ECLI:NL:GHSHE:2021:3508

Uitspraak

GERECHTSHOF’
s-HERTOGENBOSCH

Team handel

zaaknummer gerechtshof 200.270.985/01

arrest van 23 november 2021

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

beide wonende te [woonplaats] ,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna: [appellanten] .,

advocaat: mr. R.E. Izeboud (voorheen mr. P. Feenstra),

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

2.
[geïntimeerde 2],

beide wonende te [woonplaats] ,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,

hierna: [geïntimeerden ] ,

advocaat: mr. M.J. Willemsen.

op het bij exploot van dagvaarding van 28 november 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 september 2019 gewezen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/349768 / HA ZA 18-621)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Bij tussenarrest van 3 maart 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten en het geschil

3.1.

[geïntimeerden ] zijn sinds 1983 eigenaar van het perceel (woonhuis met erf) aan de [adres] te [plaats] , thans kadastraal bekend sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1] . Op onderstaande kadastrale kaart is bedoeld perceel groen gearceerd. Daarnaast zijn [geïntimeerden ] voor l/8e deel eigenaar van het perceel (loods met ondergrond) thans kadastraal bekend sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] (blauw gearceerd op onderstaande kaart).

3.2.

Op perceel [sectienummer 1] van [geïntimeerden ] bevindt zich in het verlengde van de oostelijke grens van thans perceel [sectienummer 3] een carport (globaal weergegeven op bovenstaande kaart). De toegangsdeur van de op perceel [sectienummer 2] aanwezige loods bevindt zich ter hoogte van de noordelijke grens van perceel [sectienummer 1] met perceel [sectienummer 2] , tegenover het breedste gedeelte van thans perceel [sectienummer 3] .

3.3.

Bij notariële akte van 16 januari 1990 is ten behoeve van perceel [sectienummer 1] van [geïntimeerde 1] een erfdienstbaarheid van uitweg gevestigd op een strook (verharde) grond van ongeveer drie meter breed, die liep van de [straatnaam 2] tot aan de noordelijke grens van perceel [sectienummer 1] met perceel [sectienummer 2] , alwaar zich de toegang tot de loods bevindt (hierna: de erfdienstbaarheid van uitweg). Bedoelde akte is ingeschreven in het daartoe bestemde register.

3.4.

In 2013 heeft [opdrachtgever] bij de gemeente een plan ingediend voor het ontwikkelen van zeven starterswoningen. Omdat de geplande woning van thans [appellanten] de erfdienstbaarheid van uitweg zou blokkeren, zijn [geïntimeerden ] en [opdrachtgever] met elkaar in onderhandeling getreden over een oplossing van dit probleem. Dit heeft erin geresulteerd dat [geïntimeerden ] met [opdrachtgever] zijn overeengekomen dat de erfdienstbaarheid van uitweg zou worden verlegd en dat [opdrachtgever] twee driehoekige stukjes grond (thans de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 4] , respectievelijk 7 m2 en 0,1 m2, op eerdergenoemde kaart geel gearceerd) aan [geïntimeerden ] in eigendom zou overdragen.

3.5.

[geïntimeerden ] en [opdrachtgever] hebben hun afspraken vastgelegd in de notariële akte van 17 november 2015. Deze akte luidt – voor zover van belang – als volgt:

“
OVEREENKOMST TUSSEN PARTIJEN

(...) Gebleken is dat de eigenaar van het heersende erf na de voorgenomen bebouwing niet meer op de huidige wijze gebruik zou kunnen maken van zijn recht van overpad. Partijen zijn hierover met elkaar uitvoerig in gesprek geweest en hebben overeenstemming bereikt omtrent het verleggen van het pad. Daartoe zijn partijen overeengekomen, dat door en voor rekening van de eigenaar van het dienende erf een nieuwe uitweg gerealiseerd zal worden, welke uitweg voor een deel over het heersende erf loopt, voor een deel over het dienende erf en voor een deel over het mede aan de eigenaar van het dienende erf in eigendom toebehorende kadastrale perceel (...) [sectienummer 5] . Omtrent de begrenzing van deze uitweg hebben partijen nauwkeurige afspraken gemaakt. Te dezen wordt verwezen naar de aan deze akte vast te hechten situatieschets:

- vanuit het punt R (gelegen op vijfeneenhalve meter vanaf rechterstijl doorgang garage op perceel [sectienummer 2] ) wordt een cirkel getrokken met een straal van vijfeneenhalve meter

(…)

Het verloop van de uitweg en de breedte daarvan zijn aan partijen verder genoegzaam bekend, (...)

Partijen zijn overeengekomen, dat ter realiseren van het verleggen van de uitweg als hiervoor bedoeld bij onderhavige akte de huidige erfdienstbaarheid wordt beëindigd onder de voorwaarden als hierna gemeld en er een nieuwe erfdienstbaarheid wordt gevestigd ten laste van het dienende erf onder de voorwaarden als hierna gemeld.

Voorts zijn partijen overeengekomen, dat de eigenaar van het dienende erf binnen vier weken na het gereedkomen van de nieuwe uitweg in eigendom zat overdragen aan de eigenaar van het heersende erf een tweetal stukjes grond, beide deel uitmakende van het voormelde kadastrale perceel (...) [sectienummer 5] ter grootte van ongeveer acht zes/tiende centiare respectievelijk één drie/honderdste centiare, (...); met welke overdracht de hierna te vestigen erfdienstbaarheid derhalve door vermenging teniet zal gaan voor wat betreft vorenbedoelde twee stukjes grond (...).

(...)

VESTIGING NIEUWE ERFDIENSTBAARHEID

Ter uitvoering van het tussen hen overeengekomene wordt bij deze gevestigd en aangenomen ten behoeve van het heersende erf en ten laste van de dienende erven de erfdienstbaarheid van weg, om te komen van en te gaan naar het heersende erf over de dienende erven van en naar de openbare weg [straatnaam 2] , uit te oefenen over een ter plaatse aan te leggen weg, welke schetsmatig met kruisarcering is aanduid op de aan deze akte vast te hechten situatietekening (...)

BEPALINGEN

1. (…)

2. De weg zal mogen worden gebruikt om te voet daarover te gaan, met een kinderwagen, met vuilnisbak(ken) en afvalbak(ken), met een rijwiel, een snorfiets of een bromfiets of een tweewielige motorfiets, een auto met of zonder aanhanger of caravan. (…)

(...)

4. Onderhavige erfdienstbaarheid van weg wordt gevestigd onder de opschortende voorwaarde dat de hiervoor omschreven uitweg wordt gerealiseerd. Mocht het hiervoor bedoelde woningbouwproject om welke reden dan ook niet worden gerealiseerd, dan blijft de huidige erfdienstbaarheid van kracht en wordt de huidige toegangsweg gehandhaafd.

Aan genoemde akte is onderstaande situatietekening gehecht. (…)

3.6.

De akte van 17 november 2015 is ingeschreven in het daartoe bestemde openbare register.

3.7.

Bij koopovereenkomst van 25 februari 2016 hebben [appellanten] van [opdrachtgever] gekocht een perceel bouwgrond ter grootte van circa 197 m2, kadastraal bekend sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 6] , [sectienummer 5] , [sectienummer 7] en [sectienummer 8] (gedeeltelijk), thans kadastraal bekend

sectie [sectieletter] , nummers [sectienummer 3] , [sectienummer 4] en [sectienummer 9] . Betaling van de koopsom was afhankelijk gesteld van het onherroepelijk worden van de benodigde omgevingsvergunning en het bouwrijp zijn gemaakt van de grond.

3.8.

Bij notariële akte van 1 augustus 2016 heeft [opdrachtgever] de desbetreffende bouwgrond aan [appellanten] geleverd. In de akte staat opgenomen dat verkoper heeft verklaard dat hij eigendom levert die niet is bezwaard met erfdienstbaarheden.

3.9.

Op 23 september 2016 is de omgevingsvergunning voor het ontwikkelen van de starterswoningen onherroepelijk geworden. Het door [appellanten] gekochte perceel is daarop kadastraal gesplitst en vernummerd.

3.10.

[opdrachtgever] heeft bij het bouwrijp maken van de grond voor de starterswoningen de betreffende percelen opgehoogd ten opzichte van perceel [sectienummer 1] van [geïntimeerden ] Teneinde verzakking van de grond te voorkomen heeft [opdrachtgever] opdracht gegeven voor het plaatsen van een keerwal. Deze keerwal loopt vanaf de rechterstijl van de carport van [geïntimeerden ] in een rechte lijn naar de zuidoostelijke hoek van perceel [sectienummer 3] , dan in een hoek naar links, langs de zuidelijke grens van perceel [sectienummer 3] in een rechte lijn naar de noordwestelijke hoek van perceel [sectienummer 4] .

3.11.

Bij brief van 16 januari 2017 heeft de betrokken notaris [appellanten] – voor zover van belang – het volgende bericht:

“
In de akte van levering van 1 augustus 2016 (...) is geen melding gemaakt van erfdienstbaarheden, en zijn er meer vierkante meters aan u overgedragen dan dat de bedoeling was. Bij de akte van 1 augustus 2016 is echter geen rekening gehouden met de akte van beëindiging erfdienstbaarheid en vestiging nieuwe erfdienstbaarheid de dato 17 november 2015 met de heer en mevrouw [geïntimeerden ] (...).Om deze problematiek op te lossen stelt de heer [opdrachtgever] voor om geen wijziging aan te brengen in de eigendomsverhoudingen maar wel formeel te bekrachtigen dat de voormelde erfdienstbaarheid die is gevestigd op uw perceel, van toepassing is.”

3.12.

In de daarop volgende periode heeft tussen [appellanten] en [opdrachtgever] veelvuldig overleg plaatsgevonden. Eind januari 2017 ontstond een patstelling: omdat [opdrachtgever] niet wilde meewerken aan het verlijden van een akte van kwijting benodigd voor de afronding van de levering van het perceel bouwgrond aan [appellanten] , wilden zij de koopsom niet aan [opdrachtgever] voldoen.

3.13.

Op 19 mei 2017 hebben [appellanten] [opdrachtgever] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda. In deze procedure, met zaak-/rolnummer C/02/331186/ HA ZA 17-360, hebben [appellanten] onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat zij rechtsgeldig eigenaar zijn geworden van de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 4] en dat voor hen geen terugleveringsverplichting jegens [opdrachtgever] bestaat. De procedure is door een vaststellingsovereenkomst beëindigd. Daarbij zijn [appellanten] en [opdrachtgever] onder meer overeengekomen dat de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 4] door [opdrachtgever] zijn verkocht en geleverd aan [appellanten] en dat dezen de rechtsgeldige eigenaren zijn geworden van deze grond.

3.14.

Op of omstreeks 22 januari 2018 heeft [opdrachtgever] de met [geïntimeerden ] overeengekomen toegangsweg gereed gemaakt. Deze loopt vanaf de [straatnaam 2] over perceel [sectienummer 10] (dat in eigendom toebehoort aan de Gemeente) naar de westelijke grens van perceel [sectienummer 1] van [geïntimeerden ]

3.15.

Bij e-mail van 24 januari 2018 hebben [geïntimeerden ] aanspraak gemaakt op eigendomsoverdracht van de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 4] . [appellanten] hebben die aanspraak van de hand gewezen. Aan de daarop volgende sommatie van [geïntimeerden ] tot eigendomsoverdracht van genoemde percelen hebben [appellanten] niet voldaan.

3.16.

[appellanten] hebben op enig moment een houten schutting geplaatst die deels op de keerwand rust. Waar de keerwand bij de carport van [geïntimeerden ] in een hoek loopt volgt de schutting niet de keerwand, maar loopt hij schuin richting de rechterstijl van de carport, waardoor deze ter plaatse boven de grond hangt. De situatie is daarmee als volgt (foto overgelegd als prod. 4 bij memorie van grieven):

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellanten] hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat ten behoeve van perceel [sectienummer 1] van [geïntimeerden ] geen zakelijk recht bestaat ten laste van de percelen [sectienummer 3] , [sectienummer 4] en/of [sectienummer 9] van [appellanten] dan wel dat de gevestigde erfdienstbaarheid wordt opgeheven alsmede dat wordt bepaald dat [geïntimeerden ] gehouden zijn mee te werken aan het doen van afstand van de gevestigde erfdienstbaarheid en dat zij daartoe hoofdelijk worden veroordeeld, op straffe van een dwangsom.

Aan deze vorderingen hebben [appellanten] ten grondslag gelegd dat van het bestaan van een erfdienstbaarheid van uitweg ten laste van hun eigendom geen sprake meer is en – voor zover dat anders zou zijn – dat deze moet worden opgeheven op grond van onvoorziene omstandigheden en het ontbreken van een redelijk belang van [geïntimeerde 1] bij handhaving daarvan.

4.2.

[geïntimeerden ] hebben in reconventie gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de inschrijving in de openbare registers van de eigendomsverkrijging van de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 4] , tot het opheffen van de onrechtmatige situatie met betrekking tot de keerwal en de houten schutting en dezen op eigen kosten te verplaatsen naar de erfgrens met percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 4] en tot het ontruimen en ontruimd houden van laatstgenoemde percelen.
Aan deze vorderingen hebben [geïntimeerden ] ten grondslag gelegd dat [appellanten] niet de rechtmatige eigendom van de desbetreffende percelen hebben verkregen alsmede dat [appellanten] de uitoefening van de erfdienstbaarheid op een onredelijke wijze bemoeilijkt door het behouden van de keerwal op de huidige locatie en het plaatsen van tegels en opsluitbanden op de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 4] .

4.3.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie gedeeltelijk toegewezen en de ten laste van perceel [sectienummer 4] van [appellanten] en ten gunste van perceel [sectienummer 1] van [geïntimeerden ] gevestigde erfdienstbaarheid opgeheven. De rechtbank heeft de overige vorderingen afgewezen onder compensatie van de proceskosten, in conventie en in reconventie.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

[appellanten] hebben in principaal appel één grief aangevoerd en concluderen tot vernietiging van het vonnis van 4 september 2019 en tot toewijzing van hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen.

5.2.

[geïntimeerden ] hebben in incidenteel appel drie grieven aangevoerd. Zij concluderen dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigt en hun in hoger beroep eveneens gewijzigde vorderingen (alsnog) toewijst.

5.3.

Tegen de eiswijzigingen over en weer is geen bezwaar gemaakt. Nu verder niet is gebleken van strijd met de goede procesorde zal het hof daarop recht doen.
eigendomsverkrijging van de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 4] door [appellanten]

5.4.

Grief 1 in incidenteel appel ziet op de eigendomsverkrijging van de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 4] door [appellanten] [geïntimeerden ] vorderen thans schadevergoeding wegens de gestelde onrechtmatige verkrijging van de desbetreffende percelen door [appellanten] , te voldoen middels (medewerking aan) levering van de percelen dan wel door betaling van € 5.170,00. [geïntimeerden ] hebben in hoger beroep ook de eigendomsverkrijging zelf alsmede het recht op levering van de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 4] van [appellanten] betwist (mva/mvg 56-57 en 60), maar deze stellingen behoeven, wat daar verder van zij, geen bespreking omdat [geïntimeerden ] als gevolg van de eiswijziging in hoger beroep geen vorderingen hebben ingesteld die daarop aansluiten.

5.5.

[geïntimeerden ] stellen zich op het standpunt dat [appellanten] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door alsnog van [opdrachtgever] de levering van deze percelen te vorderen en deze vervolgens uit hoofde van de schikking met [opdrachtgever] te aanvaarden terwijl zij wisten dat [geïntimeerden ] ter zake van die percelen een ouder recht op levering hadden. Het hof kan [geïntimeerden ] in dit standpunt niet volgen. Anders dan zij kennelijk menen volstaat daartoe niet dat [appellanten] wisten dat [opdrachtgever] wanprestatie pleegde jegens [geïntimeerden ] (HR 8 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC0651). Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, welke evenwel gesteld noch gebleken zijn. [geïntimeerden ] wijzen – naast de eerdergenoemde wetenschap van [appellanten] – erop dat [appellanten] de levering van de beide percelen aan [geïntimeerden ] alsnog mogelijk had kunnen maken door middel van een akte van rectificatie, maar dat betekent op zichzelf niet dat [appellanten] , door dat niet te doen, jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld. [geïntimeerden ] brengen verder nog naar voren dat [appellanten] de plannen van hun aanbouw hadden kunnen wijzigen zonder dat [appellanten] daarvan nadeel zouden hebben gehad, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk belang aan deze omstandigheid moet worden gehecht, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.

5.6.

Gelet op het voorgaande faalt grief 1 in incidenteel appel. De gewijzigde vorderingen onder I. en II. van [geïntimeerden ] liggen voor afwijzing gereed.

erfdienstbaarheid perceel [sectienummer 3]

5.7.

Met hun grief in principaal appel betogen [appellanten] primair dat de op perceel [sectienummer 3] rustende erfdienstbaarheid moet worden opgeheven op grond van het bepaalde in artikel 5:79 BW omdat [geïntimeerden ] bij uitoefening daarvan geen redelijk belang meer hebben.

5.8.

Vooropgesteld wordt dat de stellingen van partijen met betrekking tot het belang van [appellanten] bij opheffing van de erfdienstbaarheid in dezen geen betekenis toekomt (HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2373), zodat deze buiten beschouwing kunnen blijven. Zoals uit rov. 4.3 van voormeld arrest blijkt, gaat de beoordelingsmaatstaf van artikel 5:79 BW alleen uit van het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht en spelen de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing in beginsel geen rol.

5.9.

Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of perceel [sectienummer 2] (dat is het perceel waarop de loods staat die in mede-eigendom aan [geïntimeerden ] toebehoort en waarvan de toegangsdeur uitkomt op perceel [sectienummer 1] , vgl. 3.1-3.2), “meedoet” bij de beoordeling of [geïntimeerden ] belang hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [sectienummer 1] . Als uitgangspunt heeft te gelden dat een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van een bepaald erf niet ook strekt ten behoeve van een erf dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom of gebruik heeft, voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersend erf niet het tegendeel voortvloeit (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4160). In de akte van 17 november 2015 wordt evenwel met zoveel woorden rekening gehouden met het uitwegen over perceel [sectienummer 1] vanuit de loods/garage op perceel [sectienummer 2] , zoals volgt uit de wijze waarop de daarin vastgelegde draaicirkel is omschreven: “
vanuit het punt R (gelegen op vijfeneenhalve meter vanaf rechterstijl doorgang garage op perceel [sectienummer 2] ) wordt een cirkel getrokken met een straal van vijfeneenhalve meter)”. Perceel [sectienummer 2] is ook slechts toegankelijk via perceel [sectienummer 1] . Een redelijke en op de praktijk toegesneden uitleg van de akte van 17 november 2015 brengt met zich dat onder de uitoefening van de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [sectienummer 1] ook moet worden begrepen het uit- en inwegen naar dat perceel vanaf perceel [sectienummer 2] . Voor zover daarin een verzwaring van de erfdienstbaarheid is gelegen hebben [appellanten] , mede gelet op het feit dat verzwaring niet is uitgesloten in de akte van 17 november 2017, onvoldoende toegelicht waarom deze ontoelaatbaar zou zijn. Het enkele feit dat behalve [geïntimeerden ] ook de overige eigenaren van perceel [sectienummer 2] aldus een gebruiksrecht krijgen met betrekking tot perceel [sectienummer 3] , wat daar verder van zij, is daartoe onvoldoende. Slotsom is dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [sectienummer 1] mede het door [geïntimeerden ] verlangde gebruik ten behoeve van (het komen van en gaan naar) perceel [sectienummer 2] omvat.

5.10.

Met inachtneming van het voorgaande dient te worden beoordeeld of [geïntimeerden ] bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid geen redelijk belang meer hebben, zoals [appellanten] stellen. Daarvoor is van belang dat – gelijk de rechtbank heeft overwogen – [geïntimeerden ] en [opdrachtgever] met de akte van 17 november 2015 hebben beoogd te waarborgen dat [geïntimeerden ] vanaf perceel [sectienummer 1] en de loods op perceel [sectienummer 2] met zijn auto al dan niet met caravan kan uitwegen richting de [straatnaam 2], meer in het bijzonder op de wijze zoals aangegeven op de aan die akte gehechte situatietekening, met daarop de door [geïntimeerden ] kennelijk benodigde draaicirkel met een radius van 5,5 meter. Tegen die achtergrond is het redelijk belang van [geïntimeerden ] bij de erfdienstbaarheid voldoende gegeven. Daarbij maakt geen verschil of juist is dat, zoals [appellanten] stellen maar overigens verder niet onderbouwen, [geïntimeerden ] de loods nooit hebben gebruikt voor het parkeren van een auto of het stallen van een caravan. Het betoog van [appellanten] dat [geïntimeerden ] die draaicirkel helemaal niet nodig hebben omdat de erfdienstbaarheid enkel ten gunste strekt van perceel [sectienummer 1] , van waaruit [geïntimeerden ] rechtdoor uit- en inrijden, stuit af op het hetgeen hiervoor is overwogen. Het enkele feit dat [geïntimeerden ] zelf stellen dat perceel [sectienummer 4] noodzakelijk is voor het uitwegen per auto, al dan niet met caravan, betekent niet dat, indien de opheffing van de erfdienstbaarheid met betrekking tot perceel [sectienummer 4] onherroepelijk zou worden (vgl. hierna rov. 5.16-5.17), zij daarmee geen belang hebben bij de erfdienstbaarheid betreffende perceel [sectienummer 3] .

5.11.

[appellanten] betogen voorts, subsidiair, dat de erfdienstbaarheid moet worden opgeheven op grond van het bepaalde in artikel 5:78 lid 1 sub a BW. Daartoe stellen zij dat de realisatie van hun uitbouw een onvoorziene omstandigheid vormt in de zin van genoemde bepaling.

5.12.

Waar het evenwel hier om gaat – en daarover hebben [appellanten] zich niet (uitdrukkelijk) uitgelaten – is of sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de billijkheid zich verzet tegen ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid van [geïntimeerden ] Naar het oordeel van het hof is dat hier niet aan de orde. Daartoe is redengevend dat [appellanten] er in januari 2017, toen zij naar eigen zeggen voor het eerst van de notaris vernamen van de erfdienstbaarheden van [geïntimeerden ] en bleek dat er gelet daarop moeilijkheden zouden (kunnen) ontstaan met betrekking tot de geplande aanbouw, voor hadden kunnen – en in de gegeven omstandigheden wellicht moeten – kiezen om de aanbouw op een andere wijze te realiseren. Voor zover al zou worden aangenomen dat handhaving van de erfdienstbaarheid tot een ernstige inbreuk op het genot en de gebruiksmogelijkheden van de aanbouw leidt – hetgeen [geïntimeerden ] overigens betwisten – komt deze daarom voor eigen rekening en risico van [appellanten] en vormt deze geen grond voor de door hen gewenste opheffing.

5.13.

Gelet op het voorgaande liggen de (gewijzigde) primaire en subsidiaire vorderingen van [appellanten] voor afwijzing gereed. De meer subsidiaire vordering heeft feitelijk dezelfde strekking en deelt het lot van deze vorderingen. [appellanten] hebben nog meer subsidiair gevorderd dat de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd, in die zin dat de erfdienstbaarheid wordt beperkt tot het gebied dat zich bevindt binnen de draaicirkel zoals ingetekend op de aan de akte van 17 november 2015 gehechte situatietekening, maar die vordering kan niet slagen. Voor zover deze vordering is gegrond op artikel 5:78 aanhef en sub a BW heeft immers te gelden dat geen sprake is van onvoorziene omstandigheden die in de weg staan aan ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid (vgl. rov. 5.12). Voor zover [appellanten] hebben betoogd dat [geïntimeerden ] redelijk belang missen bij ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid, kan dat betoog niet leiden tot wijziging in de hier bedoelde zin, niet op grond van artikel 5:78 aanhef en sub a BW en ook niet via artikel 5:79 BW. Daarmee is er ook geen grond om – zoals door [appellanten] verder nog gevorderd – te bepalen dat [geïntimeerden ] gehouden zijn medewerking te verlenen aan het opmaken van een notariële akte tot opheffing dan wel afstand dan wel wijziging van de erfdienstbaarheid.

erfdienstbaarheid perceel [sectienummer 4]

5.14.

Met grief 2 in incidenteel appel betogen [geïntimeerden ] dat de rechtbank de op perceel [sectienummer 4] rustende erfdienstbaarheid ten onrechte heeft opgeheven. Volgens [geïntimeerden ] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat zij geen belang meer hebben gelet op de keerwal die op het grensvlak van de percelen [sectienummer 4] van [appellanten] en [sectienummer 1] van [geïntimeerden ] is geplaatst, waarmee zij hebben ingestemd. [geïntimeerden ] stellen dat de keerwal zonder hun instemming niet schuin maar rechtdoor is geplaatst waardoor de keerwand de erfdienstbaarheid op perceel [sectienummer 4] blokkeert en/of de keerwand zich op het eigendom van [geïntimeerde 1] bevindt. Zij vorderen dat [appellanten] worden veroordeeld tot verplaatsing van de keerwand op perceel [sectienummer 4] naar de grens met perceel [sectienummer 9] van [appellanten] Verder stellen [geïntimeerden ] dat zij wel degelijk belang hebben bij handhaving van de desbetreffende erfdienstbaarheid omdat zij daardoor gemakkelijker kunnen uit- en inwegen richting de [straatnaam 2] .

5.15.

[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

5.16.

Vooropgesteld moet worden dat het belang van [appellant] c.q. bij de opheffing alsmede de gestelde, eventuele onevenredigheid tussen het belang van [appellanten] bij opheffing en dat van [geïntimeerden ] bij handhaving, in dezen niet relevant is (vgl. rov. 5.8).

5.17.

Gezien het bepaalde in artikel 5:79 BW gaat het er (enkel) om of [geïntimeerden ] de desbetreffende erfdienstbaarheid als gevolg van de plaatsing van de keerwal niet langer kunnen uitoefenen dan wel geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening daarvan. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de keerwal op de grens van perceel [sectienummer 4] van [appellanten] met perceel [sectienummer 1] van [geïntimeerden ] in de weg staat aan (verdere) uitoefening door [geïntimeerden ] van de desbetreffende erfdienstbaarheid. In het midden kan blijven of de keerwand anders is geplaatst dan [geïntimeerden ] op grond van contacten met [opdrachtgever] en [appellanten] mocht verwachten. Als dit zo was, had het voor de hand gelegen dat [geïntimeerden ] daarover met [appellanten] contact zouden hebben gehad, te meer nu zij stellen een groot belang te hebben bij plaatsing op de (in hun ogen) juiste plek. [geïntimeerden ] stellen weliswaar dat zij aan de bel hebben getrokken, bij zowel [appellanten] als [opdrachtgever] , maar dat hebben zij onvoldoende onderbouwd. Zij wijzen in dit verband op een (ongedateerde) e-mail aan [opdrachtgever] (mva/mvg 72), maar deze biedt daarvoor geen enkele steun. Dat betekent dat de omstandigheid dat de keerwand in de weg staat aan uitoefening van de erfdienstbaarheid redelijkerwijs voor rekening en risico van [geïntimeerden ] komt.

5.18.

Gelet op het voorgaande faalt deze grief, waarmee de gewijzigde vordering onder III. van [geïntimeerden ] voor afwijzing gereed ligt.

belemmering van de uitoefening van de erfdienstbaarheid

5.19.

Grief 3 in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden ] onvoldoende hebben onderbouwd dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [appellanten] op onredelijke wijze is bemoeilijkt. [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

5.20.

Onderstaande betreft slechts perceel [sectienummer 3] omdat [geïntimeerden ] vergeefs in hoger beroep zijn gekomen van de opheffing van de erfdienstbaarheid op perceel [sectienummer 4] (vgl. rov. 5.14 e.v.).

5.21.

[geïntimeerden ] hebben ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat sprake is van enige belemmering van de uitoefening van de erfdienstbaarheid op perceel [sectienummer 3] . Gelijk de rechtbank heeft overwogen valt niet in te zien hoe [geïntimeerden ] hinder ondervinden van de keerwand en de daarop geplaatste schutting zolang zij binnen de draaicirkel blijven als aangegeven op de aan de akte van 17 november 2015 gehechte situatietekening. Dat de deur van hun poort – naar het hof begrijpt is hier de carport bedoeld – tegen het “overhangende” deel van de schutting van [appellanten] komt, ligt niet in de rede aangezien die poort de andere kant op opent (vgl. 3.16). Wat betreft de stoeptegels en andere zaken hebben [geïntimeerden ] tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellanten] onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat [appellanten] daarmee inbreuk maken op de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Gelet hierop faalt grief 3 in incidenteel appel. Voor zover nodig zullen de gewijzigde vorderingen onder IV. en V. van [geïntimeerden ] worden afgewezen.

5.22.

De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen niet-vaststaande stellingen of verweren zijn die, indien zij na bewijslevering wel zou komen vast te staan, tot andere oordelen zouden kunnen leiden dan hiervoor overwogen.

6.Slotsom

6.1.

De grieven falen, in principaal en incidenteel appel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2.

[appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal appel. [geïntimeerden ] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in incidenteel appel.

7.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellanten] in de kosten in principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden ] vastgesteld op € 324,00 aan griffierecht en op € 1.114,00 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellanten] in de nakosten, vastgesteld op € 163,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan en betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [geïntimeerden ] in de kosten in incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden ] vastgesteld op € 557,00 voor salaris;

verklaart dit arrest wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2021.