ECLI:NL:GHSHE:2021:3465

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 18 november 2021

Zaaknummer : 200.296.411/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8999421 AZ VERZ 21-16

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. M. Stegeman te Oisterwijk,

tegen

[de werkgever] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. A.J.T.M. Oudenhoven te Venlo.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 11 mei 2021 en de herstelbeschikkingen van 10 juni 2021 en 28 juni 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties1 en 2 in hoger beroep, ingekomen ter griffie op 1 juli 2021;
een brief van [de werknemer] met de aantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 5 juli 2021;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met productie 29, ingekomen ter griffie op 22 juli 2021;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met productie 3, ingekomen ter griffie op 30 juli 2021;
een brief van [de werknemer] met productie 4, ingekomen ter griffie op 28 september 2021;
een brief van [de werkgever] met producties 30 tot en met 37, ingekomen ter griffie op 29 september 2021;
een faxbrief van [de werknemer] met bezwaar tegen de door [de werkgever] op 29 september 2021 overgelegde producties ingekomen ter griffie op 1 oktober 2021;
de faxbrief van 5 oktober 2021 van [de werkgever] met daarbij een pleitnota;

- de op 7 oktober 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Stegeman;

- mevrouw [HR manager] , HR manager, (hierna: [HR manager] ) en de heer [medewerker directie] , directie, (hierna: [medewerker directie] ) namens [de werkgever] , bijgestaan door mrs. Oudenhoven en Van Kralingen;

de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen;
de ter zitting door [de werknemer] overgelegde stukken, te weten een aan de spreekaantekeningen gehechte e-mail van 14 september 2021 en een op 6 oktober 2021 gedateerde schriftelijke verklaring van [de werknemer] .

2.2.

Productie 4 zijdens [de werknemer] is tijdig binnen gekomen en tegen indiening van deze productie heeft [de werkgever] geen bezwaar gemaakt zodat deze productie is toegelaten op de zitting en onderdeel uitmaakt van het procesdossier. De brief van 29 september 2021 met producties 30 tot en met 37 van [de werkgever] is ingekomen één dag voor de in het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven voor WWZ-zaken gestelde termijn van zeven dagen. Met uitzondering van producties 31 en de eerste pagina van productie 35, heeft [de werknemer] hiertegen bezwaar gemaakt, gezien de omvang ervan (165 pagina’s), omdat de stukken eerder hadden kunnen worden ingediend en omdat [de werkgever] zich daarmee een verkapte extra schriftelijke ronde toe-eigent.

[de werkgever] heeft toegelicht in het vonnis in kort geding van 3 augustus 2021 (zie hierna in 3.2.16.) aanleiding te hebben gezien om extra verklaringen van personeel in te brengen en deze verklaringen in één keer tegelijk te hebben ingediend vanuit procesefficiency.

[de werkgever] heeft ter zitting bewaar gemaakt tegen de op de zitting door [de werknemer] ingebrachte stukken vanwege de late indiening ervan.

2.3.

Artikel 1.1.4.5 van voornoemd procesreglement bepaalt dat omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de voor indiening gestelde termijn worden overgelegd, als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing kunnen worden gelaten.

Het hof heeft op de zitting beslist dat productie 31 en de eerste pagina van productie 35 onderdeel uitmaken van het procesdossier omdat daartegen geen bezwaar is gemaakt en dat ook productie 37 wordt toegelaten omdat deze productie stukken betreft van recente datum die niet veel eerder hadden kunnen worden ingediend en die vanwege de geringe omvang voor [de werknemer] en het hof eenvoudig zijn te doorgronden.

Verder heeft het hof op de zitting beslist de op 29 september 2021 ontvangen producties van [de werkgever] voor het overige buiten beschouwing te laten vanwege strijd met een goede procesorde. De stukken zijn omvangrijk en voor [de werknemer] en het hof onbekend en mede daardoor niet eenvoudig te doorgronden. Daarbij zijn de stukken grotendeels zonder goede reden pas op de dag voor het verstrijken van de indieningstermijn ingediend. De meeste verklaringen dateren uit (medio) augustus 2021.

Tot slot heeft het hof op de zitting beslist ook de op de zitting overgelegde twee documenten van [de werknemer] buiten beschouwing te laten omdat deze buiten de in het procesreglement gestelde termijn zijn ingediend en [de werkgever] daartegen bezwaar heeft gemaakt.

2.4.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op de in 2.1 genoemde stukken behoudens die stukken die niet zijn toegelaten, zoals vermeld in 2.3.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

Het gaat er in deze zaak met name om of de kantonrechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft afgewezen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden (de a-grond) en terecht heeft toegewezen vanwege een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Het hof is van oordeel dat dit het geval is. Verder is het hof van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Het hof stelt de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen vast op € 46.000,00.

De feiten

3.2.

In overweging 2.1 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

3.2.1.

[de werkgever] is de moedermaatschappij van een groep bedrijven waartoe 20 hotels en nevenbedrijven in binnen- en buitenland behoren.

3.2.2.

Op 15 juli 1996 is [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1968, in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [de werkgever] , [rechtsvoorganger] , in de functie van hoofd inkoper.

3.2.3.

In 2018 heeft [de werkgever] [rechtsvoorganger] overgenomen en omdat zij haar inkoopactiviteiten had belegd bij een andere vennootschap, [vennootschap] B.V., heeft zij de functie van Facilitair Keuken Manager gecreëerd voor [de werknemer] . Het loon van [de werknemer] bedroeg laatstelijk € 4.584,68 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

3.2.4.

[de werknemer] was in zijn functie van Facilitair Keuken Manager verantwoordelijk voor (in ieder geval) de voorraadtellingen van de hotels, het checken van wettelijke hygiëne voorschriften in de hotels, de inslag en het leveren van bestellingen food en non food aan de hotels te Spanje en Bonaire.

3.2.5.

Op 17 maart 2020 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] medegedeeld dat zijn functie boventallig is en [de werknemer] is vanaf dat moment - in verband met het sluiten van de restaurants vanaf 15 maart 2020 als gevolg van de corona maatregelen - op instructie van [de werkgever] opruimwerkzaamheden gaan verrichten. Verder is hem medegedeeld dat [medewerker directie] de aansturing zal overnemen van diens zoon, [zoon] .

3.2.6.

Op 7 mei 2020 heeft [de werkgever] in een gesprek met [de werknemer] medegedeeld dat zijn functie structureel komt te vervallen en dat zij beoordeeld heeft of er herplaatsingsmogelijkheden zijn voor hem binnen [de werkgever] , maar dat die er niet zijn. [de werkgever] heeft verder medegedeeld op basis van de interesse van [de werknemer] een functie voor hem te creëren voor het buitenonderhoud van parkeerplaatsen en tuinen bij de diverse hotels, hierna: (tuin)onderhoudswerkzaamheden.

[de werknemer] is vervolgens met (tuin)onderhoudswerkzaamheden gestart.

3.2.7.

Bij brief van 8 juli 2020 heeft de gemachtigde van [de werknemer] aan [de werkgever] medegedeeld dat het voorgestelde werk niet passend is.

3.2.8.

Op 12 augustus 2020 hebben partijen en hun gemachtigden gesproken over het passend zijn van de nieuw gecreëerde functie.

3.2.9.

Bij e-mail van 28 augustus 2020 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] medegedeeld dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn en gevraagd of [de werknemer] bereid is om de functie te aanvaarden waarbij de werkzaamheden alleen bestaan uit (tuin)onderhoudswerkzaamheden.

3.2.10.

Bij e-mail van 7 september 2020 heeft de gemachtigde van [de werknemer] aan [de werkgever] medegedeeld dat de (tuin)onderhoudswerkzaamheden niet passend zijn, dat [de werknemer] voor [de werkgever] wil blijven werken en dat hij betwijfelt dat er geen andere passende functie is.

3.2.11.

Bij brief van 16 september 2020 heeft [de werkgever] een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV.

3.2.12.

Op 14 oktober 2020 heeft [de werkgever] een bestuursbesluit genomen tot verval van de functie van [de werknemer] als Facilitair Keuken Manager en als reden daarbij genoemd “
mede door Covid-19 zijn de werkzaamheden welke horen binnen de functie niet langer relevant”.

3.2.13.

Op 16 oktober 2020 heeft [de werkgever] aanvullende informatie voor de ontslagaanvraag bij het UWV ingediend. Bij beslissing van 1 december 2020 heeft het UWV de ontslagaanvraag afgewezen en het volgende overwogen:

“(…)
Wij zijn van mening dat werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat er organisatorische veranderingen ten grondslag liggen aan het verval van de arbeidsplaats van werknemer. Wij komen tot deze conclusie op grond van de volgende overwegingen.

Uit de onderbouwing van de ontslagaanvraag blijkt, zoals expliciet door werknemer opgemerkt, dat de werkzaamheden van werknemer bij andere medewerkers worden belegd en niet verminderen of vervallen. Voor zover werkzaamheden vervallen door automatisering, wat werknemer betwist, is ons onvoldoende duidelijk op welke werkzaamheden van werknemer deze automatisering ziet en, daarmee, welke werkzaamheden concreet vervallen.

Gelet op de tegenargumenten van werknemer op het standpunt van werkgever, is naar ons oordeel onvoldoende aannemelijk dat er sprake is van een wijziging naar aard en omvang van de werkzaamheden die werknemer uitvoert in zijn functie van facilitair keuken manager. Deze lijken immers allemaal onverminderd te moeten worden uitgevoerd. Daarbij is het bestuursbesluit tot wijziging na het indienen van de ontslagaanvraag opgesteld, naar het schijnt in het vervolg op vragen van UWV. Daarmee wordt onvoldoende kenbaar wat de intenties van werkgever waren ten tijde van het boventallig verklaren van werknemer, in maart 2020.

Daarmee staat ook de doelmatigheid ter discussie. Werkgever geeft slechts zeer algemeen aan dat het beter zou zijn de taken naar de locaties te verleggen, maar geeft niet duidelijk aan hoe dat doelmatig zou zijn en in de praktijk vorm zou krijgen. Voor zover de doelmatigheid in een kostenbesparing zou zijn gelegen, maakt werkgever niet duidelijk wat de omvang van de kostenbesparingsnoodzaak is en in hoeverre deze met het verval van de functie van werknemer wordt bereikt.(…)”

3.2.14.

[de werkgever] heeft [de werknemer] een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarmee [de werknemer] niet heeft ingestemd. De gemachtigde van [de werknemer] heeft [de werkgever] gevraagd om [de werknemer] te werk te stellen in de eigen functie of een passende functie.

3.2.15.

Bij beschikking van 11 mei 2021 en herstelbeschikkingen van 10 juni 2021 en 28 juni 2021, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 oktober 2021.

3.2.16.

Na ontvangst van de herstelbeschikking heeft [de werkgever] [de werknemer] vrijgesteld van werk. [de werknemer] heeft vervolgens in kort geding verzocht weder te werk te worden gesteld, welk verzoek de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in een proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 3 augustus 2021 (9338933 \ VV 21-91) heeft toegewezen.

De procedure bij de kantonrechter

3.3.1.

In eerste aanleg verzocht [de werkgever] de arbeidsovereenkomst te ontbinden en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking met compensatie van de proceskosten.

Daartoe stelde [de werkgever] - samengevat - primair dat de arbeidsplaats van [de werknemer] noodzakelijkerwijs is vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering en subsidiair dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord, waarbij herplaatsing niet mogelijk is.

3.3.2.

[de werknemer] heeft in eerste aanleg geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding, althans in geval van ontbinding [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 272.921,00 bruto, beide vergoedingen te vermeerderen met rente en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn, met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.

3.4.1.

In de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindbeschikking van 11 mei 2021 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2021 ontbonden, [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een transitievergoeding van € 41.048,81 bruto en een billijke vergoeding van € 25.000,00 bruto te betalen, allebei te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2021 tot aan de dag van betaling, en bepaald dat elke partij de eigen proceskosten draagt.

Daartoe oordeelde de kantonrechter samengevat het volgende over de a-grond.

[de werkgever] heeft onvoldoende onderbouwd dat de organisatorische verandering het nodig maakt dat de functie en de arbeidsplaats van [de werknemer] komen te vervallen. Stukken waaruit blijkt dat [de werkgever] een weloverwogen besluit heeft genomen tot reorganisatie waarbij de functie van [de werknemer] daardoor zou moeten komen te vervallen ontbreken. In het bestuursbesluit van 14 oktober 2020, dat pas na de ontslagaanvraag is opgesteld, is niet toegelicht waarom de functie van [de werknemer] vervalt. Er is slechts vermeld dat mede door Covid-19 de werkzaamheden welke behoren bij de functie niet langer relevant zijn. Dit valt niet te rijmen met het feit dat de functie van [de werknemer] al voor de coronacrisis zou zijn vervallen. [de werkgever] is onvoldoende duidelijk over de verdeling van de verschillende werkzaamheden van [de werknemer] over aanwezige functies. [de werkgever] heeft niet inzichtelijk gemaakt of verlegging van werkzaamheden ook praktisch uitvoerbaar is. Dat de geplande automatisering is versneld, is onvoldoende onderbouwd en [de werkgever] heeft geen cijfers ingebracht waaruit blijkt dat de organisatiewijziging tot een kostenbesparing leidt.

Over de g-grond oordeelde de kantonrechter als volgt.

Er is sprake van een verstoring van de arbeidsverhouding die met name is ontstaan na de mededeling van [de werkgever] dat de functie van [de werknemer] vervalt en hij tuinonderhoud diende te gaan doen. [de werknemer] heeft aangegeven dat hij de arbeidsrelatie niet duurzaam verstoord acht. Echter, op basis van de verwijten die hij heeft gemaakt ter zitting, kan dat niet volgehouden worden. [de werknemer] heeft aangegeven dat hij met name door [medewerker directie] gekleineerd, genegeerd, geïsoleerd, gedemoniseerd en gefrustreerd wordt, dat [medewerker directie] en [HR manager] zeer onredelijk zijn en dat hij het laatste jaar niet graag heeft gewerkt bij [de werkgever] . Gelet daarop is sprake van een wederzijdse duurzaam verstoorde arbeidsrelatie.

De kantonrechter is van oordeel dat de verstoring van de arbeidsrelatie uitsluitend is te wijten aan het handelen dan wel nalaten van [de werkgever] en dat [de werkgever] hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [de werkgever] heeft op 17 maart 2020, na bijna 24 jaar goede staat van dienst, opeens aan [de werknemer] verklaard dat hij boventallig is, zonder dat daar een gemotiveerd besluit aan ten grondslag lag en hem direct andere werkzaamheden laten verrichten die niet passend waren. [de werkgever] had [de werknemer] beter moeten informeren over de (beoogde) reorganisatie en hoor- en wederhoor moeten laten plaatsvinden. Niet is gebleken dat [de werkgever] concrete inspanningen heeft verricht om [de werknemer] voor haar organisatie te behouden door het gesprek aan te gaan over de mogelijkheden. [de werknemer] heeft deze periode als fysiek en emotioneel zwaar belastend ervaren en [de werkgever] heeft niet geprobeerd de arbeidsovereenkomst te herstellen en zich verscholen achter de stelling dat de functie is vervallen. Gelet op de werkervaring van [de werknemer] is te verwachten dat hij binnen een jaar een andere baan zal vinden. Het inkomensverlies ziet op het verschil tussen een door [de werknemer] te ontvangen WW uitkering en zijn laatst verdiende loon alsook zijn pensioenschade. De kantonrechter schat dit inkomensverlies in op € 21.000,00 bruto per jaar. Rekening houdend met de psychische druk die [de werknemer] het afgelopen jaar heeft ervaren, is een billijke vergoeding van € 25.000,00 op zijn plaats.

3.4.2.

In de herstelbeschikking van 10 juni 2021 heeft de kantonrechter overwogen dat in de eindbeschikking ingevolge artikel 32 Rv is verzuimd te beslissen op het verzoek van [de werknemer] om geen rekening te houden met aftrek van de proceduretijd als vermeld in artikel 7:671b lid 8 sub a BW en dat de beschikking dient te worden aangevuld. De kantonrechter overwoog aanleiding te zien om de duur van de opzegtermijn wel in mindering te brengen op de opzegtermijn, maar dat minstens een maand dient te resteren. De kantonrechter heeft in de herstelbeschikking van 10 juni 2021 met een wijziging van het dictum de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2021 ontbonden en [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een transitievergoeding van € 41.186,35 in plaats van € 41.048,81 te betalen en de wettelijke rente daarover (en over de al toegewezen billijke vergoeding) vanaf 1 augustus 2021 in plaats van 1 juli 2021, te betalen.

3.4.3.

In de herstelbeschikking van 28 juni 2021 heeft de kantonrechter overwogen dat sprake is van een kennelijke fout in de herstelbeschikking van 10 juni 2021 die zich leent voor eenvoudig herstel als bedoeld in artikel 31 Rv. De kantonrechter overwoog bij het bepalen van de ontbindingsdatum te zijn uitgegaan van een verkeerde lezing van artikel 7:671b lid 9 sub a BW, omdat alleen aftrek van de proceduretijd mag plaatsvinden als er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

De kantonrechter heeft in de herstelbeschikking van 28 juni 2021 met een wijziging van het dictum de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2021 ontbonden, de transitievergoeding gewijzigd van € 41.186,35 naar € 41.614,04 en de wettelijke rente daarover en over de billijke vergoeding vanaf 1 november 2021 in plaats van 1 augustus 2021 toegewezen.

De grieven en verzoeken in hoger beroep

3.5.1.

[de werknemer] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft - samengevat -verzocht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

primair: te verstaan dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding heeft toegewezen en de arbeidsovereenkomst te (laten) herstellen op een datum direct aansluitend op het einde van de arbeidsovereenkomst en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van het salaris en tot wedertewerkstelling, althans de arbeidsovereenkomst te (laten) herstellen op een latere datum en daarbij een aantal voorzieningen te treffen;

subsidiair: [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een billijke vergoeding te betalen van € 286.445,90 bruto en € 10.000,00 netto onder aftrek van hetgeen zij eventueel reeds aan billijke vergoeding voldeed aan [de werknemer] , te vermeerderen met de wettelijke rente indien [de werkgever] dat bedrag niet binnen 14 dagen na uitspraakdatum voldoet;

en in beide gevallen [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.

3.5.2.

Met grief 1 komt [de werknemer] op tegen het oordeel dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. De grieven 2 en 3 richten zich tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding.

3.5.3.

[de werkgever] heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Met grief 1 betoogt [de werkgever] dat sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden waardoor het noodzakelijk is dat de functie van [de werknemer] binnen de onderneming structureel is komen te vervallen. Grief 2 richt zich tegen het oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding uitsluitend is te wijten aan [de werkgever] en niet aan [de werknemer] en dat [de werkgever] hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Grief 3 richt zich tegen het toewijzen van een billijke vergoeding en tegen de hoogte daarvan. Grief 4 richt zich tegen de herstelbeschikking van 28 juni 2021. Volgens [de werkgever] is geen sprake van een kennelijke fout in de beschikking van 10 juni 2021 en is zij onvoldoende in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren.

[de werkgever] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het principaal hoger beroep en, voor zover het de door [de werkgever] bestreden onderdelen betreft, opnieuw rechtdoende te beslissen dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden per 1 juli 2021 zonder toekenning van een vergoeding. Verder heeft [de werkgever] verzocht [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van het ten onrechte betaalde salaris vanaf 1 juli 2021 en van de ten onrechte betaalde transitievergoeding en billijke vergoeding en [de werknemer] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

3.5.4.

In incidenteel hoger beroep heeft [de werknemer] geconcludeerd tot afwijzing van het beroep met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten van beide instanties.

Was ten tijde van de bestreden beschikking sprake van de g-grond? – grief 1 principaal hoger beroep

3.6.1.

Het hof stelt voorop dat de beoordeling of al dan niet op goede gronden is ontbonden dient plaats te vinden op basis van de feiten die zich hebben voorgedaan vóór de bestreden beslissing van 11 mei 2021 (Hoge Raad 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284).

3.6.2.

Partijen hebben in hun processtukken en op de zitting in hoger beroep onder meer het volgende toegelicht over de periode vanaf 2018, nadat de functie van inkoper was komen te vervallen en [de werkgever] de functie Facilitair Keuken Manager voor [de werknemer] had gecreëerd, tot aan 11 mei 2021.

3.6.3.

Volgens [de werkgever] had [de werknemer] in zijn nieuwe functie als Facilitair Keuken Manager veel moeite met het scheiden van hoofdzaken en bijzaken, nam hij zelf geen verantwoordelijkheid en leidde het gedrag van [de werknemer] toen al tot weerstand bij collega’s en leveranciers. [de werknemer] viel zijn toenmalig leidinggevende [zoon] en HR manager [HR manager] dermate vaak lastig met Whats-app berichten en e-mails waarbij hij de confrontatie zocht en over allerlei zaken bleef zeuren, dat zij er genoeg van hadden. Ook leidde de werkwijze en het gedrag van [de werknemer] tot weerstand, onrust en irritatie bij de afzonderlijke general managers en keukenverantwoordelijken in de hotels. [de werknemer] werd als erg langdradig ervaren en vroeg onevenredig veel tijd. Ook het tellen van de voorraden kostte [de werknemer] overmatig veel tijd en bij [de werknemer] ontbrak de kennis en kunde om met vernieuwde ICT-systemen om te gaan. Zijn takenpakket werd steeds kleiner vanwege onder meer automatisering en omdat hotels (inkoop)taken zelf hebben opgepakt. Ook de controle op de hygiëneregels werd bij de hotels zelf gelegd. Toen de coronamaatregelen werden ingevoerd in maart 2020 was er helemaal geen werk meer en zijn alle medewerkers op andere locaties te werk gesteld. In deze periode kwam bij [de werkgever] het besef dat de functie van [de werknemer] alleen nog bestond uit nog enkele administratieve werkzaamheden.

[de werkgever] heeft aan [de werknemer] bericht dat zijn arbeidsplaats is komen te vervallen. Daarmee heeft [de werkgever] het zakelijk willen houden en het niet persoonlijk willen maken. Omdat [zoon] het aansturen van [de werknemer] niet langer zag zitten, heeft [medewerker directie] deze aansturing op dat moment overgenomen. Mevrouw [HR manager] heeft haar persoonlijke ervaringen met [de werknemer] steeds met [medewerker directie] besproken die haar heeft gecoacht om het richting [de werknemer] zakelijk te kunnen houden.

Op dat moment was er volgens [de werkgever] nog geen sprake van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie en [de werkgever] heeft een nieuwe functie voor [de werknemer] gecreëerd bestaande uit (tuin)onderhoudswerkzaamheden. In een kantoorbaan hoorde [de werknemer] niet thuis volgens [de werkgever] . Vervolgens is volgens [de werkgever] gesteggel ontstaan omdat [de werknemer] de functie niet passend vond en voor een groter deel kantoorwerk wilde uitvoeren waar partijen niet uitkwamen. De houding van [de werknemer] in die gesprekken over het wel of niet passend zijn van de functie heeft volgens [de werkgever] de relatie dermate verslechterd dat partijen enkel nog via hun advocaten/gemachtigden met elkaar communiceerden en dat [de werkgever] is gestopt met het zoeken naar een oplossing en een procedure is gestart om de arbeidsovereenkomst te beëindigden. Volgens [de werkgever] is er geen enkel vertrouwen meer in [de werknemer] bij zijn direct leidinggevenden. De - volgens [de werkgever] onjuiste - beschuldigingen van [de werknemer] richting [de werkgever] in deze procedure bevestigen volgens [de werkgever] dat de verhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord.

3.6.4.

Volgens [de werknemer] werd hij overvallen door de mededeling dat hij uit zijn functie werd gezet. Dat [medewerker directie] op 16 maart 2020 de aansturing overnam van [zoon] kwam voor hem als een verrassing en dat zijn leidinggevende kennelijk ontevreden was, is volgens [de werknemer] nooit met hem besproken. [medewerker directie] heeft vervolgens direct medegedeeld dat [de werknemer] opruim- en vervolgens tuinwerkzaamheden moest gaan uitvoeren en hem na zeer lange staat van dienst uit zijn functie gezet. Volgens [de werknemer] was het “tuinman, of wegwezen”, waardoor hij zich aan de kant voelde gezet.

Gezien het tijdverloop kunnen de Coronamaatregelen volgens [de werknemer] niet de reden zijn van het vervallen van zijn arbeidsplaats. [de werknemer] heeft betwist dat het tellen van voorraden hem meer tijd kostte dan zijn voorganger en dat deze werkzaamheden, die het voornaamste onderdeel van zijn functie betroffen, niet meer hoefden te worden uitgevoerd of zijn komen te vervallen. Ook zijn volgens [de werknemer] niet alle centrale inkooptaken vervallen en [de werknemer] betwist dat de werkwijze rond controle van de hygiënemaatregelen is gewijzigd. Tot slot betwist [de werknemer] dat herplaatsing in een andere functie binnen het concern (al dan niet met scholing) niet tot de mogelijkheden behoorde. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] hem met oneigenlijke redenen per direct en zonder aankondiging als tuinman ingezet en bewust getracht de arbeidsovereenkomst te verstoren.

Van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding is volgens [de werknemer] echter geen sprake. [de werknemer] wijst erop dat [de werkgever] hem op 6 januari 2021 heeft gemeld te zien dat [de werknemer] het werk met plezier doet en dat dat werk een goede aanvulling vormt op de behoefte bij [de werkgever] . Volgens [de werknemer] had [de werkgever] maatregelen moeten treffen om de verhouding te herstellen en bestaan er geen onoverkomelijke drempels om de verhouding alsnog te herstellen.

3.6.5.

Het hof oordeelt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat de verhouding tussen hen is verslechterd in de periode nadat [de werknemer] was gestart met het uitvoeren van (tuin)onderhoudswerkzaamheden en nadat hij rond medio 2020 had aangegeven die functie niet passend te vinden. De relatie tussen partijen is vervolgens verhard, waarbij partijen alleen nog maar met elkaar communiceerden via hun advocaten/gemachtigden. [de werknemer] heeft op 3 november 2020 via zijn gemachtigde aan [de werkgever] bericht dat hij niet goed is behandeld door opmerkingen tegen hem als “je bent de mijne, maakt niet uit wat het kost” en dat hij meermaals onnodige druk en intimidatie ervaart. In het verweerschrift in eerste aanleg staat eveneens dat [de werknemer] veel psychische druk heeft ervaren door het handelen van [de werkgever] en dat hij daardoor een chronisch slaaptekort heeft. [de werknemer] heeft [de werkgever] op de zitting in eerste aanleg verweten zich door [de werkgever] ‘gekleineerd, genegeerd, geïsoleerd, gedemoniseerd en gefrustreerd’ te hebben gevoeld. [de werknemer] heeft dat heel uitvoerig toegelicht. In een verklaring van [HR manager] uit de eerste aanleg staat dat [de werknemer] , nadat hij (tuin)onderhoudswerkzaamheden is gaan verrichten, niet altijd op een positieve manier veel tijd en aandacht heeft gevraagd en dat het op een gegeven moment zo heftig was dat zij bijna niet meer in staat was om haar werk op een goede manier uit te voeren. [medewerker directie] heeft op de zitting in hoger beroep verklaard dat [de werknemer] hem en de andere werknemers bij [de werkgever] met zijn houding tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden moe heeft gemaakt met het ‘continu zuigen en trekken’.

De relatie tussen partijen was gezien het voorgaande naar het oordeel van het hof dermate geëscaleerd, dat niet meer verwacht kon worden dat die nog kon worden hersteld. Daarbij betrekt het hof onder meer de ernstig negatieve bewoordingen waarmee partijen zich over en weer jegens elkaar in de aanloop naar de procedure en ook tijdens de zitting bij de kantonrechter hebben uitgelaten, dat partijen aangeven dermate veel last van elkaar te hebben ondervonden dat dit leidde tot psychische klachten, althans tot het bijna niet meer kunnen uitvoeren van de werkzaamheden en ook het feit dat partijen sinds medio 2020 al niet meer met elkaar communiceerden zonder tussenkomst van advocaten.

Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] in eerste aanleg te weinig omstandigheden aangevoerd om uit te kunnen gaan van de g-grond. Het hof verwerpt dat standpunt omdat de kantonrechter terecht uit het verweer van [de werknemer] een erkenning (althans een onvoldoende verweer) heeft kunnen afleiden van de aanwezigheid van de g-grond. Voor zover dat al anders zou zijn, is in hoger beroep komen vast te staan dat op basis van de omstandigheden die al in eerste aanleg aan de orde waren, een ernstige en diepgaande verstoring van de verhouding aanwezig was. [de werknemer] heeft in de toelichting op de grief nog aangevoerd dat de verstoring niet duurzaam was en dat de kantonrechter geen acht heeft geslagen op het laatste gedeelte van zijn verklaring tijdens de zitting bij de kantonrechter. [de werknemer] heeft toen aangegeven dat en waarom hij toch nog een toekomst voor zichzelf zag bij [de werkgever] en dat hij er dolgraag wilde blijven werken. Het hof is echter van oordeel dat de wijze waarop [de werknemer] zich heeft uitgelaten over [de werkgever] , duidde op zeer ernstige en diep verstoorde arbeidsrelatie. De bewoordingen die [de werknemer] heeft gebruikt (‘gekleineerd, genegeerd, geïsoleerd, gedemoniseerd en gefrustreerd’) maakten dat van [de werkgever] niet meer gevergd kon worden dat zij moeite zou doen om de relatie te herstellen. De manier waarop [de werknemer] zich heeft uitgelaten over [de werkgever] maakte dat zijn verklaring dat en waarom hij toch nog bij [de werkgever] wilde blijven werken, door de kantonrechter terecht werd opgevat als een niet realistische kijk op de verhoudingen. Herplaatsing lag onder deze omstandigheden niet in de rede. [de werkgever] heeft op de zitting in hoger beroep toegelicht en [de werknemer] heeft niet (voldoende) betwist dat het uitoefenen van werkzaamheden binnen een ander onderdeel van het [de werkgever] concern geen oplossing bood, omdat betrokkenen ook dan elkaar veel zouden tegenkomen.

Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt niet.

Is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] ? – grieven 2 en 3 incidenteel hoger beroep

3.7.

Zoals overwogen is de verhouding tussen partijen verslechterd in de periode nadat [de werkgever] (tuin)onderhoudswerkzaamheden aan [de werknemer] had aangeboden. De oorzaak voor het verslechteren van de relatie tussen partijen was volgens [de werkgever] niet zozeer dat [de werknemer] deze werkzaamheden niet naar behoren uitvoerde. [de werkgever] ergerde zich eraan dat [de werknemer] de (tuin)onderhoudswerkzaamheden niet accepteerde als passend en daarover steeds de discussie bleef aangaan, zoals [de werkgever] tijdens de zitting in hoger beroep heeft toegelicht. Deze verstoring van de arbeidsrelatie is naar het oordeel van het hof enkel aan [de werkgever] te wijten omdat [de werkgever] zich, vanaf het moment dat zij meende dat de arbeidsplaats van [de werknemer] zou komen te vervallen, had moeten inspannen een andere passende functie te vinden en daarover in gesprek had moeten gaan met [de werknemer] . Het stond [de werkgever] in het kader van het herplaatsingsvereiste niet vrij enkel één bepaalde functie, bestaande uit (tuin)onderhoudswerkzaamheden aan te bieden (zie ook hierna onder 3.8.2.). Dat [de werknemer] deze functie niet passend vond omdat hij meer op kantoor wilde zijn en daarover de discussie bleef aangaan, valt hem gezien zijn eerdere functies niet te verwijten.

Indien en voor zover [de werkgever] van oordeel was dat [de werknemer] niet geschikt was voor de functie die hij eerder vervulde, althans voor andere kantoorfuncties, dan had [de werkgever] daarover open kaart met [de werknemer] moeten spelen en hem een verbetertraject moeten aanbieden, althans tenminste het gesprek daarover [de werknemer] moeten aangaan. [de werkgever] is erop blijven hameren dat [de werknemer] de (volgens hem niet passende) (tuin)onderhoudswerkzaamheden moest accepteren en heeft de daadwerkelijke reden waarom zij vond dat alleen deze functie passend was, voor [de werknemer] verzwegen. [de werknemer] heeft de opstelling van [de werkgever] niet begrepen en voelde zich begrijpelijkerwijze na 24 jaar trouwe dienst aan de kant gezet. [de werkgever] heeft het [de werknemer] vervolgens ten onrechte ernstig kwalijk genomen dat hij de (tuin)onderhoudswerkzaamheden niet accepteerde als passend en dit ten onrechte aan hem tegengeworpen, waardoor de verhoudingen nog verder zijn verhard.

Voor zover [de werkgever] stelt dat [de werknemer] een (significante) bijdrage heeft geleverd aan het verslechteren van de relatie tussen partijen verwerpt het hof dat standpunt. [de werkgever] verwijt [de werknemer] dat hij ter zitting in eerste aanleg heeft geuit zich gekleineerd, genegeerd, geïsoleerd, gedemoniseerd en gefrustreerd te hebben gevoeld. Hoewel [de werknemer] zich daarmee op zodanige manier heeft uitgelaten over [de werkgever] dat de al aanwezige verstoorde verhouding volstrekt onherstelbaar werd, acht het hof wel goed voorstelbaar dat en waarom [de werknemer] dat zo heeft aangegeven. [de werknemer] heeft namelijk heel goed aangevoeld dat er op de achtergrond iets anders speelde, echter zonder dat voor hem duidelijk was wat er nu eigenlijk echt aan de hand was. [de werkgever] heeft deze situatie doen ontstaan gegeven het feit dat [de werkgever] niet open en eerlijk is geweest tegen [de werknemer] en de daadwerkelijke reden voor het niet aanbieden van een kantoorfunctie in eerste instantie voor zich had willen houden en naar eigen zeggen pas in hoger beroep - in reactie op het betoog van [de werknemer] bij de kantonrechter - heeft benadrukt dat (werknemers van) [de werkgever] moeite had(den) met het gedrag van [de werknemer] . [de werkgever] heeft verklaard het voor [de werknemer] pijnlijk te vinden om hem met de werkelijke reden te confronteren. Volgens [de werknemer] is dat niet juist en heeft [de werkgever] bewust aangestuurd op een verstoring van de relatie. Ook als het hof zou uitgaan van het standpunt van [de werkgever] , dan is het van oordeel dat een dergelijke paternalistische houding niet van deze tijd is en dat deze gang van zaken niet te billijken valt, met name vanwege het jarenlange dienstverband. [de werknemer] had er recht op te weten wat de werkelijke reden was.

Het hof acht de wijze waarop [de werkgever] heeft gehandeld ernstig verwijtbaar. Dit betekent dat de kantonrechter op goede gronden een billijke vergoeding heeft toegekend.

De grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep slagen niet.

Was ten tijde van de bestreden beschikking sprake van de a-grond? - grief 1 incidenteel hoger beroep

3.8.1.

Volgens [de werkgever] is het oordeel van de kantonrechter, dat meer concreet inzicht had moeten worden gegeven in de verdeling van de taken van [de werknemer] over diverse functies en in de cijfers waaruit de kostenbesparing blijkt, onbegrijpelijk en onjuist. [de werkgever] stelt dat het niet duidelijk is wat nog meer had moeten worden ingebracht.

Het hof verwerpt deze grief. [de werkgever] heeft weliswaar voldoende onderbouwd dat bepaalde werkzaamheden die [de werknemer] uitvoerde elders in de organisatie terecht zijn gekomen, maar niet (voldoende) onderbouwd dat dit voor (elk van) de werkzaamheden die [de werknemer] uitvoerde nodig was vanuit (een besluit tot) organisatorische verandering, althans uit kostenbesparing. Over de financiële noodzaak heeft [de werkgever] in het geheel niets ingebracht. Niet is inzichtelijk gemaakt in hoeverre er sprake is van een kostenbesparing, oftewel welk bedrag structureel wordt bespaard en waarom dat (financieel) nodig is.

Verder heeft [de werknemer] aangevoerd en [de werkgever] onvoldoende betwist dat het grootste gedeelte van de werkzaamheden van [de werknemer] bestond uit het tellen van de voorraden. [de werkgever] heeft gesteld dat dit onderdeel van de functie door automatisering niet meer nodig was, of doordat de hotels deze taak zelf hebben opgepakt. [de werkgever] heeft daarmee onvoldoende toegelicht op welke wijze het tellen van de voorraden over de verschillende organisatieonderdelen is verdeeld en waarom dat efficiënter zou zijn. Met de toelichting die [de werkgever] heeft gegeven, kan het naar het oordeel van het hof evengoed zo zijn dat de taken die [de werknemer] uitvoerde in de praktijk door anderen zijn opgepakt, bijvoorbeeld omdat anderen dat beter of sneller konden, of contact met [de werknemer] liever vermeden, hetgeen [de werkgever] zelf suggereert in haar beroepschrift. Het spreekt voor zich dat in laatstgenoemde situatie geen sprake kan zijn van (een organisatorisch besluit tot) verval van functie wegens bedrijfseconomische redenen.

3.8.2.

Bovendien heeft [de werkgever] naar het oordeel van het hof onvoldoende invulling gegeven aan het herplaatsingsvereiste in de periode tussen het moment dat voor [de werkgever] duidelijk was dat de functie van [de werknemer] kwam te vervallen en het moment dat de verhouding tussen partijen te ernstig was verstoord voor herplaatsing (na medio 2020). Van [de werkgever] had in dit kader mogen worden verwacht dat zij op enig moment samen met [de werknemer] zou hebben gezeten om te bespreken wat zijn wensen en (eventueel na scholing) mogelijkheden zouden zijn en wat [de werkgever] kon bieden. In een dergelijk gesprek hadden partijen de openstaande vacatures en de daarvoor benodigde kwalificaties en werkervaring kunnen doornemen en kunnen vergelijken met de kwalificaties en werkervaring van [de werknemer] . Dit heeft [de werkgever] nu eenzijdig gedaan, als gevolg waarvan discussie is ontstaan tussen partijen over het antwoord op de vraag of er voor [de werknemer] geschikte vacatures hebben opengestaan in de periode voor medio 2020.

3.8.3.

De kantonrechter heeft gezien het voorgaande terecht de door [de werkgever] verzochte ontbinding op de a-grond afgewezen. Grief 1 in incidenteel hoger beroep slaagt niet.

Datum einde arbeidsovereenkomst

3.9.1.

Omdat vaststaat dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op goede gronden heeft ontbonden op de g-grond, komt het hof niet toe aan het verzoek van [de werknemer] tot herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:683 lid 3 BW.

3.9.2.

Volgens [de werkgever] had de kantonrechter de herstelbeschikking van 28 juni 2021, waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbond per 1 oktober 2021, niet mogen nemen op grond van artikel 31 Rv, omdat de beschikking van 10 juni 2021 waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2021 had ontbonden geen kennelijke fout bevat en omdat er voorafgaand aan de beschikking van 28 juni 2021 niet (voldoende) hoor en wederhoor is toegepast.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de beslissing van de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 31 Rv valt, althans of een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden. Allereerst heeft het hof niet de mogelijkheid om in hoger beroep de arbeidsovereenkomst op een datum in het verleden te ontbinden. Daarbij is het hof met de kantonrechter van oordeel dat sprake is van verwijtbaar handelen van [de werkgever] en dat er dus geen aftrek van de proceduretijd mocht plaatvinden op grond van artikel 7:671b lid 9 BW. [de werkgever] heeft bij deze grief in die zin geen belang. Grief 4 in incidenteel hoger beroep slaagt niet.

Hoogte billijke vergoeding – grieven 2 en 3 principaal hoger beroep

3.10.1.

De kantonrechter heeft bij het vaststellen van de billijke vergoeding de stelling van [de werknemer] dat hem een andere baan is aangeboden die hij heeft afgeslagen in aanmerking genomen en overwogen dat het gelet op de werkervaring van [de werknemer] is te verwachten dat hij binnen een jaar een andere baan zal vinden. De kantonrechter heeft het inkomensverlies dat ziet op het verschil tussen zijn laatst verdiende loon en een door hem te ontvangen WW uitkering en ook op zijn pensioenschade, geschat op € 21.000,00 bruto per jaar. De transitievergoeding heeft de kantonrechter niet afgetrokken omdat [de werknemer] onweersproken heeft gesteld dat hij die vergoeding geheel nodig zal hebben voor de transitie naar ander werk. Rekening houdend met de psychische druk die [de werknemer] het jaar voorafgaand aan de ontbinding heeft ervaren, heeft de kantonrechter de billijke vergoeding vastgesteld op
€ 25.000,- bruto.

3.10.2.

[de werknemer] stelt dat zonder ernstige verwijtbaarheid van [de werkgever] de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd tot zijn pensioengerechtigde leeftijd.

Vanwege zijn eenzijdige ervaring bij [de werkgever] , het feit dat hem nimmer scholing is aangeboden en het gat dat in zijn CV (als inkoper) is ontstaan, stelt [de werknemer] dat het niet aannemelijk is dat hij opnieuw een functie tegen hetzelfde salaris zal krijgen en dat hij bij het vinden van een nieuwe baan blijvend 30 procent minder zal verdienen, hetgeen in totaal
€ 262.921,00 aan gemiste inkomsten tot gevolg heeft. Aan pensioenschade maakt [de werknemer] aanspraak op € 23.524,90 (30 procent van bedrag dat hij aan pensioen had kunnen opbouwen en inleggen tot 68 jaar), althans op € 15.683,25 (uitgaande van 3 jaar).

Ook maakt [de werknemer] aanspraak op € 10.000,- aan immateriële schade omdat niet alleen hij, maar ook zijn gezin en thuiswonende kinderen een belastende tijd achter de rug hebben.

Tot slot stelt [de werknemer] dat hem niet recent een nieuwe baan is aangeboden zoals de kantonrechter volgens hem ten onrechte meeweegt, maar langere tijd geleden en dat hij die baan juist heeft afgewezen omdat hij bij [de werkgever] wilde blijven werken.

3.10.3.

[de werkgever] heeft betwist dat [de werknemer] eenzijdige ervaring heeft opgedaan bij haar en nimmer scholing heeft gekregen. Volgens [de werkgever] kan een periode van werkloosheid korter zijn dan een jaar omdat [de werkgever] over een groot netwerk beschikt en door bemiddeling op korte termijn [de werknemer] werkgelegenheid elders zou kunnen bieden en omdat blijkt dat in de regio van de woonplaats van [de werknemer] meer dan voldoende arbeidsmogelijkheden zijn. Ter onderbouwing van dat laatste verweer heeft [de werkgever] een overzicht van vacatures voor de functie van inkoper overgelegd.

3.10.4.

Het hof oordeelt als volgt. [de werknemer] heeft 24 jaar lang - en kennelijk inhoudelijk naar ieders tevredenheid - voor [de werkgever] gewerkt. Nadat zijn functie van inkoper was komen te vervallen en [de werknemer] als Facilitair Keuken Manager aan de slag is gegaan, is die tevredenheid - in elk geval aan de kant van [de werkgever] - afgenomen en zijn tenminste een aantal onderdelen van zijn takenpakket elders binnen de organisatie belegd. Het hof gaat er daarom vanuit dat de arbeidsovereenkomst bij uitblijven van het ernstig verwijtbaar handelen, niet nog tot de pensioengerechtigde leeftijd zou hebben voortgeduurd. Het hof acht het standpunt van [de werknemer] dat hij tot de pensioengerechtigde leeftijd bij [de werkgever] was blijven werken sowieso niet realistisch. [de werknemer] is de pensioengerechtigde leeftijd niet dusdanig genaderd dat dit te verwachten was en een arbeidsovereenkomst bij uitsluitend een en dezelfde werkgever is niet meer van deze tijd. Wel gaat het hof ervan uit dat de arbeidsovereenkomst bij uitblijven van het ernstig verwijtbaar handelen nog tenminste twee jaar zou hebben voortgeduurd, maar gezien het voorgaande ook niet langer. Het hof acht het aannemelijk dat mogelijk nog verschillende functies (na scholing) zouden zijn uitgeprobeerd en/of een verbetertraject zou zijn doorlopen, alvorens de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd.

3.10.5.

[de werknemer] wil een hoger bedrag aan billijke vergoeding dan de kantonrechter hem heeft toegekend. Het hof acht dat verzoek toewijsbaar, maar niet tot het door [de werknemer] verzochte bedrag. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het hof ervan uit dat [de werknemer] nog ongeveer twee jaar bij [de werkgever] in dienst had kunnen blijven. De feitelijke situatie nu is dat [de werknemer] werkloos is, maar dat onzeker is hoe lang hij werkloos zal blijven. Als [de werknemer] binnen twee jaar een andere baan vindt, dan zal hij naar verwachting minder verdienen dan bij [de werkgever] . In dit verband is het hof van oordeel dat [de werkgever] onvoldoende heeft betwist dat [de werknemer] gezien zijn langdurig dienstverband bij [de werkgever] meer verdiende dan hij elders voor een vergelijkbare functie kan krijgen.

Kortom, of [de werknemer] nu de komende twee jaar werkloos is of een andere baan zal vinden, in beide gevallen zal hij grofweg 30% minder inkomen hebben dan hij bij [de werkgever] gehad zou hebben, omdat hij ofwel een uitkering heeft, dan wel een lager salaris elders verdient.

Het hof zal uitgaan van het door de kantonrechter als uitgangspunt genoemde bedrag aan inkomstenverlies van € 21.000,- per jaar, omdat uit het beroepschrift onvoldoende duidelijk blijkt waarom dit bedrag niet juist is en hoe het bedrag wel zou moeten worden berekend. Zo lijkt het erop dat de kantonrechter wel rekening heeft gehouden met (enige) pensioenschade, maar is voor het hof niet duidelijk in welke mate de door [de werknemer] genoemde pensioenschade al door de kantonrechter in dat bedrag is verdisconteerd. Het hof gaat in elk geval voorbij aan het verweer van [de werkgever] dat pensioenschade niet zou mogen worden betrokken bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. Die schade is immers het gevolg van het ontslag dat is toe te rekenen aan het verwijtbaar handelen van [de werkgever] dat tot de verstoorde arbeidsrelatie en daarmee tot het ontslag heeft geleid (zie HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle).

Het hof zal dus uitgaan van het door de kantonrechter genoemde bedrag, maar dan over twee jaar in plaats van één jaar. Het hof zal dit bedrag afronden naar boven omdat het niet uitsluitend gaat om schade, maar om een vergoeding naar billijkheid. Het hof begrijpt dat het [de werknemer] bij zijn verzoek om € 10.000,00 niet echt gaat om vergoeding van immateriële schade. [de werknemer] heeft immers geen separate vergoeding verzocht en hij heeft ook niets aangevoerd over artikel 6:106 BW. Het hof begrijpt dat het [de werknemer] erom gaat genoegdoening te verkrijgen voor de nare situatie waarin hij is beland. Daarmee zal het hof rekening houden. Het gaat immers niet om schadevergoeding maar om een billijke vergoeding, zodat een zekere mate van genoegdoening op zijn plaats is, zeker ook gelet op het lange dienstverband. De kantonrechter heeft klaarblijkelijk een bedrag van € 4.000,- voor deze genoegdoening in aanmerking genomen. Het hof ziet in hetgeen is aangevoerd geen reden om dat anders te doen.

Het hof zal de billijke vergoeding daarom bepalen op € 46.000,- en ziet evenals de kantonrechter geen reden om daarop de transitievergoeding in mindering te brengen. Daarop zou [de werknemer] immers ook recht hebben gehad wanneer de arbeidsovereenkomst met [de werkgever] twee jaar later zou zijn beëindigd.

Bewijs

3.11.

Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van beide partijen. [de werknemer] heeft aangeboden te bewijzen wat de impact is geweest van alles op zijn leven en op dat van zijn gezin (in het kader van de billijke vergoeding). Het hof heeft daarmee rekening gehouden dus dat hoeft niet bewezen te worden. Verder passeert het hof het bewijsaanbod van [de werknemer] als onvoldoende specifiek. Het hof passeert het door [de werkgever] gedaan algemeen bewijsaanbod als niet voldoende specifiek. Het aanbod [medewerker directie] , [HR manager] en een aantal andere medewerkers te horen als getuigen die kunnen verklaren over het gedrag en functioneren van [de werknemer] passeert het hof als niet ter zake dienend. Het functioneren van [de werknemer] is niet relevant voor de beoordeling van de a-grond en heeft evenmin geleid tot de g-grond (zie hiervoor in 3.6.5. en 3.7.). Het door [de werkgever] gesteld gedrag van [de werknemer] kan - indien bewezen - evenmin tot een andere uitkomst leiden gezien hetgeen het hof daarover heeft overwogen in 3.7.

Slotsom

3.12.1.

De slotsom is dat de grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen en de overige grieven in principaal en incidenteel hoger beroep falen.

3.12.2.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarin de billijke vergoeding is vastgesteld op € 25.000,00, deze vergoeding opnieuw rechtdoende vaststellen op 46.000,00 en de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigen.

3.12.3.

Het hof zal [de werkgever] (in principaal hoger beroep als de meest in het ongelijk gestelde partij en in incidenteel hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij) veroordelen in de proceskosten van zowel het principaal als incidenteel hoger beroep. Daarbij zal het hof uitgaan van tarief IV van het liquidatietarief. Het hof begroot deze kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 338,00 aan griffierecht en € 4.062,00 aan salaris advocaat in principaal hoger beroep en op € 2.031,00 aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep.

Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op het besluit van de kantonrechter om de proceskosten uit de eerste aanleg te compenseren.

4.De beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de (herstelde) bestreden beschikking voor zover [de werkgever] daarin is veroordeeld om aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 25.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2021 tot de dag der algehele voldoening;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 46.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijk rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2021 tot de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [de werknemer] tot op heden begroot op € 338,00 aan griffierecht en € 4.062,00 aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [de werknemer] tot op heden begroot op € 2.031,00 aan salaris advocaat;

verklaart bovengenoemde veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 18 november 2021.