdachte zijn onder 1 de misdrijven van de art. en 31 en 31a van de Auteurswet tenlastegelegd in combinatie met art. 31b van de Auteurswet. Op laatstgenoemd misdrijf is een gevangenisstraf gesteld van ten hoogste vier jaar of een geldboete van de vijfde categorie. Wanneer sprake is van een gevangenisstraf van drie jaar of meer bedraagt de verjaringstermijn op grond van art. 70 lid 1, aanhef en sub 3, Sr twaalf jaar. Deze termijn is door de vervolging van de verdachte gestuit. De totale verjaringstermijn bedraagt ingevolge art. 72 lid 2 Sr daarom 24 jaar (2x 12 jaar). Deze termijn is thans nog niet verstreken. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

Ad c. De door de verdediging in het kader van de niet-ontvankelijkheid onder c. genoemde verweren hebben betrekking op vormverzuimen als genoemd in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering. Alvorens specifiek op deze verweren in te gaan zal het hof eerst het beoordelingskader schetsen.

Beoordelingskader verweren in kader art. 359a Sv

Het hof stelt het volgende voorop. Art. 359a Sv – dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing is – houdt, beknopt weergegeven, in dat de strafrechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, kan bepalen dat de hoogte van de straf wordt verlaagd, verkregen bewijs wordt uitgesloten, dan wel het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is in zijn strafvervolging indien door het verzuim geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.

Een vormverzuim kan worden omschreven als het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Bij de beoordeling van een vermeend vormverzuim houdt de strafrechter rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Voor wat betreft het belang dat door het vormverzuim is geschonden, geldt als uitgangspunt dat het belang van de verdachte geschonden dient te zijn en niet dat van een ander. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, r.o. 3.2.2).

Ter zake van de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan en kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van het nadeel is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

De Hoge Raad heeft in bestendige jurisprudentie uitgemaakt dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces, die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EHRM): ‘the proceedings as a whole were not fair’ (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.5.; HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, r.o. 2.3.3-2.3.4. en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889/1890, r.o. 2.5.2.).

Ten slotte kan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als rechtsgevolg in beeld komen indien is gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces (m.n. verdeling van bevoegdheden OM/rechter) en dat dan zelfs in geval er niet verwijtbaar is gehandeld en zonder schending belangen van verdachte (vgl. HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143/NJ 1999/567, r.o. 3.6-3.8 en HR 3 juli 2001, ECLI:NL:HR:AB2732, r.o. 3.4 en 3.6).

Optreden Stichting Brein

Door de verdediging zijn verweren gevoerd met betrekking tot het optreden van de Stichting Brein en de samenwerking tussen de Stichting Brein en de FIOD. Het hof overweegt grotendeels met de rechtbank als volgt.

De verdediging meent dat de Stichting Brein in feite als opsporingsambtenaar heeft gefungeerd, in welk verband zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan burgerpseudokoop, en dat de FIOD – en daarmee ook het Openbaar Ministerie – niet de benodigde zorgvuldigheid heeft betracht bij het verkrijgen van onafhankelijke en betrouwbare informatie. Volgens de verdediging is ook sprake geweest van misleiding van de rechter-commissaris door de FIOD, door onjuiste informatie te verstrekken in het kader van het verkrijgen van toestemming voor het inzetten van de telefoontap, en is de vervolging van verdachte in strijd met de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het handelen van de Stichting Brein als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dan wel dat de Stichting Brein buiten haar bevoegdheden is getreden. Dit gelet op de destijds geldende Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude van het Openbaar Ministerie (hierna: de Aanwijzing), waarin is bepaald dat bij bestrijding van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf voorop dient te staan. Het initiatief tot dit civielrechtelijke onderzoek gaat daarbij uit van de burger, in dit geval de Stichting. Bij intellectuele eigendomsfraude is vaak echter tevens het algemeen belang in het geding. In dat geval kan ook het strafrecht voor toepassing in aanmerking komen. Dit impliceert dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. Volgens de Aanwijzing kan het algemeen belang in het geding zijn bij gedragingen waardoor de belangen van de volksgezondheid en van een veilige samenleving in het algemeen worden bedreigd. Verder zijn het met name de grootschalige vormen van intellectuele eigendomsfraude, plaatsvindend in beroep of bedrijf, die marktverstorend werken. Hierbij is evident sprake van parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van merken en/of auteursrechtelijk beschermde werken. Tot slot is bij vermoeden van organisatiecriminaliteit en/of vermoedelijke betrokkenheid van de georganiseerde criminaliteit, strafrechtelijk optreden vereist, aldus de Aanwijzing.

De vraag of het particuliere onderzoek rechtmatig is, wordt niet beheerst door strafvorderlijke regels, maar door normen van burgerlijk recht, in het bijzonder de criteria van onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW. De grenzen van wat de Stichting Brein in dat kader mag doen zijn ruimer dan de strafvorderlijke bevoegdheden van opsporingsambtenaren. De Hoge Raad laat veel ruimte voor het gebruik van bewijsmateriaal dat door particulieren is verkregen.

Bij de beoordeling neemt het hof allereerst in aanmerking, dat de Stichting Brein geen onderdeel uitmaakt van het opsporingsapparaat en niet onder de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie valt. Wel is van belang of en zo ja, in hoeverre de FIOD als opsporingsinstantie bemoeienis heeft gehad met de verkrijging van het materiaal door de Stichting Brein. Daar zal het hof, grotendeels in navolging van de rechtbank, hierna nader op ingaan. Het hof is in ieder geval niet gebleken van een situatie waarin het optreden van de Stichting Brein zodanige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft gehad, dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.

De Stichting Brein is opgericht om inbreuken op intellectuele eigendomsrechten te bestrijden, in beginsel in civielrechtelijk kader. In dat verband wordt juist van haar verlangd dat zij meewerkt aan een goede informatievoorziening en een adequate informatie-uitwisseling, alsmede dat zij samenwerkt met andere private en publiekrechtelijke partijen. De FIOD behoort tot deze laatste groep. De stelling dat de Stichting Brein zich schuldig heeft gemaakt aan burgerpseudokoop snijdt geen hout. Zoals gezegd dient het handelen van de Stichting Brein niet te worden getoetst aan de strafrechtelijke normen. Daarnaast kan, op grond van art. 126ij Sv van burgerpseudokoop pas sprake zijn als de officier van justitie met een persoon – die geen opsporingsambtenaar is – overeenkomt dat de persoon bijstand verleent aan de opsporing. Van een dergelijke bijstand is het hof niet gebleken. De Stichting Brein kan als ieder ander aangifte doen van strafbare feiten, hetgeen zij in dit geval ook heeft gedaan. Of de aangifte en overige verkregen informatie moet leiden tot een strafrechtelijk opsporingsonderzoek, wordt beoordeeld door de FIOD onder leiding van het Openbaar Ministerie.

In deze zaak heeft de FIOD op 10 februari 2009 besloten om een strafrechtelijk onderzoek te starten. Het feit dat de FIOD het strafrechtelijk onderzoek op deze datum is gestart wil echter niet zeggen dat het de FIOD niet toegestaan is om vóór of na die datum contact te hebben dan wel te overleggen met de Stichting Brein of dat het de Stichting Brein niet toegestaan is om gegevens aan de FIOD door te geven. Evenmin houdt het in dat het de Stichting Brein niet is toegestaan om haar civielrechtelijke activiteiten ondertussen voort te zetten jegens verdachte en de resultaten daarvan te delen met de FIOD. Van schending van het una via-beginsel is dan ook geen sprake.

Van een vormverzuim dat tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou moeten leiden zou wel sprake kunnen zijn, wanneer door de FIOD aan de Stichting Brein zou zijn verzocht opsporingsactiviteiten te verrichten ten aanzien waarvan de FIOD zelf hetzij de bevoegdheid mist dan wel deze wel heeft, echter slechts met in achtneming van de aan de uitoefening daarvan verbonden strafvorderlijke waarborgen, waardoor de verzochte activiteiten van de Stichting aan de FIOD zouden moeten worden toegerekend (de zogenaamde U-bocht constructie). Het is het hof niet gebleken dat van een dergelijk verzoek sprake is geweest of dat anderszins sprake is geweest van een zodanige bemoeienis van de FIOD met de Stichting Brein, noch vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek noch gedurende dat onderzoek, dat het (rechtmatige) optreden van de Stichting Brein aan de FIOD zou moeten worden toegerekend. Evenmin kan worden gesproken van het (onrechtmatig) initiëren dan wel faciliteren van opsporingshandelingen door de Stichting Brein zelf. Het feit dat er voorafgaand aan de start van het strafrechtelijk onderzoek mogelijk contact is geweest tussen de FIOD en [getuige 1] , die bij de Stichting Brein een klacht had ingediend over de handel in Masterboxen, maakt dat niet anders. Op geen enkele wijze is gebleken dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al een of meer opsporingshandelingen zouden zijn verricht jegens verdachte.

Ook van een ‘structureel wegkijken’ door de FIOD is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest. Het hof ziet in het dossier geen feiten en omstandigheden die noopten tot eerder strafrechtelijk ingrijpen van de FIOD.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, is het hof met de rechtbank van oordeel dat er geen aanwijzingen bestaan, dat de FIOD niet de benodigde zorgvuldigheid heeft betracht bij het verkrijgen van informatie van de Stichting Brein. Met betrekking tot de verkregen informatie vóór de start van het opsporingsonderzoek, verwijst het hof naar hetgeen hiervóór is overwogen over het (rechtmatige) handelen van de Stichting Brein en hetgeen is overwogen omtrent de bemoeienis die de FIOD daarbij heeft gehad. Met betrekking tot de verkregen informatie na de start van het opsporingsonderzoek, wijst het hof op de inhoud van de aanvullende processen-verbaal van de betrokken FIOD-opsporingsambtenaren waarin op heldere wijze is gerelateerd, dat zij informatie van de Stichting Brein ontvingen en ook hoe zij hiermee zijn omgegaan. Het hof heeft geen aanleiding om aan de inhoud van die processen-verbaal te twijfelen en ziet daarin geen aanwijzingen dat sprake is geweest van onzorgvuldig handelen door de FIOD. Daar komt bij dat de FIOD ook zelf onderzoek heeft verricht na aanvang van het strafrechtelijk onderzoek, (onder andere) bestaande uit het aanhouden van verdachten, het horen van verdachten en getuigen, het verrichten van doorzoekingen, het uitluisteren van tapgesprekken, het houden van observaties en het verrichten van onderzoek aan in beslag genomen telefoons en computers. Daarnaast zijn er rechtshulpverzoeken gedaan ter verificatie van de informatie van de Stichting Brein met betrekking tot de productie en de invoer van de illegale dvd’s en cd’s.

Ter adstructie van haar stelling dat misleiding van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden, heeft de verdediging betoogd dat de tap is ingezet op grond van verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] , terwijl in feite sprake was van één ‘de auditu’-verklaring. Het hof stelt met de rechtbank vast dat deze stelling niet juist is, nu uit het dossier blijkt dat de betreffende telefoontap is toegestaan op grond van verkregen informatie van de telefoontap op medeverdachte [medeverdachte 2] . Reeds gelet hierop treft deze stelling geen doel.

Met betrekking tot de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie overweegt het hof met de rechtbank allereerst, dat deze slechts onderworpen mag worden aan een marginale toets in verband met het opportuniteitsbeginsel. Vervolgens overweegt het hof in navolging van de rechtbank dat in de Aanwijzing, zoals die destijds gold, onder punt 2 onder meer als grond voor strafrechtelijke handhaving wordt vermeld ‘Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren’. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat op grond van de verkregen informatie tot 10 februari 2009 – de datum waarop het opsporingsonderzoek is gestart – het Openbaar Ministerie redelijkerwijs kon vermoeden dat daarvan sprake was. In deze Aanwijzing wordt verder expliciet vermeld, dat de daarin genoemde gronden voor strafvervolging niet cumulatief zijn.

Gezien het vorenstaande gaat het hof ook voorbij aan de stelling van de verdediging dat de vervolging van verdachte in strijd zou zijn met voormelde Aanwijzing. Het hof is van oordeel dat er op 10 februari 2009 voldoende ernstige verdenkingen waren om het opsporingsonderzoek te starten.

Volgens de verdediging heeft het Openbaar Ministerie één richting uit geredeneerd; het heeft geen onderzoek gedaan naar de rol van andere personen, mogelijk zwaarwegend ontlastend materiaal is niet door hem onderzocht en vragen van de verdediging zijn niet dan wel onvoldoende beantwoord.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat – gelet op de inhoud van het dossier en de gang van zaken ter terechtzitting – niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie in het opsporingsonderzoek onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de eventuele betrokkenheid van andere personen dan wel dat het in weerwil van de verdediging heeft nagelaten om nader onderzoek te verrichten in een later stadium. Het feit dat andere personen – onder wie [betrokkene 1] – niet zijn vervolgd, dan wel dat naar hen onvoldoende onderzoek zou zijn verricht, regardeert de zaak tegen de verdachte niet en doet dus aan de rechtmatigheid van de vervolging van verdachte en het bewijsmaterieel dat jegens hem is verzameld niet af. Het feit dat e-mailcorrespondentie tussen [getuige 1] en verbalisant [naam verbalisant 1] , die hierop betrekking heeft, niet meer beschikbaar is, is te betreuren, maar doet niet af aan de rechtmatigheid van de vervolging van verdachte, die als financier en opdrachtgever van de vervaardiging van de Masterboxen uit het onderzoek naar voren komt. Overigens heeft verbalisant [naam verbalisant 1] gerelateerd, zoals de raadsvrouw ook heeft aangegeven in haar pleitnota, dat hij de betreffende e-mail één op één heeft overgenomen in zijn ambtshandeling daaromtrent. De verdediging is daarnaast voldoende in de gelegenheid gesteld om onderzoekswensen te formuleren zodat eventueel (ander) ontlastend materiaal had kunnen worden onderzocht. Ook op dit punt faalt derhalve het verweer van de verdediging.

Ad d. De verdediging heeft aangevoerd dat medeverdachte [medeverdachte 3] voor een aanzienlijk kortere periode is vervolgd, dat de strafeis tegen hem beduidend lager was en er tegen hem geen ontnemingsvordering is ingesteld. Volgens de verdediging is daarom het gelijkheidsbeginsel geschonden, omdat de zaken wel als soortgelijk zijn gepresenteerd.

Het hof stelt voorop dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur – dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – om de reden dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.

Het ten onrechte niet of niet in dezelfde omvang vervolgen van derden wier gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, leidt niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging tegen de verdachte (vgl. HR 16 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2525).

Gelet op het vorenoverwogene en in aanmerking genomen dat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geconstateerd moet worden dat de rollen van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 3] niet gelijk zijn en dat hun strafzaken dientengevolge ook niet gelijk zijn, is van een vervolgingsbeslissing die onverenigbaar is met de beginselen van een behoorlijke procesorde geen sprake.

Het verweer slaagt niet.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 19 oktober 2010 in Nederland en/of in België en/of in Polen en/of in Italië en/of Tsjechië en/of Bulgarije, tezamen en in vereniging met anderen,

meermalen, telkens opzettelijk een (groot) aantal, dvd’s en cd’s (in verzamelboxen onder de naam Masterbox en/of Masterbox Disney classics en/of Masterbox Family Special), waarop met inbreuk op een anders auteursrecht (bioscoop)films en/of televisieseries en/of muziekwerken, waarvan een gedeelte is vermeld op de aan de tenlastelegging gehechte lijst, waren vervat, ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden heeft gehad en/of heeft ingevoerd en/of heeft bewaard uit winstbejag,

meermalen, telkens opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders auteursrecht, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders zonder toestemming van de rechthebbende(n) (bioscoop)films en/of televisieseries en/of muziekwerken, waarvan een gedeelte is vermeld op de bij deze tenlastelegging gevoegde lijst, verveelvoudigd,

terwijl hij, verdachte, voornoemde misdrijven als bedrijf heeft uitgeoefend;

2.
hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 19 oktober 2010 in Nederland en/of in België en/of in Polen en/of in Italië en/of Tsjechië en/of Bulgarije, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie werd gevormd door een duurzaam samenwerkingsverband van meerdere personen, te weten hij, verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] en welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van inbreuken op het auteursrecht (artikel 31/31a/31b Auteurswet) en valsheid in geschrift (artikel 225 Wetboek van Strafrecht).

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen^[1]en bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Indien tegen dit arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring en die nog niet genoemd zijn in dit arrest opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

De verdediging heeft op de gronden als nader in de pleitnota verwoord (subsidiair) integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden houden – kort samengevat – het volgende in.

a. de grondslag en de loop van de verdenking zijn ongenoegzaam en onherstelbaar verantwoord, het una via-beginsel is geschonden en de uitbesteding van het opsporingsonderzoek aan een derde, Stichting Brein, is onvoldoende verantwoord;

b. de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 3] moeten worden uitgesloten van het bewijs nu het recht op effectieve verhoorbijstand is geschonden, mede gelet op de verontrustende gang van zaken bij diens verhoren en het feit dat [medeverdachte 3] na afloop van het 9e verhoor volgens een proces-verbaal van bevindingen nog belastend over de verdachte zou hebben verklaard;

c. niet kan worden bewezen dat de verdachte de onder 1 tenlastegelegde feiten heeft medegepleegd. Er is geen bewijs dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking, laat staan dat de bijdrage van verdachte daaraan van voldoende gewicht was;

d. niet kan worden bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie als bedoeld in het onder 2 tenlastegelegde. Het bewijs van wetenschap en (onvoorwaardelijk) opzet ontbreekt.

Grotendeels gelijkluidend als de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof als volgt.

Inleiding

Op 1 juni 2006 werd de Stichting Brein tijdens een voorlichtingsbijeenkomst voor videotheekhouders door een videotheekhouder in het bezit gesteld van een Masterbox,

die bestond uit dvd’s en een cd. De Stichting Brein is vervolgens een civiel onderzoek gestart, dat onder meer bestond uit het online aankopen van Masterboxen. Zij concludeerde dat de door haar verkregen Masterboxen bestonden uit kopieën van originele werken en dat deze kopieën zonder toestemming van de rechthebbenden van de betreffende film- en muziekwerken werden geproduceerd en verspreid. Het verloop en de resultaten van het civiele onderzoek werden door de Stichting Brein samengevat in een rapport. Dit rapport is op 31 augustus 2006 overhandigd aan de FIOD.

De FIOD besloot een dossier aan te leggen met betrekking tot de illegale handel in Masterboxen, waarin soortgelijke meldingen en relevante informatie opgenomen kon worden. Zij zag destijds nog geen aanleiding voor het starten van een strafrechtelijk opsporingsonderzoek. In de periode na 31 augustus 2006 ontving de FIOD CIE-informatie, alsmede diverse meldingen van verschillende instanties (Stichting Brein, politie en douane) en rapporten van de Stichting Brein over de illegale handel in Masterboxen en personen die mogelijk hierbij betrokken zouden zijn. Er werd besloten een tripartiet overleg te houden, welk overleg heeft plaatsgevonden op 10 februari 2009. In dat overleg is besloten een strafrechtelijk opsporingsonderzoek te starten. Tijdens dit onderzoek is onder andere het volgende naar voren gekomen.

De maandelijkse uitgifte van illegale Masterboxen

Zowel door de Stichting Brein als door de Stichting Buma Stemra, de Nederlandse Vereniging van de Producenten- en Importeurs van beeld- en geluidsdragers en Höcker Advocaten is aangifte gedaan ter zake van overtreding van de Auteurswet. Uit deze aangiftes blijkt dat de werken die in de Masterboxen zijn opgenomen zonder toestemming van de rechthebbenden zijn vervaardigd en verspreid.^[2]

Tijdens het opsporingsonderzoek van de FIOD werd geconstateerd, dat op een website op

6 maart 2006 een bericht was geplaatst, waarvan de inhoud als volgt luidde: ‘Ik ben op zoek naar een handelaar in masterbox dvd sets er zijn er al 2 in omloop (...)’.^[3]Verder heeft [medeverdachte 1] op 27 oktober 2010 verklaard dat hij sinds 2006 bij de Masterbox betrokken is geraakt en dat hij nu op Masterbox 57 zit.^[4]Het hof leidt uit het vorenstaande af dat de Masterbox maandelijks is uitgebracht sinds januari 2006.

De productie van Masterboxen

De International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) te Londen is door diverse instanties gevraagd om 38 verschillende edities van de Masterbox forensisch te onderzoeken, teneinde vast te stellen waar de discs van de betreffende Masterboxen zijn vervaardigd.^[5]Door de FIOD is vastgesteld dat de edities 1 tot en met 23 gebrande recordables betreffen.^[6]

Polen

De IFPI heeft in haar verklaring van 16 augustus 2011 als conclusie vermeld dat de discs van de Masterboxen 24 tot en met 38(a), de Masterbox Disney Classics en de Masterbox Family Special zijn geproduceerd in Polen bij het bedrijf [naam bedrijf 1] of bij het bedrijf [naam bedrijf 2] .

Italië

De IFPI heeft in haar verklaring van 16 augustus 2011 als conclusie vermeld dat de discs van Masterbox 41 (a) zijn vervaardigd in Italië bij het bedrijf [naam bedrijf 3] .

Tsjechië

De IFPI heeft in haar verklaring van 16 augustus 2011 als conclusie vermeld dat:

- 25 van de 36 discs uit de Masterboxen 38b, 39 en 40 zijn vervaardigd in Tsjechië bij het bedrijf [naam bedrijf 4] ;

- 92 van de 144 discs afkomstig uit de Masterboxen 4l(b) tot en met 52 zijn vervaardigd in Tsjechië bij het bedrijf [naam bedrijf 4] .

Van de resterende discs was de herkomst niet te herleiden.

Bulgarije

De IFPI heeft in haar verklaring van 16 augustus 2011 als conclusie vermeld dat de discs van de Masterboxen 53 en 54 zijn vervaardigd in Bulgarije bij het bedrijf [naam bedrijf 5] ; 19 van de 36 discs van de Masterboxen 55, 56, 58 zijn vervaardigd in Bulgarije bij het bedrijf [naam bedrijf 6] . Van de resterende discs was de herkomst niet te herleiden.^[7]

De productie van Masterbox discs in Polen

Naar aanleiding van de verkregen informatie van de Stichting Brein en de IFPI werd door de FIOD contact gelegd met de politie in Warschau. Aan de FIOD werd medegedeeld dat de politie van Warschau op 12 februari 2009 de fabriek [naam bedrijf 1] was binnengetreden in het kader van een eigen strafrechtelijk onderzoek ter zake van piraterij en dat een partij Masterboxen nummer 38 in beslag was genomen. Na het bekend worden van deze informatie is de FIOD op 9 maart 2009 afgereisd naar Polen, teneinde na te gaan of er in het onderzoek van de Poolse politie relevante informatie naar voren was gekomen voor het in Nederland gestarte opsporingsonderzoek. Door een medewerker van de Poolse politie werd aan de FIOD medegedeeld dat uit de tot dan toe verkregen informatie de betrokkenheid van een Nederlander naar voren was gekomen, welke bij de Poolse verdachten bekend stond onder de naam [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] . Deze [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] zou gebruik maken van het telefoonnummer

[telefoonnummer 1] . [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] zou de tussenpersoon zijn tussen de Nederlandse organisatie en de Poolse verdachten en hij zou contante betalingen hebben gedaan aan de Poolse verdachten voor het persen van illegale dvd’s.^[8]

De Poolse politie heeft onder meer de heer [getuige 3] als verdachte gehoord. [getuige 3] heeft verklaard dat hij eind 2007 begin 2008 een persoon genaamd ‘ [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] ’ heeft ontmoet in Polen. ‘ [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] ’ zei dat hij een Nederlander was. Op verzoek van deze ‘ [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] ’ heeft [getuige 3] dvd’s en cd’s laten persen. ‘ [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] ’ zei de auteursrechten te hebben, maar [getuige 3] heeft nooit een schriftelijke verklaring hiervan ontvangen. De schijven werden gemaakt door de bedrijven [naam bedrijf 7] en [naam bedrijf 2] . Het bedrijf [naam bedrijf 1] perste datgene wat [getuige 3] bij [naam bedrijf 7] had besteld. Vervolgens werden de schijven bedrukt door de firma van [getuige 3] .

De eerste productielijn bestond enkel uit dvd’s en is onderschept in Nederland of Duitsland.

Tijdens een ontmoeting in Warschau tussen [getuige 3] en ‘ [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] ’ beweerde laatstgenoemde dat dit was gebeurd, omdat de IFPI-code ontbrak. Hij heeft vervolgens [getuige 3] gevraagd of de volgende keer de dvd’s verstuurd zouden kunnen worden zonder factuur. ‘ [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] ’ heeft [getuige 3] 5 titels (matrijzen), projecten van de bedrukking en een telefoon gegeven, met het verzoek om hem per sms in contact te treden. [getuige 3] heeft vervolgens 30.000 schijven laten maken en bedrukt, waarna de schijven naar het door ‘ [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] ’ opgegeven adres zijn verstuurd. Dit adres was van de firma [naam bedrijf 8] te Eindhoven. De schijven zijn daadwerkelijk gelost in Tilburg. ‘ [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] ’ is naar Polen gekomen om de schijven contant af te rekenen. Nadien hebben nog diverse producties van schijven plaatsgevonden. ‘ [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] ’ heeft [getuige 3] op enig moment gevraagd om bij de schijven een zak productieafval toe te voegen. [getuige 3] heeft ‘ [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] ’ voor het laatst gezien in januari 2009 tijdens een ontmoeting in Polen.^[9]

De FIOD heeft nader onderzoek gedaan naar de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] . Uit dit onderzoek bleek dat voormeld nummer op naam stond van [medeverdachte 2] ,^[10]hetgeen ook door [medeverdachte 2] zelf is bevestigd.^[11]

[medeverdachte 3] heeft verklaard dat hij eind 2007 samen met [medeverdachte 2] in Polen is geweest, waar zij samen diverse bedrijven hebben bezocht. Beiden hebben visitekaartjes van [naam bedrijf 9] onder hun eigen naamgegevens achtergelaten.^[12]

De productie van Masterbox discs in Italië

Op 21 april 2009 werd door de Stichting Brein telefonisch aan de FIOD medegedeeld dat in Italië een fabriek bekend was geworden, waar mogelijk Masterboxen geproduceerd zouden worden. Tevens deelde de Stichting Brein mede dat Guarda di Finanza een strafrechtelijk onderzoek hiernaar zou gaan instellen. Voormelde informatie werd op 24 april 2009 gevolgd door schriftelijke informatie van Europol waarin werd vermeld dat gedurende het onderzoek in Italië de naam van de Nederlander [medeverdachte 2] , ook genaamd [medeverdachte 3] , was opgedoken. Deze Nederlander had een Italiaans bedrijf in Bologna gevraagd om 90.000 cd’/dvd’s te produceren met muziek en films en had hierbij een visitekaartje van [naam bedrijf 9] achtergelaten.^[13]

Op 27 mei 2009 heeft Guarda di Finanza een doorzoeking gedaan bij de firma [naam bedrijf 3] in Bologna. Bij deze doorzoeking zijn 80.230 dvd’s/cd’s met daarop auteursrechtelijke beschermde werken in beslag genomen, waarvan 42.670 op een verhullende wijze waren verpakt, door het aanbrengen van afvalmateriaal bovenop de spindels. Daarnaast is een kopie van de order afkomstig van de Nederlandse vennootschap [naam bedrijf 10] in beslag genomen. De order betrof een productie van 84.000 stuks met betrekking tot 12 video- en audio-titels.^[14]In de bedrijfsruimte van [naam bedrijf 3] werd een machine aangetroffen, waarop op dat moment dvd’s van Masterbox editie 41 werden vervaardigd. De FIOD heeft vastgesteld dat deze dvd’s qua uiterlijke kenmerken en titels identiek waren aan dvd’s van de Masterbox editie 41, die volgens het IFPI zijn vervaardigd in Tsjechië.^[15]

Bij voormelde doorzoeking was aanwezig de heer [getuige 4] , vennoot van [naam bedrijf 3] . Hij heeft verklaard dat begin mei 2009 ene [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] contact met [naam bedrijf 3] heeft opgenomen, omdat hij geïnteresseerd was in het maken van kopieën van dvd’s en cd’s voor de Nederlandse markt. Vervolgens heeft diezelfde [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] een bezoek gebracht aan [naam bedrijf 3] en is een offerte aan hem uitgebracht, met welke offerte [voornaam, klinkend als die van medeverdachte 2] akkoord is gegaan. Hij maakte gebruik van het Skypecontact [medeverdachte 3] . Met betrekking tot de in beslag genomen 42.640 dvd’s/cd’s heeft [getuige 4] verklaard, dat deze op verzoek van de klant op spindels moesten worden aangeleverd, met daarbovenop een laag afval.^[16]

Aan [getuige 4] zijn foto’s getoond. Ten aanzien van één van de aan hem getoonde foto’s heeft [getuige 4] verklaard: ‘geloof met redelijke zekerheid, dat het zou kunnen gaan om de persoon afgebeeld op de foto met nummer 42 (...) ik zou er zekerder van zijn als ik een kleurenfoto zou kunnen zien.’^[17][getuige 4] is een kleurenfoto van [medeverdachte 2] getoond tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris. Hij heeft toen te kennen gegeven de man op die foto te herkennen als zijnde de [voornaam medeverdachte 2] die met hem contact heeft opgenomen met betrekking tot de productie van de dvd’s/cd’s.^[18]Bij de raadsheer-commissaris werd door de getuige [getuige 4] niemand herkend.^[19]

Ook was bij de doorzoeking aanwezig mevrouw [getuige 5] , de wettelijke vertegenwoordiger van [naam bedrijf 3] .^[20]Zij heeft verklaard een schriftelijke opdracht te hebben gekregen van de vennootschap [naam bedrijf 10] .^[21]

De productie van Masterbox discs in Tsjechië

Op 22 juni 2010 is een doorzoeking gedaan bij de firma [naam bedrijf 4] te Praag. Bij deze doorzoeking zijn uit de administratie van [naam bedrijf 4] documenten in beslag genomen.^[22]Eén document betreft een orderbevestiging van 4 maart 2009, waarop onder ‘customer information’ de firma [naam bedrijf 10] te Schijndel wordt genoemd. Het betreft een orderbevestiging van de vervaardiging van 77.000 dvd’s en 7.000 cd’s. De dvd’s zijn afzonderlijk voorzien van een titel, waarin steeds het nummer 45 wordt genoemd.

Het hof memoreert in dit verband, dat de IFPI heeft geconcludeerd dat er discs van de Masterbox editie 45 zijn vervaardigd bij [naam bedrijf 4] . Onder ‘Packing specification’ wordt telkens vermeld ‘on spindle’.^[23]

De productie van Masterbox discs in Bulgarije

Op 25 oktober 2010 werd in Tilburg door de politie een Bulgaarse vrachtwagen onderschept, met als lading dvd’s en cd’s van Masterbox editie 58. Op de ‘packing list’ werd vermeld dat het in totaal 97.200 stuks betrof. De goederen waren afkomstig van het bedrijf [naam bedrijf 6] te Bulgarije en bestemd voor [naam bedrijf 11] te België.^[24]In werkelijkheid moest de lading, anders dan op de vrachtbrief vermeld, afgeleverd worden bij de firma [naam bedrijf 12] te Tilburg.^[25]

Op 2 februari 2011 is in het kader van een rechtshulpverzoek van Nederland aan Bulgarije mevrouw [getuige 6] gehoord. [getuige 6] is werkzaam als technisch secretaresse bij [naam bedrijf 6] . Zij heeft verklaard dat [naam bedrijf 6] Masterboxen heeft vervaardigd in opdracht van een Belgische of Nederlandse opdrachtgever. De discs werden niet in doosjes verpakt, maar zaten op spindels en werden steeds naar hetzelfde adres gestuurd. [getuige 6] meent dat dit een adres in Tilburg betrof. De naam [medeverdachte 3] komt haar bekend voor.^[26]

[medeverdachte 3] bekent betrokken te zijn geweest bij de productie van Masterboxen in Bulgarije. In het najaar van 2009 heeft hij voor de eerste keer een bezoek gebracht aan de firma [naam bedrijf 6] . Tijdens een tweede bezoek in het voorjaar van 2010 is gevraagd of [naam bedrijf 6] Masterboxen kon produceren. Tijdens dit tweede bezoek zijn afspraken gemaakt met betrekking tot productieaantallen, prijzen, invullingen van documenten, de wijze van verzending van de dvd’s en cd’s, de wijze van informatie-uitwisseling en het doen van betalingen. Dit heeft geleid tot de daadwerkelijke productie van Masterboxen door [naam bedrijf 6] .^[27][medeverdachte 3] heeft verklaard zich te hebben beziggehouden met het onderhouden van de contacten met [naam bedrijf 6] en met het versturen van de masters. Daarnaast moest hij ervoor zorgen dat het geproduceerde op tijd aankwam in Nederland en dat [naam bedrijf 6] in het bezit werd gesteld van een contract en ‘declarations’.

Uit deze ‘declarations’ moest blijken dat de opdrachtgever over de auteursrechten beschikte.

De ‘declarations’ werden door [medeverdachte 3] voorzien van valselijke informatie, waarbij hij de naam van de firma [naam bedrijf 11] heeft gebruikt. Ook heeft [medeverdachte 3] UPS Waybills vervalst en contante betalingen gedaan aan [naam bedrijf 6] .^[28]

[medeverdachte 3] stelt te hebben gehandeld in opdracht van zijn opdrachtgever, met wie hij communiceerde via zijn hushmail account, zijnde [e-mailadres 1] .^[29]Op de computer van [medeverdachte 3] zijn e-mailgesprekken aangetroffen tussen voormeld e-mailadres en [e-mailadres 2] . In deze e-mailberichten wordt gesproken over stampers, masters, dvd’s, cd’s en de nummers 55-12, 56, 57-1, 57-2, 57-8 en 57-9. Deze e-mailberichten zijn vergeleken met sms-berichten die zijn verstuurd tussen de telefoonnummers [telefoonnummer 2]

en [telefoonnummer 3] .^[30]Hieruit bleek dat kort na een verstuurd e-mailbericht een sms werd verstuurd, die betrekking leek te hebben op het verzonden e-mailbericht. [medeverdachte 3] heeft bekend de betreffende sms’jes te hebben verstuurd. Hij heeft de telefoon met het nummer [telefoonnummer 2] gekregen om te communiceren met de persoon die hem de telefoon heeft gegeven.^[31]Het telefoonnummer [telefoonnummer 3] hoort bij een telefoontoestel dat zich in de beschikkingsmacht van de verdachte bevond.^[32]

[medeverdachte 3] heeft verder verklaard dat de verdachte de financier en de opdrachtgever was voor de vervaardiging en verspreiding van Masterboxen.^[33]

Het hof heeft geen reden om aan de verklaring van [medeverdachte 3] te twijfelen. Op ambtseed is door twee verbalisanten gerelateerd dat [medeverdachte 3] buiten het verhoor om heeft verklaard dat de verdachte de opdrachtgever was tot de vervaardiging van Masterboxen. Duidelijk wordt dat [medeverdachte 3] dit om veiligheidsredenen niet in het officiële verhoor wilde verklaren. De getuige [medeverdachte 3] is ook ter gelegenheid van de terechtzitting van het hof d.d. 7 oktober 2019 verhoord. In het kader van dit verhoor heeft hij op tal van vragen geen antwoord willen geven. Op dat moment was de verdachte eveneens in de zittingszaal aanwezig. [medeverdachte 3] heeft toen niet verklaard dat de verdachte geen bemoeienis heeft gehad met de Masterboxen, maar dat hij – [medeverdachte 3] – om veiligheidsredenen, die hij ook niet nader wenste te onderbouwen, geen verklaring wilde afleggen. Besloten is vervolgens het verhoor te laten plaatsvinden in het kabinet van de raadsheer-commissaris, buiten de aanwezigheid van de verdachte. Bij die gelegenheid heeft [medeverdachte 3] een andere verklaring afgelegd, inhoudende dat de verdachte geen bemoeienis heeft gehad met Masterboxen.

[medeverdachte 3] heeft (in tegenstelling tot de verdachte) in zijn algemeenheid openheid van zaken gegeven. In zijn verklaringen heeft hij ook zichzelf belast. Het hof heeft geen enkele reden te twijfelen aan de oprechtheid van deze verklaringen, met dien verstande dat het hof geen geloof hecht aan zijn laatste verklaring bij de raadsheer-commissaris dat de verdachte geen bemoeienis heeft gehad met Masterboxen. Het hof hecht geloof aan het relaas van de verbalisanten dat [medeverdachte 3] buiten het verhoor om heeft verklaard dat de verdachte de opdrachtgever was tot de vervaardiging van de Masterboxen. Die verklaring strookt niet alleen met het andere bewijsmateriaal tegen de verdachte, dat deels al is besproken en deels hieronder nog aan de orde komt, maar past ook bij zijn verklaring ter terechtzitting van het hof, waarbij de verdachte ook aanwezig was, dat hij om veiligheidsredenen geen verklaring wilde afleggen.

Met betrekking tot het standpunt van de verdediging dat het proces-verbaal waarin de belastende verklaring van [medeverdachte 3] is vervat (AH-126) van het bewijs moet worden uitgesloten, overweegt het hof het navolgende. Het hof stelt voorop dat bij de waardering van afgelegde verklaringen als bewijsmiddel rekening dient te worden gehouden met bijvoorbeeld het tijdsverloop, mogelijk relevante omstandigheden waaronder de verklaringen zijn afgelegd, eventuele betrokkenheid van degene die de verklaring heeft afgelegd en de mate waarin verklaringen ondersteuning vinden in andere bewijsmiddelen. Op diverse momenten is de verdediging in de gelegenheid geweest om de getuige te bevragen. Voor zover het gevoerde verweer ziet op bewijsuitsluiting van de verklaring van [medeverdachte 3] wegens schending van beginselen van een goede procesorde, omdat aan [medeverdachte 3] toezeggingen zouden zijn gedaan die uiteindelijk zijn geschonden, is het hof van oordeel dat ook dit verweer verworpen dient te worden. Immers, uit art. 6 EVRM noch uit enige jurisprudentie volgt dat afgeweken zou moeten worden van het zogeheten Schutznorm-vereiste. De ratio daarvan is daarin gelegen, dat de verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van normen, voor zover die normen jegens een ander dan de verdachte zijn geschonden. Het eventueel jegens de medeverdachte [medeverdachte 3] begane verzuim maakt naar het oordeel van het hof geen inbreuk op enig rechtens te respecteren belang van de verdachte.

Op 19 oktober 2010 is bij de doorzoeking van de auto van de verdachte een dvd met opschrift 58-9 aangetroffen. De inhoud van deze dvd is vergeleken met een dvd van de op 25 oktober 2010 onderschepte lading Masterboxen. De inhoud van deze dvd’s kwamen met elkaar overeen.^[34]

Door het hof is nader onderzoek aan de dvd gelast. Ook het NFI komt tot de conclusie dat de beide dvd’s dezelfde bestandsgegevens bevatten.^[35]Door de verdediging is naar voren gebracht dat niet duidelijk is welke discs zijn onderzocht. Het hof volgt dit verweer niet. Zowel uit het proces-verbaal van politie^[36]als uit het rapport van het NFI^[37]is duidelijk dat een dvd uit de onderschepte lading is vergeleken met de dvd die in de auto van de verdachte is aangetroffen. De vrachtwagen met de onderschepte dvd’s, bevatte dvd’s die nog niet op de markt waren gebracht. Het hof stelt op basis hiervan vast, dat de verdachte de beschikking had over een kopie van de Masterbox disc 58-9, reeds vóórdat deze op de markt was gebracht. De verdachte heeft hiervoor geen afdoende verklaring gegeven. Zijn verklaring dat hij voor iemand een bestand op een disc moest branden en dan een kopie voor zichzelf mocht behouden, terwijl hij niet meer weet voor wie hij dat dan gedaan zou hebben, wijst het hof als onvoldoende concreet en hoogst onwaarschijnlijk ter zijde. Daarbij overweegt het hof dat de verdachte op 3 januari 2010 heeft verklaard dat hij de naam van de betrokken ‘kennis’ niet wil noemen, zodat zijn verklaring in zoverre ook niet verifieerbaar is. Het feit dat de verdachte een dergelijke dvd in zijn auto had past echter wel goed in de verklaring van [medeverdachte 3] dat de verdachte de opdrachtgever was van de vervaardiging van de Masterboxen en dit kan in combinatie worden gezien met het feit dat in de beschikkingsmacht van de verdachte ook een telefoon is aangetroffen waarmee hij met [medeverdachte 3] communiceerde. Door het NFI is geconstateerd dat de in de auto aangetroffen dvd niet de ‘master’ dvd was voor de vervaardigde dvd’s die in de vrachtauto zijn aangetroffen. Dit doet echter aan het bovenstaande niet af. Voor het vervaardigen van een dvd-box konden meerdere ‘masters’ worden vervaardigd, waarvan er één in het daadwerkelijke productieproces in de fabriek wordt betrokken. Het ligt dan ook in het geheel niet voor de hand dat een gebruikte master-dvd in de auto van de verdachte zou liggen. Normaliter zou deze in de fabriek waar de dvd’s werden vervaardigd zijn achtergebleven. Daarbij heeft [medeverdachte 3] verklaard dat hij de masters voor de dvd-boxen 55 t/m 58 overhandigd heeft gekregen van een contactpersoon op een parkeerplaats en deze heeft opgestuurd naar Bulgarije.^[38]Tevens heeft [medeverdachte 3] verklaard dat de masters met viltstift waren gemerkt, bijv. 57-1, 57-2 enz. en hij de masters steeds door dezelfde persoon kreeg aangeleverd.^[39]Daarnaast heeft hij verklaard dat de opdrachtgever dezelfde persoon is als degene die de masters overhandigde.^[40]Door [medeverdachte 3] is, zoals hiervoor reeds is overwogen, tegenover de verbalisanten verklaard dat zijn opdrachtgever verdachte [verdachte] was. Tevens constateert het hof dat op de in de auto van de verdachte aangetroffen dvd met viltstift ‘58 – 2’ was geschreven. Het aantreffen van deze dvd in de auto van [verdachte] past derhalve in de verklaring van [medeverdachte 3] dat de verdachte de opdrachtgever was van de vervaardiging van de Masterboxen.

Door de verdediging is aangevoerd dat een juist onderzoek aan de dvd’s niet meer kon plaatsvinden omdat deze beschadigd waren. Het hof constateert dat de verbalisanten van politie in bovengenoemd proces-verbaal geen melding hebben gemaakt van het beschadigd zijn van de dvd’s, maar tot de conclusie komen dat de bestanden op deze dvd’s gelijk zijn. Ook het NFI komt tot deze conclusie. Het eventueel beschadigd zijn van de dvd’s is voor het NFI – dat zeer zorgvuldig opereert – blijkbaar geen belemmering geweest om tot deze conclusie te komen. Een reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van het onderzoeksresultaat, levert de stelling van de verdediging in ieder geval niet op.

[naam bedrijf 10]

Het hof stelt op basis van de hierboven gebezigde bewijsmiddelen vast, dat bij het onderzoek naar de productielocaties in Polen, Italië en Tsjechië de naam [naam bedrijf 8] of [naam bedrijf 10] naar voren is gekomen, als zijnde de afnemer van de dvd’s en cd’s.

De heer [betrokkene 2] is eigenaar/enig aandeelhouder van de firma [naam bedrijf 10] , officieel geheten [naam bedrijf 10] (hierna: ‘ [naam bedrijf 10] ’). [betrokkene 2] heeft ten overstaan van de FIOD verklaard, dat de namen Masterbox en [naam bedrijf 4] hem niets zeggen en dat het laten persen van dvd’s niet tot de werkzaamheden van [naam bedrijf 10] behoort. [naam bedrijf 10] houdt zich enkel bezig met cd-recycling. De namen [medeverdachte 2] , [verdachte] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] komen hem niet bekend voor. Wanneer [betrokkene 2] in de administratie van [naam bedrijf 10] nazoekt of de namen van verdachten hierin voorkomen, ziet hij dat op 30 mei 2007 een bezoek is gebracht aan het bedrijf [naam bedrijf 9] . [betrokkene 2] weet bijna zeker dat zijn vroegere werknemer [betrokkene 3] bij [naam bedrijf 9] is geweest en dat [betrokkene 3] zaken heeft gedaan met [medeverdachte 2] , die gebruik maakte van het e-mail adres [e-mailadres 3] .^[41]

Invoer van Inlays

In het kader van het strafrechtelijk opsporingsonderzoek is op 4 maart 2010 een telefoontap geplaatst op het telefoonnummer [telefoonnummer 1]^[42], in gebruik bij [medeverdachte 2] . Tijdens een telefoongesprek op 1 juni 2010 tussen [medeverdachte 2] en ene [betrokkene 4] vraagt [medeverdachte 2] of een man kan komen helpen bij het lossen van een container om 11:00 uur.^[43]Naar aanleiding van dit gesprek heeft de FIOD op 2 juni 2010 een observatie uitgevoerd in de omgeving van het bedrijfspand gelegen aan het adres [adres] te Eersel. Op dit adres was sinds

1 januari 2008 het bedrijf [naam bedrijf 9] van [medeverdachte 3] gevestigd. [medeverdachte 2] maakte gebruik van de faciliteiten van [naam bedrijf 9] en zijn bedrijf [naam bedrijf 13] was ook gevestigd op hetzelfde adres.^[44]Het observatieteam van de FIOD zag dat door twee mannen een container werd gelost bij voormeld bedrijfspand. De container was beladen met pallets met daarop kartonnen dozen. Een deel van de lading werd in een bestelauto, een Mercedes Benz met het kenteken [kenteken] , geplaatst en het andere deel werd opgeslagen in de opslagruimte van het bedrijfspand.^[45]

Uit gegevens van de douane bleek dat de container was ingevoerd onder de naam [naam bedrijf 9] , met als eigenaar [medeverdachte 3] , onder het containernummer [nummer] . Deze container was beladen met ‘12 pallets s.t.c. 546 cartons 3 disc digi tray met een bruto gewicht van 5747,8 kg zonder merken of nummers’.^[46]

Op 11 juni 2010 wordt voormelde bestelauto opnieuw gezien bij het adres [adres] te Eersel, met een blanke man als bestuurder. In de loods staan lege pallets en bruine dozen. Vanuit de loods worden vier pallets met bruine dozen in de bestelauto geladen. De bestuurder van de bestelauto rijdt (uiteindelijk) naar het adres [adres] te Goirle. Daar worden de bruine dozen door de bestuurder uitgeladen en naar binnen gereden in het betreffende pand. De bestuurder rijdt weg omstreeks 12:50 uur.^[47]

Uit onderzoek kwam naar voren dat de bestelauto op 2 juni 2010 was gehuurd op naam van [getuige 7] .^[48]De heer [getuige 7] heeft als getuige verklaard dat hij tweemaal op de [adres] is geweest om dozen op te halen. Dit heeft hij gedaan in opdracht van een man die door [getuige 7] ‘de man in het zwart’ wordt genoemd. De tweede keer heeft hij de dozen naar de [adres] in Goirle gebracht. Op 16 augustus 2010 heeft [getuige 7] in opdracht van de man in het zwart dozen en tafels weggehaald bij de [adres] te Goirle. Hierbij heeft [getuige 7] de hulp van de verdachte ingeschakeld, die hem heeft geholpen bij het inladen.^[49][getuige 7] is in een later stadium gehoord als verdachte. Tijdens dit verhoor gaf hij te kennen eerder niet helemaal de waarheid te hebben gesproken. Niet de man in het zwart, maar de verdachte heeft [getuige 7] gevraagd om de tafels weg te halen bij de [adres] .^[50]De verklaringen van [getuige 7] worden ondersteund door camerabeelden waarop is te zien dat een man en de verdachte samen op 16 augustus 2010 tafels in een vrachtauto laden, vanuit de loods gelegen aan de [adres] . De vrachtauto rijdt weg en komt op een later moment weer terug bij de loods. De verdachte is ook dan aanwezig en laadt samen met een andere man een pallet vol met opgevouwen bruine dozen vanuit de loods in de vrachtauto.^[51]

Door de verdachte is verklaard dat een deel van de waarnemingen, inhoudende dat hij een of meer tafels heeft vertild klopt, maar dat hij niet betrokken is geweest bij het tillen van kartonnen dozen. Door de raadsvrouw werd verzocht de camerabeelden te bekijken, dan wel te reconstrueren wat op de camerabeelden te zien zou kunnen zijn geweest, nadat gebleken was dat de camerabeelden niet meer beschikbaar waren.

Het hof heeft geen reden om aan de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal inhoudende de bovengenoemde waarnemingen te twijfelen. Door de verdachte is bevestigd dat hij ter plekke is geweest en de herkenning van de verdachte door de observanten wordt hiermee ondersteund. Ook wordt bevestigd dat door hem geholpen is met het tillen van een of meer tafels. Ook dat onderdeel is derhalve goed waargenomen en kon dus ook met de camera worden bekeken. In het licht hiervan heeft het hof geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de waarneming van de observanten aan de hand van de camerabeelden dat ook met kartonnen dozen is gesjouwd door de verdachte.

Op een onder de verdachte in beslag genomen computer zijn afbeeldingen van ‘inlays’ aangetroffen.^[52]Op 19 oktober 2010 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de loods gelegen aan de [adres] te Goirle. In de loods werden vier plastic ‘inlays’ aangetroffen, welke gelijk zijn aan de ‘inlays’ zoals aangetroffen in de Masterboxen. Daarnaast werden in totaal 14 losse dvd’s van Masterbox 55 aangetroffen, alsmede gescheurde verpakkingen van Masterboxen van de edities 1, 4, 5, 6, 12, 13, 15, 21, 22, 30, 31 en 51. Van de edities 56 tot en met 58 is niets aangetroffen.^[53]

Op 9 september 2010 wordt tijdens een telefoongesprek tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] gesproken over een container die morgen wordt afgeleverd en dat ze dat met z’n tweeën moeten doen. Naar aanleiding van dit gesprek wordt wederom een observatie uitgevoerd door de FIOD in de omgeving van de [adres] . Gezien wordt dat door [medeverdachte 2] en een man op 9 september 2010 een container wordt gelost bij het pand aan de [adres] .

De container is beladen met een aantal pallets met daarop kartonnen dozen. De lading wordt door [medeverdachte 2] en de andere man binnengereden in het pand.^[54]Uit gegevens van de douane bleek dat voormelde container is ingevoerd onder de naam [naam bedrijf 9] , met [medeverdachte 3] als geadresseerde, onder het containernummer [nummer] . In deze container zaten 109.200 stuks van kunststofverpakkingsmiddelen.^[55]

Uit gegevens van de douane bleek dat in de periode 27 oktober 2008 tot en met 3 september 2010 op negen verschillende data containers met cd-doosjes dan wel verpakkingsmateriaal van kunststof zijn geïmporteerd door [naam bedrijf 9] , waaronder de twee containers die zijn waargenomen op 2juni 2010 en 9 september 2010.^[56]

[medeverdachte 3] heeft over het lossen van containers aan de [adres] verklaard, dat de goederen in de containers verpakkingsmaterialen waren en bedoeld waren voor het verpakken van dvd’s en cd’s. Hij bestelde deze verpakkingsmaterialen bij een fabriek in Shenzen (China).^[57]

In het kader van het opsporingsonderzoek is ook de heer [getuige 8] als getuige gehoord. Hij heeft verklaard dat hij in verband met zijn eigen bedrijf [naam bedrijf 14] bekend is geraakt met het bedrijf [naam bedrijf 9] . [medeverdachte 2] heeft hem gevraagd om plastic verpakkingsmateriaal in te kopen van [naam bedrijf 9] en dit vervolgens door te verkopen aan een bedrijf genaamd [naam bedrijf 15] .

[getuige 8] heeft de goederen zelf nooit gezien, hij factureerde alleen maar. Een en ander is gestopt in augustus 2009 door het faillissement van [naam bedrijf 14] .^[58]De opdracht tot factureren kreeg [getuige 8] van [medeverdachte 2]^[59].

De verkoop van Masterboxen door [medeverdachte 3]

bekent Masterboxen te hebben ingekocht en verkocht, waaronder Disney Masterboxen. Hij stelt eind 2008 hiermee te zijn begonnen. In het begin lag zijn omzet rond 500 stuks per maand. In een later stadium betrof het 700 stuks per maand. [medeverdachte 3] had een winstmarge van € 2,00 per verkochte Masterbox.^[60]

gebruikte drie telefoons voor de in en verkoop van Masterboxen:

- het nummer [telefoonnummer 2] gebruikte hij voor het plaatsen van bestellingen bij de leverancier;

- het nummer [telefoonnummer 4] gebruikte hij om bestellingen te ontvangen van afnemers;

- het nummer [telefoonnummer 5] gebruikte hij om contact te onderhouden met de chauffeur die de Masterboxen kwam afleveren.^[61]

Met betrekking tot het telefoonnummer [telefoonnummer 2] memoreert het hof dat [medeverdachte 3] vanaf dit nummer sms-berichten heeft verstuurd naar het nummer [telefoonnummer 3] , behorend bij een toestel dat bij de verdachte is aangetroffen, alsmede dat [medeverdachte 3] uiteindelijk tegenover twee verbalisanten heeft verklaard dat de verdachte de leverancier en de financier is van de (handel in) Masterboxen.

Het toestel behorend bij het telefoonnummer [telefoonnummer 5] is een geëncrypte telefoon.^[62]

Verdachte is eigenaar van [naam bedrijf 16] .^[63]Als hij telefoons verkoopt, zijn deze voorzien van encryptie software.^[64]

[medeverdachte 3] maakte ook gebruik van een BlackBerry met het telefoonnummer [telefoonnummer 6] .

Dit was zijn privé telefoon.^[65]In deze BlackBerry zijn de contacten [letters, gelijk aan de voorletters van verdachte] en [naam] aangetroffen. Onder beide contacten werd het nummer [telefoonnummer 7] vermeld.^[66]Hierboven is reeds aangehaald dat laatstgenoemd nummer in gebruik is bij de verdachte. Daarnaast merkt het hof op dat [letters, gelijk aan de voorletters van verdachte] de voorletters zijn van de verdachte.

De verkoop van Masterboxen door [medeverdachte 1]

Zoals reeds hierboven vermeld, werd op 25 oktober 2010 in Tilburg een transport Masterboxen van editie 58 uit Bulgarije onderschept. In de cabine van de vrachtauto werd een navigatiesysteem aangetroffen, waarin onder andere het adres [adres] in Den Dungen stond geregistreerd.^[67]Op dit adres bleek het bedrijf [naam bedrijf 17] gevestigd te zijn, welke firma toebehoort aan [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . [betrokkene 5] is gehoord en heeft verklaard dat [medeverdachte 1] één keer per maand zeven Masterboxen aan hem leverde. Deze Masterboxen werden vervolgens door [betrokkene 5] doorverkocht. Via [betrokkene 5] heeft [medeverdachte 1] ook Masterboxen aan [betrokkene 6] geleverd.^[68]

[medeverdachte 1] is gehoord door de FIOD. Hij heeft verklaard dat een Masterbox bestaat uit dvd’s en cd’s, met daarop films, tv-series en/of muziekwerken.^[69]Hij heeft bekend Masterboxen te hebben ingekocht en verkocht. In 2006 is hij begonnen met de handel in Masterboxen. Het is begonnen met de inkoop van 50 Masterboxen, maar dat werden er steeds meer. Hij verkocht aan verschillende klanten en had een winstmarge van € 2,50 tot € 5,00 per Masterbox. De opbrengst bewaarde hij in zijn woning in Den Bosch . De (discs van de) Masterboxen werden door hem opgeslagen in een door hem gehuurde loods in Wijk en Aalburg en in een door hem gehuurde garagebox in Den Bosch .^[70]

In de loods zijn 20 Masterboxen en 4 dozen met spindels aangetroffen.^[71]In de garagebox zijn 22 Masterboxen aangetroffen.^[72][medeverdachte 1] werd gebeld als er een nieuwe Masterbox uitkwam.^[73]In de woning van [medeverdachte 1] zijn twee mobiele telefoons in beslag genomen. In één telefoon werd in de oproepenlijst drie keer het nummer [telefoonnummer 7] aangetroffen, welk nummer in gebruik is bij de verdachte. Voormelde oproepen zijn respectievelijk binnengekomen op 5 september 2006, 6 september 2006 en 17 december 2006.^[74][medeverdachte 1] en de verdachte hebben ook telefonisch contact met elkaar gehad op 11 januari 2010 en

12 februari 2010. In het eerste gesprek wordt gesproken over een telefoon die [medeverdachte 1] bij de verdachte moet ophalen. In het tweede gesprek wordt gezegd dat de verdachte de telefoon gaat ‘afgooien’ bij [medeverdachte 1] .^[75]Het hof memoreert in dit verband dat de verdachte eigenaar is van [naam bedrijf 16] en dat de telefoons die hij verkoopt, zijn voorzien van encryptie-software.

Door de verdediging is betoogd dat het handelen van de verdachte niet als medeplegen kan worden aangemerkt. De bewustheid bij de verdachte ontbreekt in de visie van de verdediging en er is geen sprake van een bewuste en nauwe samenwerking.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.

Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde onder ander het volgende af. De verdachte was de opdrachtgever tot het vervaardigen van de Masterboxen. Daartoe had hij onder andere contacten met [medeverdachte 3] en verstrekte hij de ‘masters’ voor de boxen aan [medeverdachte 3] . Hij had via e-mail en sms nauw contact met [medeverdachte 3] over deze vervaardiging. Ook was hij betrokken bij de verpakking van de dvd’s en is hij ter plaatse geweest bij het uitladen van verpakkingsmateriaal, daarbij geholpen door [getuige 7] , hetgeen via camera’s is geobserveerd. Bij [medeverdachte 3] zijn aantekeningen aangetroffen die betrekking hebben op de opbrengsten van de dvd-boxen. Op basis hiervan kan worden vastgesteld dat de verdachte volledig op de hoogte was van de gang van zaken en daartoe ook nauw heeft samengewerkt met andere verdachten, hetgeen door het hof als medeplegen wordt gekwalificeerd. Het verweer faalt dus.

Deelneming aan een criminele organisatie

Het hof ziet zich in de onderhavige zaak gesteld voor de beantwoording van drie, onderling samenhangende vragen:

i. i) Was er sprake van een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr?

ii) Had deze organisatie als oogmerk het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 140 Sr?

iii) Kan het handelen van verdachte worden aangemerkt als deelneming aan deze organisatie?

Het hof zal eerst het juridisch kader van deze samenhangende vragen weergeven en vervolgens ingaan op het in het dossier aanwezige bewijs van verdachtes betrokkenheid.

Juridisch kader

Voor wat betreft het juridisch kader ter zake van deelneming aan een criminele organisatie op grond van art. 140 Sr geldt het navolgende.

Ad i) In de eerste plaats moet kunnen worden vastgesteld dat sprake is van een organisatie. Onder een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr moet worden verstaan een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en ten minste één ander persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is (vgl. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:378). Een dergelijk samenwerkingsverband kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie. Er is reeds sprake van een dergelijke organisatie wanneer één persoon met minimaal één of meer anderen voor een door hen gesteld doel samenwerken. Het optreden als eenheid is geen absolute voorwaarde, en de juridische status van het samenwerkingsverband is niet relevant. Ook hoeft er geen sprake te zijn van formeel afgebakende taken. Ten slotte hebben duurzaamheid en gestructureerdheid betrekking op het bestanddeel ‘organisatie’ en niet op ‘deelneming’, zodat ook een relatief korte bijdrage aan een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband strafbaar kan zijn.

Ad ii) Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen is voorts vereist dat de organisatie het oogmerk heeft van het plegen van een bepaald misdrijf of misdrijven. Het oogmerk betreft het naaste doel van de organisatie en niet dat van de verdachte/deelnemer aan de organisatie. Het oogmerk kan daarbij gericht zijn op een enkel, specifiek genoemd delict of meerdere delicten, maar een pluraliteit daarvan is noodzakelijk. Het oogmerk impliceert dat de betreffende misdrijven (of pogingen of voorbereidingen daartoe) nog niet hoeven te hebben plaatsgevonden (vgl. HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 425). Voor het bewijs van het oogmerk kan onder meer betekenis toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie reeds zijn gepleegd en aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de activiteiten die met dit doel worden verricht.

Ad iii) Tot slot moet voor een bewezenverklaring van art. 140 Sr worden vastgesteld of het handelen van de verdachte kan worden aangemerkt als deelneming aan de organisatie. Van deelneming is in objectieve zin sprake indien een persoon behoort tot de organisatie en een aandeel heeft in gedragingen, dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie (vgl. HR 18 november 1997, ECLI:NL:HR:ZD0858/NJ 1998, 225; HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:BW5161 en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:413).

Uit de bewijsmiddelen moet derhalve duidelijk worden dat de verdachte behoort tot de organisatie en niet enkel is te beschouwen als een sympathisant. Daarnaast moet sprake zijn van enige, naar buiten gerichte activiteit die in nauw verband staat met de verwezenlijking van de misdrijven die de organisatie nastreeft. Deze activiteit kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf of misdrijven, maar kan ook bestaan uit het feitelijk verrichten van hand- en spandiensten en (dus) het verrichten van handelingen die op zichzelf niet zo zeer zijn te kwalificeren als een strafbare vorm van daderschap, maar wel zijn aan te merken als bovenbedoeld “een aandeel hebben in of ondersteuning van gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie”. Niet is vereist derhalve dat de verdachte aan enig concreet misdrijf van de organisatie heeft deelgenomen.

Naast deze objectieve vereisten dient de verdachte in subjectieve zin in zijn algemeenheid te weten dat de organisatie als oogmerk heeft het plegen van een of meer misdrijven. Wetenschap bij de verdachte in de vorm van voorwaardelijk opzet is op dit punt niet voldoende (vgl. HR 18 november 1997, LJN:ZD0858/NJ 1998, 225; HR 8 oktober 2002, 2002:AE5651/NJ 2003, 64 en HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9814). Niet is vereist derhalve dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op een door de organisatie beoogd concreet misdrijf.

Met betrekking tot de feiten

Ad i. Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat vaststaat, dat er in de periode van l januari 2006 tot en met 16 oktober 2010 sprake is geweest van een criminele organisatie die tot oogmerk had om strafbare feiten te plegen, te weten de productie, verspreiding en distributie van illegale Masterboxen waarbij de Auteurswet werd overtreden. Naar het oordeel van het hof was namelijk sprake van een samenwerkingsverband tussen meerdere personen, dat gedurende een periode van bijna vijf jaar op een gestructureerde wijze strafbare feiten pleegde.

Het hof leidt uit de hierboven gebezigde bewijsmiddelen af, dat de organisatie als volgt te werk ging. De organisatie stelde maandelijks een Masterbox samen en liet deze Masterboxen in diverse landen produceren. De edities 1 tot en met 23 van de Masterbox betroffen gebrande recordables. De edities 24 tot en met 38 liet de organisatie in Polen produceren. Dit is geweest in de periode van eind 2007 tot en met 9 februari 2009. Een deel van de edities 38 tot en met 52 is in Tsjechië geproduceerd (van eind 2008 tot februari 2010) en nummer 41 in Italië (mei 2009). Tot slot zijn de Masterboxen met nummer 53 tot en met 56 en nummer 58 in Bulgarije geproduceerd (van juni 2010 tot en met oktober 2010). Het hof gaat er op basis van hetgeen hiervoor is weergegeven vanuit dat de eerste editie van de Masterbox is verschenen in januari 2006.

De organisatie stuurde de masters van de dvd’s/cd’s naar de buitenlandse producenten op, deed contante betalingen en zorgde voor valse ‘declarations’ waaruit moest blijken dat de opdrachtgever over de rechten beschikte. Daarbij werd misbruik gemaakt van bedrijfsgegevens van diverse bedrijven waaronder [naam bedrijf 10] te Nederland en [naam bedrijf 11] te België. De organisatie zorgde ervoor dat de dvd’s/cd’s naar Nederland werden vervoerd. Op verzoek van de organisatie gebeurde dit op spindels met bovenop afvalmateriaal. In Nederland werden de Masterboxen verder samengesteld op het adres [adres] in Goirle. De verpakkingsmaterialen en/of inlays voor de Masterboxen werden in China besteld, waarbij op papier via het bedrijf van [getuige 8] een goederen- en geldstroom gecreëerd werd om de daadwerkelijke bestemming van de goederen te verhullen. Vervolgens werden de Masterboxen opgeslagen en door diverse (tussen)handelaren in (grote) partijen op de markt gebracht. De partijen werden verkocht aan handelaren die de Masterboxen uiteindelijk aan particulieren verkochten.

Ad ii. Bovengenoemde organisatie was uitsluitend werkzaam om gegevensdragers te produceren en daarbij de betaling van Auteursrechten te omzeilen en criminele winsten te maken.

Ad iii. De diverse deelnemers van de organisatie hadden in het geheel ieder een eigen rol. Zo was er een persoon die de organisatie aanstuurde en zorgde voor de financiering. Daarnaast waren er personen die zich bezighielden met het productieproces, het vervoeren van de dvd’s/cd’s en het verpakken van de Masterboxen en tot slot waren er personen die zich met de verkoop van Masterboxen bezighielden.

Het hof dient de vraag te beantwoorden of de verdachte deel heeft uitgemaakt van deze criminele organisatie en zo ja, welke rol de verdachte daarin heeft gehad.

Op het standpunt van de verdediging dat het proces-verbaal waarin de belastende verklaring van [medeverdachte 3] is vervat (AH-126) van het bewijs moet worden uitgesloten is het hof hierboven ingegaan. Het hof is derhalve van oordeel dat de belastende verklaring van [medeverdachte 3] , als opgenomen in AH-126, om die reden niet dient te worden uitgesloten van het bewijs.

Voorts heeft de verdediging bepleit dat op grond van de Salduz-jurisprudentie de verklaringen van de verdachte en de medeverdachten van het bewijs dienen te worden uitgesloten en dat de verdachte derhalve vrijgesproken dient te worden. Het hof verwerpt

dit verweer. Voor zover al sprake zou zijn van handelen in strijd met de Salduz-jurisprudentie – waarvan naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake is – heeft te gelden dat de verdachte ten aanzien van zichzelf geen belastende verklaringen heeft afgelegd terwijl hij niet was voorzien van rechtsbijstand, zodat die verklaringen ook niet als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt.

Met betrekking tot de medeverdachten, waaronder [medeverdachte 3] , komt niet uit het procesdossier naar voren dat de medeverdachte(n) niet van rechtskundige bijstand waren voorzien en als gevolg daarvan verklaringen hebben afgelegd. Ook voor zover het verweer op de stelling berust dat de verklaringen van de medeverdachten wegens Salduz-schending op de voet van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering van het bewijs moet worden uitgesloten, faalt het. Als al moet worden aangenomen dat zich tijdens hun politieverhoren gebreken hebben voorgedaan wat betreft de verhoorbijstand en dus sprake is van een vormverzuim, is het de vraag of dat verzuim derdenwerking heeft. In beginsel staat de Schutznorm daaraan in de weg. De Hoge Raad heeft evenwel een waarborg ingebouwd om te voorkomen dat de verdachte wordt geraakt in zijn recht op een eerlijk proces wanneer een in strijd met art. 6 EVRM afgelegde verklaring van een medeverdachte in zijn zaak wordt gebruikt, te weten ‘indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, [zal] de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing laten’ (vgl. HR 7 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2740, NJ 2011/375). Dat van een dergelijke wezenlijke beïnvloeding van de betrouwbaarheid sprake is, acht het hof niet aannemelijk geworden.

Onder verwijzing naar hetgeen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is overwogen, is het hof van oordeel dat evenmin bewijsuitsluiting dient plaats te vinden als gevolg van de gestelde schending van de zorgplicht. Het feit dat bepaalde camerabeelden en e-mailcorrespondentie niet meer beschikbaar zijn heeft tot gevolg dat deze geen rol meer kunnen spelen bij het beantwoorden van de bewijsvraag, maar heeft naar het oordeel van het hof niet tot gevolg dat ander bewijsmateriaal niet tot het bewijs zou mogen meewerken. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat deze ontbrekende gegevens ontlastend voor de verdachte zouden zijn. Bovendien merkt het hof op, dat verbalisant [naam verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij de betreffende, thans ontbrekende, e-mail één op één heeft overgenomen in zijn ambtshandeling daaromtrent, zodat de informatie daaruit niet verloren is gegaan en de verdediging daarvan kennis heeft kunnen nemen.

Anders dan de verdachte in zijn schriftelijke verklaring d.d. 26 augustus 2013 heeft gesteld, en dus ook anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, komt het hof tot het oordeel dat de verdachte een belangrijke rol heeft gespeeld in bovengenoemde criminele organisatie en dat wettig en overtuigend kan worden bewezen, dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk inbreuk maken op eens anders auteursrecht en op het ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden hebben, het invoeren en het bewaren uit winstbejag van voorwerpen waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat.

Daartoe heeft het hof acht geslagen op de hiervoor aangehaalde verklaring van [medeverdachte 3] , die heeft verklaard dat de verdachte de opdrachtgever en financier voor de vervaardiging en verspreiding van de illegale Masterboxen was. Deze belastende verklaring van [medeverdachte 3] wordt ondersteund door meerdere bewijsmiddelen. Allereerst kan op basis van de hierboven gebezigde bewijsmiddelen worden vastgesteld, dat de verdachte alle medeverdachten kent en dat hij in de tenlastegelegde periode (veelvuldig) contact met hen heeft onderhouden via telefoon en e-mail.

Voorts stelt het hof vast dat de verdachte via sms en e-mail communiceerde over de productie van masters met [medeverdachte 3] . Aan de alternatieve verklaring van de verdachte dat mogelijk iemand anders op de laptop van zijn vriendin bij hem thuis verschillende malen zou zijn ingelogd, gaat het hof als ongeloofwaardig voorbij. Dit gelet op het verband tussen de e-mailberichten en de gestuurde sms’jes naar een telefoon die zich eveneens in de beschikkingsmacht van de verdachte bevond. De verdachte heeft evenmin namen gegeven van personen die de laptop zouden kunnen hebben gebruikt, zodat het hof de mogelijkheid dat het hier een e-mailadres van iemand anders betreft ongeloofwaardig acht, dit in het bijzonder vanwege de samenhang van het gebruikte e-mailadres met de sms’jes naar de telefoon die bij de verdachte is aangetroffen.

De verklaring van [medeverdachte 3] dat de verdachte binnen de criminele organisatie niet alleen een leidinggevende rol heeft gehad, maar ook zorgde voor de financiële middelen, wordt ondersteund door de bij [medeverdachte 3] aangetroffen notities met aantekeningen, waarop meerdere bedragen worden vermeld, alsmede de zinsnedes ‘Kosten [letters, gelijk aan de voorletters van verdachte] ’, ‘opmaken overzicht [letters, gelijk aan de voorletters van verdachte] ’, ‘6000 ontvangen van [letters, gelijk aan de voorletters van verdachte] ’, ‘105x22 [voornaam verdachte] zelf gebruikt meegenomen’.^[76]Het hof merkt in dit verband op dat [letters, gelijk aan de voorletters van verdachte] de voorletters zijn van de verdachte en dat zijn roepnaam [voornaam verdachte] is. Aan de alternatieve verklaring die de verdachte heeft gegeven voor het gebruik van de naam [letters, gelijk aan de voorletters van verdachte] door [medeverdachte 3] gaat het hof voorbij, nu in de BlackBerry van [medeverdachte 3] onder de contacten [letters, gelijk aan de voorletters van verdachte] en [naam] het telefoonnummer van de verdachte is opgeslagen. Door de verdachte is betoogd dat de telefoon die bij hem is aangetroffen, een telefoon is van een klant die is blijven liggen. Ook aan dit betoog gaat het hof voorbij. Door [medeverdachte 3] is verklaard dat hij met zijn opdrachtgever communiceerde met de telefoon met dit nummer. In de Blackberry van [medeverdachte 3] is dit nummer opgeslagen met de vermelding [letters, gelijk aan de voorletters van verdachte] , de voorletters van de verdachte. Met deze telefoon zijn uitsluitend sms’jes verstuurd. Deze sms’jes houden veelal verband met e-mailcommunicatie waarvan het e-mailadres op de laptop van (de vriendin van) de verdachte is aangetroffen.

Dat de verdachte ook betrokkenheid heeft gehad bij de invoer van de inlays en/of verpakkingsmaterialen volgt naar het oordeel van het hof onder meer uit het volgende.

Op 11 juni 2010 is een lading dozen met door [medeverdachte 3] bestelde inlays en drukwerk afgeleverd op het adres [adres] . In dat pand zijn bij de doorzoeking losse Masterbox dvd’s, inlays en gescheurd verpakkingsmateriaal aangetroffen. Het hof gaat er

– mede door de verklaring van [getuige 8] , de resultaten van de zoeking op het adres [adres] te Goirle en de observaties van uit – dat de inlays en/of verpakkingsmaterialen die in China werden besteld, waren bedoeld voor het samenstellen/verpakken van de illegale Masterboxen en dat de loods aan de [adres] is gebruikt als inpaklocatie van Masterboxen. Dat de verdachte ook hierbij een rol heeft gespeeld, leidt het hof af uit de resultaten van de observatie die heeft plaatsgevonden op

16 augustus 2010 en de verklaring die [getuige 7] daarover heeft afgelegd. Uit deze bewijsmiddelen volgt dat de verdachte samen met [getuige 7] op voormelde datum de loods op de [adres] heeft leeg gehaald. De verklaring van de verdachte dat hij slechts [getuige 7] heeft geholpen op diens verzoek (zonder te weten waarvoor), acht het hof, mede in het licht van het overige bewijsmateriaal, niet aannemelijk. Het hof twijfelt dan ook niet aan de verklaring van [getuige 7] dat hij handelde in opdracht van de verdachte. Anders dan de verdediging heeft betoogd, is het hof van oordeel dat deze verklaring van [getuige 7] wel als bewijsmiddel kan worden gebezigd. Niet aannemelijk is dat [getuige 7] niet in staat was om zijn verklaring te lezen vanwege zijn dyslexie. Uit niets blijkt dat hij daarvan melding heeft gemaakt bij de FIOD. Integendeel, hij heeft zijn handtekening onder zijn verklaring gezet. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van die verklaring. Dat [getuige 7] hierover later anders heeft verklaard doet naar het oordeel van het hof niet af aan de bewijskracht van de eerdere door [getuige 7] afgelegde verklaring.

Daarnaast strookt de verklaring van de verdachte niet met hetgeen is gezien tijdens de observatie. Zo stelt de verdachte in zijn schriftelijke verklaring dat hij één tafel in de vrachtwagen heeft geladen, terwijl is gezien dat er meerdere tafels zijn ingeladen. Ook heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij daarna is vertrokken en niet meer ter plaatse was toen de vrachtwagen na een uur weer terugkwam, terwijl uit het proces-verbaal dat is opgemaakt naar aanleiding van het uitkijken van de camerabeelden het tegendeel blijkt. Het hof vindt voorts steun voor de belastende verklaring van [medeverdachte 3] in het gegeven dat tijdens de doorzoeking in de auto van de verdachte een recordable dvd is aangetroffen met daarop handgeschreven ‘58-9’. Deze dvd heeft dezelfde inhoud als dvd nummer 9 van Masterbox 58, waarvan de gehele zending bij de invoer op 25 oktober 2010 is onderschept door de politie. Niet onvermeld kan in dit verband voorts blijven, dat de verdachte per

e-mail contact heeft gehad met een medewerker van het transportbedrijf [naam bedrijf 18] , terwijl uit de vervoersdocumenten van de vrachtauto en de verklaring van de chauffeur naar voren kwam, dat de goederen afgeleverd moesten worden bij [naam bedrijf 18] .^[77]

Voorts is gebleken dat bij de verkoop van de Masterboxen door medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] gebruik is gemaakt van door de verdachte geleverde geëncrypte telefoontoestellen. Tot slot is nog van belang dat bij de verdachte meerdere exemplaren van dezelfde Masterboxen 48 en 57 zijn aangetroffen, alsmede een flink aantal losse identieke discs behorende bij verschillende edities van de Masterbox.^[78]De verdachte heeft enkel een verklaring gegeven met betrekking tot de aanwezigheid van Masterbox 57, maar ook deze overtuigt niet, te meer nu ook deze verklaring – doordat de verdachte wederom geen namen kan noemen – niet verifieerbaar is en hiermee ook geen verklaring wordt gegeven voor de overige aangetroffen dvd’s en cd’s.

Op 19 oktober 2010 is tijdens de doorzoeking op het adres [adres] te Goirle een grote hoeveelheid verpakkingsmateriaal aangetroffen, welke betrekking heeft op het verpakken/samenstellen van de Masterboxen. Zowel van nummer 1 als van nummer 55 en van een aantal tussenliggende nummers is verpakkingsmateriaal aangetroffen.^[79]Bij de verdachte zijn in digitale bestanden purchase orderformulieren van [naam bedrijf 19] aangetroffen ter zake van 126.000 plastic trays.^[80]Op de computer van de verdachte zijn foto’s van inlays aangetroffen.^[81]Door de verdachte wordt hiervoor geen verklaring gegeven en hij weet niet hoe ze op zijn computer zijn gekomen. In de woning van de verdachte op het adres [adres] te Berkel Enschot werd tevens op een inbeslaggenomen computer een groot aantal tekstbestanden aangetroffen. Onderzoek wees uit dat deze tekstbestanden beschrijvingen en namen van films zijn welke zijn opgenomen in de Masterbox editie 1 tot en met Masterbox editie 26.

Het betreft kleine stukjes tekst welke een sterke gelijkenis vertonen met de tekst die op de omslag van de Masterboxen per film als toelichting c.q. inleiding staat vermeld.

Op het kartonnen omhulsel van de Masterbox staat de inhoud c.q. index van de desbetreffende Masterbox editie vermeld. Zo staan de namen van alle films hierop vermeld en onder de titel van elke film staat in een kort resumé weergegeven waar deze film over gaat.^[82]Het hof kan zich moeilijk een andere verklaring voor deze Word-bestanden voorstellen dan dat deze zijn opgesteld teneinde de begeleidende teksten bij de Masterboxen te vormen.

Het is de combinatie van bovengenoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, die naar het oordeel van het hof de belastende verklaring van medeverdachte [medeverdachte 3] op zodanige wijze ondersteunen, dat het hof van oordeel is dat de aan de verdachte tenlastegelegde feiten, wettig en overtuigend bewezen kunnen worden verklaard. De door de verdachte gegeven alternatieve – maar niet verifieerbare – en ongeloofwaardige verklaringen kunnen daaraan niet in de weg staan.

Kort gezegd komt het er onder andere op neer dat de verdachte door [medeverdachte 3] wordt aangewezen als de opdrachtgever voor de vervaardiging van de Masterboxen. Hij heeft een dvd in de auto die qua inhoud overeenkomst met een Masterbox in een vrachtauto met een onderschepte lading, die nog niet in de handel is. De verdachte heeft een telefoon ter beschikking met een nummer dat door [medeverdachte 3] genoemd wordt als de telefoon waarmee hij contact heeft met de verdachte. Op de laptop van verdachtes vriendin staan mailcontacten die gebruikt werden in verband met de bestelling van Masterboxen, de verdachte is in een loods aanwezig waar de Masterboxen ingepakt worden en hij helpt met het lossen van kartonnen dozen die bedoeld zijn voor de verpakking van de Masterboxen.

Door de verdachte worden voor alle onderdelen van het aanwezige bewijsmateriaal mogelijke andere verklaringen gegeven, maar geen van deze verklaringen overtuigt en geen van deze verklaringen is verifieerbaar gebleken. Het is daarbij de combinatie van bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, op grond waarvan het hof de tenlastegelegde feiten wettig en overtuigend bewezen acht.

Gezien de omvang van de door de verdachte verrichte werkzaamheden, de periode waarin en de stelselmatigheid waarmee hij zich met de productie, invoer en distributie van de Masterboxen heeft beziggehouden, kan naar het oordeel van het hof ook worden vastgesteld dat de verdachte hier zijn bedrijf van heeft gemaakt.

Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen

De verdediging heeft diverse voorwaardelijke verzoeken gedaan voor het alsnog horen van getuigen c.q. het alsnog voegen van stukken in het dossier. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

1. De verdediging heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan verbalisant [naam verbalisant 2] te horen. Het verzoek is als volgt verwoord:

‘Hij heeft de E-mail (mails) betreffende [betrokkene 1] ontvangen van [getuige 1] . Gelet echter op het feit, dat thans blijkt dat de betreffende mail(s) is/zijn gewist in het kader van de WPG heeft de verdediging een verdedigingsbelang vragen te stellen over de totstandkoming van die mails en de informatie van [getuige 1] , wat er allemaal met hem is besproken, hoeveel mails/andere communicatie het betrof en wenst de verdediging hem te bevragen wat en met wie allemaal is besproken om geen verder onderzoek naar [betrokkene 1] uit te voeren ondanks de informatie die er dan kennelijk over [betrokkene 1] bestond en de kennelijk gekozen focus op cliënt met het dan immers geldende risico, dat potentieel ontlastend materiaal ten aanzien van de waarheidsvinding verloren zou gaan.’

Het hof wijst dit verzoek af. Een verdere verklaring over de inhoud van de e-mailberichten of de e-mailberichten die aan verbalisant [naam verbalisant 2] zijn gestuurd, kunnen naar het oordeel van het hof niet tot een ander oordeel leiden als bovenstaand is overwogen met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het hof toetst slechts marginaal de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Het feit dat bepaalde keuzes zijn gemaakt met betrekking tot de vervolging van andere verdachten, doet geen afbreuk aan de terechte vervolgingsbeslissing jegens de verdachte. Wat er verder ook zij van strafbare feiten gepleegd door [betrokkene 1] , dit kan niet toe of afdoen aan de terechte vervolgingsbeslissing die jegens de verdachte door het Openbaar Ministerie is genomen.

2. Door de raadsvrouw wordt nader onderzoek gevraagd met betrekking tot het e-mailadres [e-mailadres 4] . Het verzoek is als volgt verwoord:

‘Zoals bekend zou [naam verbalisant 1] niets hebben kunnen terugvinden over dat account volgens de advocaat-generaal ter zitting van uw hof in oktober 2019 en deelde de advocaat-generaal toen mede, dat hij volgens een mail van [naam verbalisant 1] dit had vernomen met ook de mededeling, dat die connectie tussen dat account en cliënt via Canada zou zijn gelegd volgens [naam verbalisant 1] .

In de recente mail van de advocaat-generaal wordt [naam verbalisant 1] enkel gevraagd door de advocaat-generaal naar de betreffende E-mail en [naam verbalisant 1] reageert ‘dat in zijn geheugen dit ook de reden is geweest’( dus de connectie via Canada) maar wordt die mail niet verstrekt.

De verdediging verzoekt u alsnog de betreffende mail van [naam verbalisant 1] aan u omtrent deze mededeling te doen verstrekken aan de verdediging ter completering van het dossier.

[naam verbalisant 1] refereert dan in zijn mail van 15 oktober 2019 bijgevoegd in het antwoord aan de advocaat-generaal aan de verdediging van 14 oktober 2021, aan de vermeende 417 referenties aan [e-mailadres 5] die op de laptop van cliënts vriendin zouden zijn aangetroffen.

[naam verbalisant 1] stelt in zijn E-mail aan Sta [opmerking hof: advocaat-generaal mr. Sta] namelijk het volgende:

‘Op pagina 7780 van het dossier, zijnde een pagina uit het rechtshulpverzoek naar Canada, wordt gemeld dat het e-mail adres [e-mailadres 5] 417 keer werd aangetroffen op de computer van [verdachte] en dat daardoor het vermoeden is ontstaan dat [verdachte] dit E-mail adres gebruikt. Ik had al aangegeven dat dit in mijn geheugen ook de reden is geweest om [verdachte] te linken aan dit E-mail adres en dat blijkt ook te koppen."

Kennelijk zijn zowel de rechtbank als ook [naam verbalisant 1] van mening dat er meerdere inlog pogingen zijn geweest vanaf de laptop (die van cliënts vriendin was en niet van cliënt). Dit kan echter niet het geval zijn. Meerdere vermeldingen kunnen namelijk afkomstig zijn van een enkele inlogpoging.

De verdediging verzoekt u de advocaat-generaal alsnog de informatie te doen verstrekken na

forensische naspeuringen: dat een enkele inlogpoging gepaard kan gaan met honderden ‘referenties’, zoals het logboek, aangeleverd door Canada overigens ook bevestigt.

Aan te geven hoe het mogelijk is, dat na cliënts aanhouding en gedurende diens periode van

alle beperkingen er ingelogd zou kunnen zijn op die account. Uit het voorgaande wordt met argumenten geschraagd betwist, dat enigerlei belastend bewijs tegen cliënt kan worden geput uit deze bevindingen betreffende dat account. Deze kan niet aan cliënt worden gelinkt en kan dan ook niet in betrouwbare zin aan het bewijs tegen cliënt meewerken.’

Het hof acht nader onderzoek naar dat e-mailadres en nader onderzoek omtrent de inlogpogingen niet noodzakelijk en acht zich met betrekking tot het onderzoek naar het e-mailadres en de inlogpogingen voldoende geïnformeerd. Het hof overweegt hiertoe het volgende. Zoals hierboven uiteengezet, gaat het hof uit van de verklaring van [medeverdachte 3] . Hij communiceert met zijn opdrachtgever over de vervaardiging van Masterboxen. [medeverdachte 3] heeft de verdachte als zijn opdrachtgever aangewezen. In verband hiermee is er een groot aantal e-mails uitgewisseld tussen [medeverdachte 3] en de verdachte. Dit grote aantal gewisselde e-mails correspondeert met het zeer vaak aantreffen van het e-mailadres [e-mailadres 5] op de computer die zich in de beschikkingsmacht van de verdachte bevindt. Daarnaast is het natuurlijk ook goed mogelijk dat de verdachte via andere hardware met dat e-mailadres contact heeft gehad. Zoals hierboven uiteengezet, correspondeert het gebruik van het e-mailaccount met sms-berichten tussen [medeverdachte 3] en een telefoon die zich eveneens in de beschikkingsmacht van de verdachte bevond. De verdachte heeft verklaard dat anderen gebruik konden hebben gemaakt van de computer, maar het is bij niet meer dan een enkele stelling gebleven. Ook het overige bewijsmateriaal, onder andere de bij de verdachte in zijn auto aangetroffen dvd, wijst naar de verdachte als de opdrachtgever van de organisatie.

De verdediging heeft voorts nog betoogd dat de verdachte niet de gebruiker van het e-mailadres kan zijn geweest nu er nog op het account is ingelogd toen de verdachte in beperkingen zat. Dat argument brengt het hof niet tot een andere beslissing. De verdachte maakte deel uit van een criminele organisatie. In het kader daarvan is het goed denkbaar dat een of meer anderen op de hoogte zijn gebracht door de verdachte van dit account en bijbehorende inloggegevens, al was het maar om bij ziekte of calamiteiten, de taken van hem over te nemen.

Deze enkele door de verdediging genoemde omstandigheid, wat daar verder ook van zij, doet niet af aan het feit dat op grond van de verklaring van [medeverdachte 3] is komen vast te staan dat de verdachte met gebruik van het genoemde e-mailadres opdrachten uitgaf aan [medeverdachte 3] met betrekking tot de vervaardiging van Masterboxen. Nu dit gegeven op basis van de verklaring van [medeverdachte 3] genoegzaam is komen vast te staan, ontbreekt de relevantie en dus de noodzaak tot verder onderzoek naar dit e-mailadres en bijbehorende inlogpogingen. Het recht op een eerlijk proces wordt daardoor ook niet geschaad. Het hof wijst het verzoek tot nader onderzoek dan ook af.

3. De verdediging heeft verder voorwaardelijk verzocht om nader onderzoek te doen naar de camera’s die hebben geregistreerd bij de locatie [adres] te Goirle en het horen als getuige van verbalisant [naam verbalisant 3] omtrent de waarnemingen bij het uitlezen van de beelden.

Het hof acht zich voldoende geïnformeerd en wijst het nader onderzoek naar de camera’s en het horen als getuige van verbalisant [naam verbalisant 3] af. Zoals hierboven reeds is uiteengezet, acht het hof de weergave van de camerabeelden voldoende betrouwbaar. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat hetgeen omtrent de camerabeelden is gerelateerd niet waargenomen kan zijn door de verbalisanten, temeer nu de verdachte zelf ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij ter plekke aanwezig was en geholpen heeft bij het uitlaten van tafels. Het hof heeft derhalve geen enkele reden om te twijfelen aan de herkenning van de verdachte, noch aan het feit dat waarneembaar was dat de verdachte behulpzaam was bij het uitladen van voorwerpen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk inbreuk maken op eens anders auteursrecht, meermalen gepleegd, terwijl hij het plegen van deze misdrijven als bedrijf uitoefent

en

medeplegen van opzettelijk ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden hebben, invoeren en bewaren uit winstbejag van voorwerpen waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat, meermalen gepleegd,

terwijl hij het plegen van deze misdrijven als bedrijf uitoefent.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar. / De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

De verdediging heeft (meest subsidiair) een strafmaatverweer gevoerd. Zij heeft daartoe

– zakelijk weergegeven aangevoerd – dat als verdachte gevangenisstraf zou krijgen, dat problemen zou opleveren voor de co-ouderschapsregeling die hij met zijn ex-vriendin heeft ten aanzien hun twee kinderen en voor de financiering van de eigen woning van de huidige vriendin van verdachte, waaraan verdachte financieel bijdraagt.

Het hof overweegt hieromtrent – gedeeltelijk overeenkomstig de rechtbank – als volgt.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Verdachte heeft zich gedurende een periode van ruim vier jaar samen met anderen schuldig

gemaakt aan – kort gezegd – de illegale productie, invoer en handel van/in Masterboxen. Er

was sprake van grootschalige namaak, gepleegd als bedrijf, hetgeen de markt ernstig heeft

verstoord, alleen al door de enorme winst die hierbij ten koste van anderen is gemaakt.

Verdachte, die kennelijk louter heeft gehandeld uit eigen winstbejag, moet hieruit ook winst

hebben genoten.

Daarnaast heeft verdachte deel uitgemaakt van een professioneel opererende criminele

organisatie, die het oogmerk had illegale Masterboxen te produceren en te verkopen. In dit

gestructureerde samenwerkingsverband hadden alle verdachten een eigen rol. Verdachte had

een belangrijke, aansturende en coördinerende rol en vervulde aldus een spilfunctie. Hij

onderhield contact met alle medeverdachten en was van alle stappen in het proces op de

hoogte. Het hof ziet verdachte als de opdrachtgever en financier van het productieproces.

Verdachte en zijn medeverdachten hebben op deze wijze op grote schaal inbreuk gemaakt

op auteursrechten en hebben op die wijze grote economische schade toegebracht aan de

rechthebbenden. Eén en ander is, mede vanwege de ondermijnende invloed ervan op het

legale handelsverkeer, ook een bedreiging voor de samenleving. Daarop kan niet anders

worden gereageerd dan met een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof heeft geconstateerd dat verdachte blijkens een uittreksel van de Justitiële

Informatiedienst d.d. 10 augustus 2021 al eerder, in 2001, (onherroepelijk) is veroordeeld wegens overtreding van de Auteurswet. Daarnaast is gebleken dat verdachte in 1998 civielrechtelijk is veroordeeld ter zake van het vervaardigen van illegale cd’s. Nu deze veroordelingen uit 1998 en 2001 stammen, zal het hof hiermee evenwel niet in strafverzwarende zin rekening houden bij het bepalen van de op te leggen straf.

Het hof heeft zich tevens rekenschap gegeven van de redelijke termijn. Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de verdachte een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem of haar ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Bij de vraag of sprake is van een schending van de redelijke termijn moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van de verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

In de onderhavige zaak is de redelijke termijn aangevangen op 19 oktober 2010, de dag waarop verdachte is aangehouden en in verzekering is gesteld. De rechtbank heeft op

9 februari 2015 vonnis gewezen. In eerste aanleg is dus sprake geweest van een termijnoverschrijding, nu de behandeling niet is afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na de ingangsdatum van de redelijke termijn. Deze overschrijding bedraagt 4 jaar en ruim 3 maanden.

De verdachte heeft op 11 februari 2015 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst dit arrest op

22 november 2021. In hoger beroep is derhalve eveneens sprake van een termijnoverschrijding, nu de behandeling in hoger beroep niet is afgerond met een eindarrest binnen twee jaar na het instellen van het hoger beroep. Deze overschrijding van de redelijke termijn bedraagt 4 jaar en ruim 9 maanden.

Hoewel het gaat om een omvangrijke zaak en zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op verzoek van de verdediging getuigen moesten gehoord, zijn er naar het oordeel van het hof onvoldoende bijzondere omstandigheden aanwezig die deze overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep volledig rechtvaardigen. Het hof ziet in deze overschrijding aanleiding om een lagere straf op te leggen dan het zou hebben gedaan zonder die termijnoverschrijding. Het hof is van oordeel dat, indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest, op zijn plaats zou zijn. Rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn van berechting zal het hof volstaan met een gevangenisstraf van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 9 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Gelet op de tijd die verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, betekent dat dat verdachte niet zal worden gedetineerd. Naar het oordeel van het hof is hiermee ook voldoende rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Het tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis wordt opgeheven.

De verdediging heeft (nog meer subsidiair) op de gronden als nader in de pleitnota verwoord betoogd, dat vanwege de schending van de redelijke termijn c.q. de schending van het gelijkheidsbeginsel toepassing moet worden gegeven aan art. 9a Sr.

Het hof verwerpt dit verweer. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is geen sprake. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen het heeft overwogen onder het kopje ‘Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging’ onder ‘Ad d.’.

Dat de redelijke termijn is geschonden heeft het hof hiervoor reeds overwogen. Naar het oordeel van het hof is deze schending evenwel niet zodanig dat het hof daarin aanleiding ziet te bepalen dat verdachte wordt schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. De termijnoverschrijding wordt voldoende gecompenseerd door de hiervoor vermelde strafverlaging.

Beslag

Van de na te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zal de teruggave aan verdachte worden gelast, nu het strafvorderlijk belang zich daartegen niet verzet.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 57 en 140 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 31, 31a en 31b van de Auteurswet, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
9 (negen) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in art. 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Heft op het tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: de voorwerpen genoemd onder de nummers 5, 6 en 7 op de aan dit arrest gehechte beslaglijst.

Aldus gewezen door:

mr. C.P.J. Scheele, voorzitter,

mr. A.M.G. Smit en mr. H.N. Brouwer, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I. Kroes, griffier,

en op 22 november 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Brouwer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.