Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 28 oktober 2021
Zaaknummer : 200.293.212/01
Zaaknummers eerste aanleg : 8873372 AZ VERZ 20-80 en 8880363 AZ VERZ 20-81
in de zaak in hoger beroep van:
[N.V.] N.V.,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. M.J. Hoekstra te Terneuzen,
tegen
[de werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. R.L. van Heusden te Schiedam.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 22 januari 2021.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en een productie, ingekomen ter griffie op 20 april 2021;
- het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 10 juni 2021;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 7 juli 2021;
- een brief van [de werknemer] met producties, ingekomen ter griffie op 12 augustus 2021;
- een brief van [de werkgever] met productie, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2021;
- de op 2 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- dhr. [HR-manager] , manager Human Resources and Communication Services namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Hoekstra;
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van Heusden;
- de ter zitting door partijen overgelegde pleitaantekeningen.
2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3. De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1. In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten, voor zover relevant in hoger beroep.
3.1.1. [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1972, is op 1 februari 2008 bij [de werkgever] in dienst getreden in de functie van Mechanical Project Engineer.
3.1.2. Sinds 1 april 2018 was [de werknemer] werkzaam als Superintendant Inspection, tegen een
salaris van laatstelijk € 8.192,00 per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en een
13e maand. In deze functie gaf [de werknemer] leiding aan de Inspectie Sectie van [de werkgever] . Deze sectie houdt zich bezig met inspectie en controle van de diverse bedrijfsinstallaties en -processen binnen [de werkgever] , in het bijzonder waar het gaat om de drukapparatuur die binnen de raffinaderij een belangrijke rol speelt.
De direct leidinggevende van [de werknemer] was de heer [direct leidinggevende] (verder te noemen: [direct leidinggevende] ), manager van de afdeling Health, Safety, Environment & Quality (HSEQ).
De direct leidinggevende van [de werknemer] was de heer [direct leidinggevende] (verder te noemen: [direct leidinggevende] ), manager van de afdeling Health, Safety, Environment & Quality (HSEQ).
3.1.3. In de functieomschrijving van [de werknemer] is onder meer het volgende vermeld:
“
HRRealising an optimal qualitative, quantitative and motivated staff and leading their
HRRealising an optimal qualitative, quantitative and motivated staff and leading their
activities, in line with ZR HR-policies and Inspection procedures, aimed at an effective and
efficient realization of the Sections goals with emphasis on guarding integrity”
“SPECIAL REQUIRED ASPECTS
(…)
Being able to cope with conflicting interests (costs of repair can be contrary to low cost objectives of organization)
(…)
Able to handle exclusive independent position (to recommend, check, prescribe)
towards people at several work level and able maintain that independence to all
parties concerned”
3.1.4. [de werknemer] was tevens opgenomen in het ‘mentor-programma’, een programma voor
medewerkers met een toekomstpotentieel voor het bedrijf. De mentor van [de werknemer] was
mevrouw [algemeen directeur] (verder te noemen: [algemeen directeur] ), de algemeen directeur van [de werkgever]
.
3.1.5. Met ingang van 19 april 2018 is [de werkgever] door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen als “NL-keuringsdienst van Gebruikers” (NL-KVG). [de werkgever] is hierdoor bevoegd om op het werkveld van drukapparatuur (her)keuringen en reparaties te beoordelen binnen de eigen organisatie. Hierbij dient de ISO/IEC 17020:2012-norm te worden nageleefd. Om de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de Inspectie Sectie te kunnen waarborgen heeft [de werkgever] het “handboek NL-KVG conform NEN-EN-ISO 17020” opgesteld.
3.1.6. Conform de ISO/IEC 17020:2012-norm is er een directe escalatielijn tussen de
Superintendent van de Inspectie Sectie en de algemeen directeur van [de werkgever] , met
als doel een onpartijdige en autonome behandeling van de inspectie-activiteiten te
waarborgen.
3.1.7. Op de Inspectie Sectie waren, op basis van detachering, (onder meer) werkzaam de heer [betrokkene 1] (verder te noemen: [betrokkene 1] ) en mevrouw [betrokkene 2] (verder te
noemen: [betrokkene 2] ). Naar aanleiding van een functiewijziging van deze werknemers is door
het detacheringsbureau een tariefverhoging voorgesteld aan de afdeling Inkoop van [de werkgever]
. Deze voorstellen zijn niet geaccepteerd door [de werkgever] .
3.1.8. Op 25 oktober 2019 heeft er een mentorgesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en
mevrouw [algemeen directeur] waarin [de werknemer] de discussie met betrekking tot de
tariefonderhandelingen heeft besproken. Per mail van 12 november 2019 heeft [de werknemer]
vervolgens, onder andere, het volgende geschreven aan [algemeen directeur] :
“
Mede naar aanleiding van de TA2020 SC vandaag, de problemen met de 201T21R en o.a.
Mede naar aanleiding van de TA2020 SC vandaag, de problemen met de 201T21R en o.a.
frustraties bij contract partij Bureau [bureau] zou ik wederom graag even aanspraak willen
doen op jouw als mentor omdat ik me sterk afvraag of de problematiek omtrent de kwestie
[betrokkene 2] en [betrokkene 1] het door jouw genoemde “signaal afgeven” wel waard
is. Ik merk dat de kwestie [betrokkene 2] en [betrokkene 1] mijn inziens leid tot
onlogische beslissingen van het management en dat dit tevens een duidelijk verstoorde
Interne communicatie, met name met MTleden, tot gevolg heeft die mijn werkvreugde als SI[hof: Superintendent]
van de Inspectie Sectie negatief beïnvloed en kan ik dus jouw advies heel goed gebruiken.
van de Inspectie Sectie negatief beïnvloed en kan ik dus jouw advies heel goed gebruiken.
(...)
Heeft het nog zin om tijd en energie te steken om deze twee mensen deel uit te laten maken
van het inspectie team, niet alleen omdat ze de gemiddelde leeftijd naar beneden halen, maar
omdat ik overtuigd ben dat ze een belangrijk steentje kunnen bijdragen aan de grote scope
die gerealiseerd moet worden voor de TA maar ook van belang kunnen zijn voor ZR na de
TA2020. Of moet ik me bij de situatie neerleggen en accepteren dat beslissingen genomen
kunnen worden zonder dat daar een logische beredenering aan ten grondslag ligt om zo de
vrede te bewaren en proberen te accepteren dat ik mij volledig laat passeren voor een taak
waarvoor ik me verantwoordelijk voel, een goed functionerend en gestimuleerd inspectie
team.”
3.1.9. Bij e-mailbericht van 21 november 2019 is de detacheringsovereenkomst met [betrokkene 2] beëindigd.
3.1.10. Op 27 december 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [direct leidinggevende] waarin onder meer de wijze waarop de tariefonderhandelingen zijn verlopen, is
besproken.
3.1.11. In maart 2020 heeft [de werknemer] middels een ‘Bijlage B afwijkingen registratie formulier’ een melding gemaakt in het computersysteem ( [computersysteem] ) dat binnen [de werkgever] wordt gebruikt om incidenten te melden en audits op te volgen. Daarin staat onder meer:
“
Het ZR management en directie heeft geheel zelfstandig, buiten de Technisch manager NL
Het ZR management en directie heeft geheel zelfstandig, buiten de Technisch manager NL
KVG om en zonder deze hierbij te betrekken of te informeren, de tariefonderhandeling met
de ingeleende KVG medewerker, actief in de functie van “RBI - Junior Ontwerpbeoordelaar integratie en beveiliging”, afgebroken en vervolgens geheel tegen het dringend advies van de Technisch manager NL-KVG in, via de afdeling inkoop, het contract met betreffende NL KVG medewerker opgezegd.
Bij een tweede medewerker, in de functie van “QUQC’-inspector /Inspector”, is eveneens
door ZR management en directie de tariefonderhandeling onderbroken en beperkende
financiële voorwaarden opgelegd.
E.e.a. is in strijd met hetgeen is gesteld in ISO/IEC 17020”
Bij oorzaken staat:
“
De verantwoordelijkheden en de zeggenschap van o.a. de Technisch manager NL-KVG mbt
De verantwoordelijkheden en de zeggenschap van o.a. de Technisch manager NL-KVG mbt
personeelsvoorzieningen is niet eenduidig beschreven in de bedrijfsprocedures”.
En:
“
Medewerkers: Onvoldoende ervaring met de interpretatie en het duidelijk verwoorden van
Medewerkers: Onvoldoende ervaring met de interpretatie en het duidelijk verwoorden van
de ISO/IEC 17020:2012 in de procedures.”
Bij corrigerende maatregelen staat o. a.:
“
Type B brengt dergelijke risico‘s met zich mee en daarom is het van groot belang om als
Type B brengt dergelijke risico‘s met zich mee en daarom is het van groot belang om als
Bedrijf hier duidelijke afspraken over te hebben en maatregelen te treffen die voorkomen dat
men in een dergelijke situatie terecht komt. Er is opdracht verleend aan [b.v.] b.v. voor
het uitvoeren van een Gap-analyse van het gedocumenteerd systeem van ZR t. a. v. de
vereisten van ISO/IEC 17020:2012 en het formuleren van verbetermogelijkheden.”
Bij het herstel van de afwijking staat het volgende:
“
De taken van de “RBI - Junior Ontwerpbeoordelaar integratie en beveiliging” zijn tijdelijk,
De taken van de “RBI - Junior Ontwerpbeoordelaar integratie en beveiliging” zijn tijdelijk,
tot en met de TA2020, overgenomen door een ingeleende Inspecteur Level 3 en de bestaande
Inspectie Engineers.
Voor definitief herstel zal de functie “RBI - Junior Ontwerpbeoordelaar integratie en
beveiliging” opnieuw ingevuld worden, primair door de onterechte opzegging van het
contract ongedaan te maken.
Tijdens de functie evaluatie van de “QAQC-inspector / inspector” is door betreffende
persoon een duidelijk statement gemaakt met betrekking tot de getoonde waardering in
relatie tot de uitgevoerde werkzaamheden. Naar aanleiding hiervan is het voorval met de
betreffende medewerker besproken met als doel de persoonlijke gemoed situatie te
herstellen.”
3.1.12. Op 8 september 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] , [direct leidinggevende] , de heer [HR-manager] (HR-manager) en mevrouw [legal counsel] (Legal Counsel). Na afloop van het gesprek is [de werknemer] op non-actief gesteld en is hem de toegang tot de ICT-systemen van [de werkgever] ontzegd.
Naar aanleiding van het gesprek heeft [de werkgever] een brief gedateerd 8 september 2020 aan [de werknemer] doen toekomen, waarin hij voorwaardelijk op staande voet is ontslagen, te weten voor het geval [de werknemer] niet akkoord zou gaan met het bijgevoegd voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. In deze brief staat onder meer:
“ (...)
CONSTATERINGEN
In verband met de voorbereiding van de naderende externe audit op het gebied van ISO/IEC 17020 op 15 oktober a.s. heeft [direct leidinggevende] een afwijkingsrapport op grond van auditbevindingen in [computersysteem] aangetroffen. De audit zou zijn uitgevoerd door het externe bureau [b.v.] en door jou. De tekst van de afwijking op het afwijkingen registratie formulier is als volgt:
[hof : dan volgt de tekst als hierboven weergegeven onder 3.1.11]
In het afwijkingsregistratieformulier dat inhoudelijk gaat over de afdeling Inspectie, staan
zware aantijgingen die inhoudelijk niet correct zijn. Uit de tekst leiden wij af dat jij je
gepasseerd hebt gevoeld door ZR management/directie met betrekking tot 2
personeelskwesties van de afdeling Inspectie in het najaar van 2019. Het instrument audit is
vervolgens volgens ZR onterecht gebruikt om te trachten voorheen ingeleend personeel terug
te halen.Met name iser geld uitgegeven aan een externe partij met als kennelijk doel
[betrokkene 2] terug te halen. De totstandkoming van dit - tot dan bij EMT/directie en systems
coördinator onbekende - afwijkingsrapport hebben wij nader onderzocht. Uit dit onderzoek
zijn vervolgens nog de volgende feiten en omstandigheden naar voren gekomen.
Totstandkomingsproces v.d. afwijking niet conform procedures/gebruikelijke gang van
zaken.
Allereerst ligt er geen audit rapport aan dit afwijkingsformulier ten grondslag, zoals
wel vereist is. Er is door ZR (in de persoon van [betrokkene 3] ) gebeld met [b.v.] die
vertelden: “het was maar een consult, er is geen rapportage.”
De procedures met betrekking tot het afhandelen van audits/afwijkingen zijn niet gevolgd.
Het management/directie is hierover niet geïnformeerd en is geen hoor en wederhoor
geweest na de vermeende geconstateerde afwijking. Ook is geen / onvolledig onderzoek
gedaan naar de vermeende oorzaken van de afwijking. Desondanks is echter wel aan een
externe partij, [b.v.] , opdracht gegeven om een algehele gapanalyse te doen op de
procedures.
We hebben [betrokkene 4] , de Authority and Integrity Expert, gevraagd naar deze gang van
zaken. Daaruit bleek dat [betrokkene 4] niet inhoudelijk is betrokken in deze gehele gang van zaken.
Jij hebt [betrokkene 4] gevraagd deze afwijking in [computersysteem] te zetten en had hem bovendien in het
afwijkingsformulier als audit lid toegevoegd aan het audit team.
[betrokkene 4] heeft aangegeven dat hij geen bemoeienis heeft gehad met deze afwijkingsmelding en heeft zijn naam verwijderd toen hij de afwijking in [computersysteem] registreerde. [betrokkene 4] kon geen audit rapportage vinden van [b.v.] .
[betrokkene 4] heeft aangegeven dat hij geen bemoeienis heeft gehad met deze afwijkingsmelding en heeft zijn naam verwijderd toen hij de afwijking in [computersysteem] registreerde. [betrokkene 4] kon geen audit rapportage vinden van [b.v.] .
M.b.t. de inhoud van de afwijkingen:
De genoemde QA/QC Inspector betreft [betrokkene 1] . Het aan hem voorgestelde tarief is
door [direct leidinggevende] en jou samen besproken met inkoper [betrokkene 5] . Jij was het eens
met het voorstel. Het feit dat [betrokkene 1] hier nog werkt, geeft aan dat dit ook voor hem
acceptabel was. De vermeende afwijking “RBI- Junior ontwerpbeoordelaar integratie en
beveiliging” gaat over [betrokkene 2] . Nadat [betrokkene 2] in oktober 2019 is vertrokken is
gebleken dat zij niet onmisbaar was. De functie ‘junior Ontwerp beoordelaar” is geen
wettelijk vereiste functie voor de inspectie afdeling.
(…)
Met betrekking tot [betrokkene 2] geldt dat [direct leidinggevende] in oktober vorig jaar jou samen
zag met [betrokkene 2] bij [betrokkene 6] (inkoop). Het bleek dat zij een salarisverhoging van
23% vroeg. [direct leidinggevende] heeft aangegeven deze exorbitante tariefverhoging niet te kunnen
accepteren. [betrokkene 2] meldde zich vervolgens bij jou ziek. Tijdens de vakantie van [direct leidinggevende] , in
november 2019 heb je alsnog geprobeerd [betrokkene 2] voor het door haar gewenste tarief vast
te leggen door hierover met [algemeen directeur] (algemeen directeur) te spreken. [algemeen directeur] is
daar ook niet mee akkoord gegaan. Jij hebt dit vervolgens niet met [direct leidinggevende] besproken.
(…)
Opvallend is dat eerst is er geprobeerd om haar binnen te halen voor een functie waarvoor ze niet gekwalificeerd was, nl. “ontwerp beoordelaar”. [betrokkene 4] geeft aan dat hij zich daarvoor door jou onder druk gezet heeft gevoeld om een zogenaamde
Opvallend is dat eerst is er geprobeerd om haar binnen te halen voor een functie waarvoor ze niet gekwalificeerd was, nl. “ontwerp beoordelaar”. [betrokkene 4] geeft aan dat hij zich daarvoor door jou onder druk gezet heeft gevoeld om een zogenaamde
gelijkwaardigheidsverklaring af te geven. [betrokkene 4] is daarmee - terecht - niet akkoord gegaan
omdat [betrokkene 2] niet gekwalificeerd was voor deze functie.
Uiteindelijk is een juniorfunctie gecreëerd. Kort daarna kwam er een verzoek om tariefverhoging. Uit e-mails tussen jou en onze afdeling inkoop blijkt dat jij inkoop destijds hebt gemanipuleerd, om [betrokkene 2] een - gelet op haar kwaliteiten - zeer hoog tarief aan te bieden. Uit deze e-mails blijkt vervolgens dat je de naam van onze Integrity & Authority Expert [betrokkene 4] ook hier hebt misbruikt door het te doen voorkomen alsof hij akkoord zou zijn met dit exorbitante tarief terwijl dit juist niet het geval was.
Wij hebben aangegeven dat de voornoemde feiten en omstandigheden hebben geleid tot een
ernstige schending in het vertrouwen in de integriteit, kennis en kunde van jou, hetgeen een
vereiste is voor het kunnen uitoefenen van deze specifieke functie superintendent van de
afdeling Inspectie, maar ook voor het uitoefenen van enige andere functie binnen onze
organisatie.
(...) ”
3.1.13. Bij e-mailbericht van 14 september 2020 is [de werknemer] - onder verwijzing naar de brief van 8 september 2020 - onvoorwaardelijk op staande voet ontslagen.
De procedure in eerste aanleg
3.2.1. In eerste aanleg verzocht [de werknemer] in de zaak 20-80 samengevat - voor zover in hoger beroep relevant - voor recht te verklaren dat [de werkgever] geen dringende reden had om [de werknemer] op staande voet te ontslaan, het ontslag op staande voet te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen:
- hem weder te werk te stellen op straffe van een dwangsom;
- het achterstallig salaris met wettelijke rente en verhoging aan hem te voldoen onder verstrekking van een deugdelijke specificatie op straffe van een dwangsom;
- een rectificatie te zenden aan medewerkers, relaties en cliënten aan wie kenbaar is gemaakt dat [de werknemer] op staande voet is ontslagen op straffe van een dwangsom;
- 186 overuren uit te betalen aan [de werknemer] , te verhogen met de wettelijke verhoging en wettelijk rente;
- tot betaling van de door [de werknemer] gemaakte advocaatkosten tot 1 november 2020 van
- in de proceskosten.
3.2.2. [de werkgever] verzocht in de (later door de kantonrechter gevoegde) zaak 20-81 samengevat onder meer [de werknemer] te veroordelen tot vergoeding van de gefixeerde schadevergoeding plus rente en hem te veroordelen in de proceskosten.
3.3.1. De kantonrechter heeft de zaken 20-80 en 20-81 gevoegd en in beide zaken samengevat en voor zover in hoger beroep van belang het volgende overwogen.
[de werkgever] had haar eigen interne procedure “Disciplinaire maatregelen” moeten toepassen bij het aan [de werknemer] gegeven ontslag op staande voet. Het niet volgen van deze procedure maakt niet dat het ontslag reeds om die reden geen stand kan houden, maar speelt een rol bij de beoordeling of het gegeven ontslag rechtsgeldig is gegeven (5.5).
Het ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig gegeven omdat er geen dringende reden bestaat die het ontslag op staande voet rechtvaardigt (5.18).
De wijze waarop [de werknemer] [betrokkene 2] een functie heeft bezorgd en zich heeft bemoeid met de tariefonderhandelingen kan geen grond meer vormen voor het ontslag op staande voet, omdat deze gebeurtenissen geruime tijd voorafgaand aan het ontslag plaatsvonden en [de werkgever] [de werknemer] daar nooit eerder op heeft aangesproken (5.9).
De directe aanleiding voor het ontslag was de afwijkingenregistratie. Op [de werkgever] rusten de stelplicht en bewijslast dat [de werknemer] de afwijkingenregistratie bewust heeft gedaan met als doel om de beëindiging van het contract met [betrokkene 2] ongedaan te maken (5.10).
Hoewel de kantonrechter gelet op de omstandigheden voorstelbaar acht dat bij [de werkgever] - al dan niet terecht - de indruk is ontstaan dat [de werknemer] in het verleden [betrokkene 2] heeft willen bevoordelen, volgt daaruit niet zonder meer dat [de werknemer] de afwijkingenregistratie heeft gedaan met het doel [betrokkene 2] terug te halen. Mede gelet op zijn functieomschrijving, de inhoud van het e-mailbericht van 12 november 2019 aan [algemeen directeur] en de door [de werknemer] overgelegde e-mailcorrespondentie met [betrokkene 7] van [b.v.] , heeft [de werknemer] voldoende gemotiveerd onderbouwd dat hij met de afwijkingenregistratie duidelijkheid heeft willen verkrijgen omtrent zijn positie c.q. bevoegdheden ten aanzien van het personeelsbeleid. In de e-mail aan [algemeen directeur] geeft [de werknemer] in essentie te kennen zich er zorgen over te maken dat de inspectie sectie twee - naar zijn oordeel - waardevolle krachten dreigt te verliezen en vraagt hij zich af in hoeverre het tot zijn taak en bevoegdheden als Superintendant Inspection behoort om zijn team daarvoor te behoeden. Die vraag legt hij vervolgens voor aan [betrokkene 7] , waarna naar aanleiding van het advies van en in afstemming met [betrokkene 7] de afwijkingenregistratie wordt gedaan (5.11). [de werkgever] heeft daar onvoldoende tegenovergesteld. Daarmee is niet vast komen te staan dat [de werknemer] de afwijkingenregistratie heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is bedoeld (5.10).
Hoewel de kantonrechter gelet op de omstandigheden voorstelbaar acht dat bij [de werkgever] - al dan niet terecht - de indruk is ontstaan dat [de werknemer] in het verleden [betrokkene 2] heeft willen bevoordelen, volgt daaruit niet zonder meer dat [de werknemer] de afwijkingenregistratie heeft gedaan met het doel [betrokkene 2] terug te halen. Mede gelet op zijn functieomschrijving, de inhoud van het e-mailbericht van 12 november 2019 aan [algemeen directeur] en de door [de werknemer] overgelegde e-mailcorrespondentie met [betrokkene 7] van [b.v.] , heeft [de werknemer] voldoende gemotiveerd onderbouwd dat hij met de afwijkingenregistratie duidelijkheid heeft willen verkrijgen omtrent zijn positie c.q. bevoegdheden ten aanzien van het personeelsbeleid. In de e-mail aan [algemeen directeur] geeft [de werknemer] in essentie te kennen zich er zorgen over te maken dat de inspectie sectie twee - naar zijn oordeel - waardevolle krachten dreigt te verliezen en vraagt hij zich af in hoeverre het tot zijn taak en bevoegdheden als Superintendant Inspection behoort om zijn team daarvoor te behoeden. Die vraag legt hij vervolgens voor aan [betrokkene 7] , waarna naar aanleiding van het advies van en in afstemming met [betrokkene 7] de afwijkingenregistratie wordt gedaan (5.11). [de werkgever] heeft daar onvoldoende tegenovergesteld. Daarmee is niet vast komen te staan dat [de werknemer] de afwijkingenregistratie heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is bedoeld (5.10).
Niet is gebleken dat [de werknemer] de afwijkingenregistratie heimelijk heeft gedaan en dat hij deze ‘onder de pet heeft willen houden’ (5.12). De andere redenen die [de werkgever] aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd kwalificeren niet als een dringende reden (5.13).
Dat [de werknemer] volgens [de werkgever] heeft nagelaten om in het gesprek van 8 september 2020 openheid van zaken te geven en niet naar waarheid zou hebben verklaard, is niet als reden opgenomen in de ontslagbrief. Voor zover [de werknemer] tijdens dat gesprek geen volledige openheid van zaken heeft gegeven, kan hem dat niet worden verweten, omdat [de werkgever] zelf haar interne procedure “Disciplinaire maatregelen” niet heeft gevolgd en aldus [de werknemer] rauwelijks heeft geconfronteerd met de beschuldigingen en hem onvoldoende de gelegenheid heeft gegeven om daarop - op dat moment - te reageren (5.17).
3.3.2. De kantonrechter heeft onder meer voor recht verklaard dat [de werkgever] geen dringende reden had om [de werknemer] op 14 september 2020 op staande voet te ontslaan, het ontslag op staande voet vernietigd en [de werkgever] veroordeeld:
- tot betaling van het achterstallige salaris over de periode van 14 september 2020 tot aan 22 januari 2021 (de uitspraakdatum), te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente,
- tot betaling van het salaris vanaf 22 januari 2021 (de uitspraakdatum) tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd,
- het achterstallig salaris binnen zeven dagen te betalen onder verstrekking van een deugdelijke specificatie op straffe van een dwangsom.
De kantonrechter heeft het verzoek ten aanzien van de wedertewerkstelling aangehouden, [de werkgever] veroordeeld in de proceskosten in beide zaken en de overige verzoeken afgewezen.
3.4. Bij onherroepelijke beschikking van 30 april 2021 in een andere procedure tussen partijen met zaaknummer 8937881 AZ VERZ 20-94, is onder meer de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 oktober 2021 en zijn een billijke vergoeding van € 36.000,00 bruto en een transitievergoeding van € 68.445,08 bruto aan [de werknemer] toegekend.
De procedure in hoger beroep
3.5.1. [de werkgever] heeft in principaal hoger beroep één grief aangevoerd. [de werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking ten aanzien van de veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging over het achterstallig salaris met betrekking tot de periode van 14 september 2020 tot aan 22 januari 2021, verzocht de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen tot nihil en [de werknemer] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking te veroordelen in de proceskosten met nakosten.
3.5.2. [de werknemer] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking voor zover deze in het incidentele hoger beroep niet door [de werknemer] is bestreden. In incidenteel hoger beroep heeft [de werknemer] twee grieven aangevoerd en verzocht
[de werkgever] te veroordelen binnen zeven dagen na de te wijzen beschikking:
- de aan [de werknemer] verschuldigde 186 overuren uit te betalen, zijnde een bedrag van
- ter zake van de nabetaling van genoemde 186 overuren aan [de werknemer] een deugdelijk bewijs van betaling en een deugdelijke (bruto-netto) specificatie te verschaffen, zulks op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan,
- de door [de werknemer] gemaakte advocaatkosten over de periode van 8 september 2020 tot en met 31 mei 2021, zijnde een bedrag van € 48.210,69 (netto), te vergoeden door dit bedrag aan hem uit te keren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na de te wijzen beschikking alsook te vermeerderen met de in de periode van 1 juni 2021 tot de datum van de te wijzen beschikking nog door [de werknemer] te maken advocaatkosten.
Zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep heeft [de werknemer] verzocht [de werkgever] in de proceskosten te veroordelen van beide instanties met nakosten en rente bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking.
3.5.3. [de werkgever] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [de werknemer] (tot betaling van 186 overuren en de gemaakte kosten voor rechtsbijstand te vergoeden), matiging/maximering van de door [de werknemer] verzochte dwangsommen tot € 10.000 in totaal en veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten met nakosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking.
3.5.4. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] zijn verzoek tot vergoeding van de 186 overuren vermeerderd naar betaling van € 9.493,58 (bruto) omdat volgens hem over de overuren vakantietoeslag is verschuldigd. [de werkgever] heeft daartegen bezwaar gemaakt.
Het hof acht de wijziging van het verzoek niet dusdanig dat sprake is van strijd met de goede procesorde. [de werkgever] heeft haar bezwaar niet gemotiveerd en op de zitting zijn de regelingen waarop [de werknemer] zijn verzoek baseert uitvoerig aan de orde geweest zodat [de werkgever] voldoende de gelegenheid heeft gehad om daarop te reageren. Recht zal worden gedaan op het gewijzigd verzoek.
Verzoek matiging wettelijke verhoging (principaal hoger beroep)
3.6.1. [de werkgever] heeft voorafgaand aan haar grief een samenvatting gegeven van haar weergave van de zaak en voor een volledige uiteenzetting van de feiten verwezen naar haar verweerschrift in eerste aanleg in de zaak 20-80. Voor zover [de werkgever] daarmee heeft beoogd een grief te richten tegen hetgeen de kantonrechter feitelijk heeft vastgesteld en aan feitelijke stellingen heeft verworpen, gaat het hof daaraan voorbij. Met een herhaling van alle feiten zoals in eerste aanleg aangevoerd, zonder in te gaan op hetgeen daarover in de bestreden beschikking is overwogen, is - voor het hof en voor [de werknemer] - niet voldoende kenbaar waartegen [de werkgever] opkomt.
3.6.2. In de grief wijst [de werkgever] erop dat zij in eerste aanleg had verzocht om de wettelijke verhoging (tot nihil) te matigen en dat de kantonrechter zonder nadere motivering de maximale wettelijk verhoging heeft toegewezen. Volgens [de werkgever] is de niet-tijdige betaling niet aan haar toe te rekenen en valt haar geen ernstig verwijt te maken. Daartoe stelt [de werkgever] het volgende.
[de werknemer] heeft zijn bevoegdheden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor ze zijn gegeven en zaken bewust anders voorgesteld met de kennelijke bedoeling om de samenwerking met zijn collega [betrokkene 2] te kunnen voortzetten, dan wel nieuw leven te kunnen inblazen. [de werknemer] heeft de waarheid geweld aangedaan om anderen (collega’s en een externe partij [b.v.] ) te manipuleren om te bereiken dat [betrokkene 2] een hoger salaris betaald zou worden dat niet evenredig was aan haar prestaties. [de werknemer] deed tijdens het gesprek op 8 september 2020 wederom de waarheid geweld aan door te doen alsof hij niet meer wist waarop de bewuste afwijkingenregistratie zag, zogenaamd omdat het noteren ervan al lang geleden had plaatsgevonden en hij niet meer met de melding bezig zou zijn, terwijl hij kort daarvoor aan collega’s had medegedeeld dat een concept GAP-analyse in de maak zou zijn. [de werknemer] heeft niet de juiste procedure gevolgd voor de afwijkingenregistratie en [betrokkene 4] getracht daarbij te betrekken en diens naam bij de onderhandelingen rond het tarief van [betrokkene 2] misbruikt. Het handelen van [de werknemer] is zodanig in strijd met de integriteit, dat [de werkgever] [de werknemer] op staande voet heeft ontslagen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen dringende reden bestaat die het ontslag op staande voet rechtvaardigt, maar acht voorstelbaar dat bij [de werkgever] de indruk is ontstaan dat [de werknemer] in het verleden zijn ex-collega [betrokkene 2] heeft willen bevoordelen.
3.6.3. Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat artikel 7:625 BW is bedoeld is als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen zodat de werknemer tijdig over het loon kan beschikken. De wettelijke verhoging is alleen verschuldigd indien de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Daarbij is voldoende is dat de niet-tijdige betaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt. De rechter is steeds bevoegd (ambtshalve) de wettelijke verhoging te beperken, eventueel tot nihil, indien hem dat billijk voorkomt en moet daarbij de omstandigheden van het concrete geval in aanmerking nemen.
3.6.4. De reden voor niet tijdig betalen van het achterstallig loon is aan [de werkgever] toerekenbaar omdat zij [de werknemer] op staande voet heeft ontslagen zonder dat daarvoor een dringende reden bestond. Dat [de werknemer] zijn bevoegdheden heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor ze zijn gebruikt, zaken bewust anders voorgesteld, of anderen heeft gemanipuleerd met de kennelijke bedoeling om [betrokkene 2] te bevoordelen of de beëindiging van haar contract ongedaan te maken, is in eerste aanleg niet vast komen te staan. Hetzelfde geldt voor de andere stellingen van [de werkgever] , waaronder die dat met dat doel niet de juiste procedure zou zijn gevolgd voor de afwijkingenregistratie en (de naam van) [betrokkene 4] zou zijn misbruikt. [de werkgever] heeft in haar grief niet (voldoende kenbaar) onderbouwd waarom de beschikking van de kantonrechter op deze punten onjuist zou zijn zodat het hof daaraan voorbijgaat.
3.6.5. Dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven acht het hof ernstig verwijtbaar. Dit laat onverlet dat de kantonrechter ook heeft overwogen dat voorstelbaar is dat bij [de werkgever] de indruk is ontstaan dat [de werknemer] in het verleden zijn ex-collega [betrokkene 2] heeft willen bevoordelen. Ook het hof acht dit voorstelbaar. Zoals verwoord in de beschikking in de andere procedure waarin de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden (zie hiervoor in 3.4.), heeft [de werknemer] , ook als wordt uitgegaan van zijn goede intenties, ‘dubbelspel’ gepleegd door richting de afdeling inkoop te doen voorkomen alsof hij niets wist van het tariefvoorstel van [betrokkene 2] . Daarnaast is kennelijk op 8 september 2020 een misverstand ontstaan doordat [de werknemer] tijdens het gesprek met [de werkgever] verklaarde al geruime tijd niet meer te hebben gedacht aan de afwijkingenregistratie. [de werkgever] heeft daaruit (kennelijk en blijkens de bestreden beschikking achteraf ten onrechte) opgemaakt dat [de werknemer] de GAP-analyse, althans het rapport van [b.v.] heeft willen verzwijgen.
Nu het voorstelbaar is dat [de werkgever] meende dat er een dringende reden bestond, zal het hof de wettelijke verhoging matigen. Feit blijft echter dat [de werkgever] - ook volgens haar eigen interne procedure “Disciplinaire maatregelen” die ze ten onrechte niet heeft nageleefd - zorgvuldiger had moeten handelen rond het ontslag door met [de werknemer] in gesprek te gaan alvorens een eigen onderzoek te starten, waarmee voornoemde onjuiste veronderstelling rond de afwijkingenregistratie wellicht voortijdig uit de wereld was geholpen. Het hof past daarom een geringe matiging toe van 10 procent en zal de wettelijke verhoging vaststellen op 40 procent. De grief slaagt in zoverre en faalt voor het overige.
3.6.6. Nu [de werkgever] onvoldoende heeft onderbouwd tegen welke feitelijke vaststellingen uit de bestreden beschikking zij opkomt, komt het hof aan bewijslevering niet toe.
Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarin de wettelijke verhoging (volledig) is toegewezen over het achterstallig salaris over de periode van 14 september 2020 tot 22 januari 2021 en daarover een wettelijke verhoging van 40 procent toekennen. Voor de leesbaarheid van het dictum zal het hof de veroordeling tot betaling van het achterstallig salaris over de periode 14 september 2020 tot 22 januari 2021 zoals verwoord door de kantonrechter daarin opnieuw opnemen.
Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding de proceskosten van het principaal hoger beroep te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Verzoek tot vergoeding van 186 overuren (grief 1 incidenteel)
3.7.1. [de werknemer] stelt 186 uur te hebben overgewerkt tijdens de Turnaround 2020. Een Turnaround is een kapitaalintensieve en arbeidsintensieve interventie in de raffinaderij waarbij de volledige installatie uit bedrijf wordt genomen voor inspectie en onderhoud.
[de werknemer] stelt dat zijn leidinggevende, de heer [direct leidinggevende] , hem en collega [betrokkene 4] heeft uitgenodigd om een overzicht in te leveren van de door hen tijdens TA2020 gewerkte overuren en biedt bewijs aan van deze stelling.
[de werknemer] stelt dat hij recht heeft op vergoeding van de overuren op grond van de ‘Speciale Regels TA2020’(hierna: de Speciale Regels). Verder stelt [de werknemer] dat het altijd goed gebruik is geweest de door medewerkers in de salarisgroepen NP11 en hoger gewerkte overuren te vergoeden wanneer deze gemaakt werden ten behoeve van een Turnaround. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] toegelicht dat hij erop mocht vertrouwen dat de uren vergoed zouden worden en dat het niet vergoeden van de gewerkte overuren in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
[de werknemer] stelt dat hij recht heeft op vergoeding van de overuren op grond van de ‘Speciale Regels TA2020’(hierna: de Speciale Regels). Verder stelt [de werknemer] dat het altijd goed gebruik is geweest de door medewerkers in de salarisgroepen NP11 en hoger gewerkte overuren te vergoeden wanneer deze gemaakt werden ten behoeve van een Turnaround. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] toegelicht dat hij erop mocht vertrouwen dat de uren vergoed zouden worden en dat het niet vergoeden van de gewerkte overuren in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
3.7.2. Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] geen recht op vergoeding van overuren op grond van de Speciale Regels omdat in deze regeling voor de salarisschalen NP12 en hoger geen vergoeding is geregeld en in de standaard regeling met betrekking tot overwerk ‘Procedure 311-017’ (hierna: de Standaardregeling) is geregeld dat voor medewerkers in salarisgroep NP11 en hoger overwerk wordt beschouwd als deel van de functie en er geen tijd voor tijd of toeslag wordt toegekend.
Ter zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] toegelicht dat aan medewerkers met salarisschaal NP12 en NP13 is gevraagd om hun overuren in verband met de Turnaround 2020 bij te houden en dat aan de hand van het aantal gemaakte uren, waarvan een bepaald aantal uren wordt afgetrokken, al dan niet een bonus is toegekend die los staat van de Speciale Regeling en de Standaardregeling (hierna: de bonusregeling). Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] op basis van zijn aantal overuren recht op een vergoeding van
€ 1.500, die hem niet is uitgekeerd omdat deze procedure speelde.
€ 1.500, die hem niet is uitgekeerd omdat deze procedure speelde.
3.7.3. Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in discussie dat [de werknemer] 186 overuren in verband met de Turnaround 2020 heeft gemaakt. Het hof zal eerst beoordelen of [de werknemer] recht heeft op vergoeding van deze uren op grond van de Speciale Regels (in combinatie met de Standaardregeling). De Speciale Regels zijn overeengekomen met de betrokken vakverenigingen FNV en CNV en de Ondernemingsraad van [de werkgever] . Het hof zal de Speciale Regels daarom uitleggen aan de hand van de zogenaamde cao-norm. Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. (Zie onder meer HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678).
De Standaardregeling is totstandgekomen in overleg met de Ondernemingsraad van [de werkgever] . Ook voor deze regeling geldt dat daarover tussen [de werknemer] en [de werkgever] niet is onderhandeld is dat de regeling in overleg met de Ondernemingsraad voor een grote groep werknemers is vastgesteld. Daarom en omdat partijen niets hebben aangevoerd over hun (kenbare) bedoeling bij deze regeling, zal het hof ook bij de uitleg van deze regeling meer gewicht toekennen aan een uitleg naar objectieve maatstaven.
3.7.4. In de Standaardregeling staat onder meer het volgende:
1.Doel
Geven van richtlijnen voor overwerk(…)
alsmede het geven van richtlijnen voor rusttijden.
alsmede het geven van richtlijnen voor rusttijden.
2.Toepassing
Deze procedure is van toepassing op niet-cao-medewerkers in dienst van ZR voor bepaalde of onbepaalde tijd (…)
3.Definities
Overuren:Overuren zijn uren die in opdracht of op verzoek van de werkgever worden gewerkt buiten het voor de betrokken medewerker geldende (vaste) dienstrooster en waarmee de voor de medewerker geldende dagelijkse arbeidstijd wordt overschreden.(…)
6.2
Overwerk
a.
a) Overwerk aansluitend op de normale werktijd wordt, indien dit een tijdsduur van een half uur niet overschrijdt, buiten beschouwing gelaten, mits dit voor de betreffende medewerker slechts incidenteel voorkomt.
a) Overwerk aansluitend op de normale werktijd wordt, indien dit een tijdsduur van een half uur niet overschrijdt, buiten beschouwing gelaten, mits dit voor de betreffende medewerker slechts incidenteel voorkomt.
b) Voor medewerkers in salarisgroep NP1 t/m NP8 wordt per gewerkt overuur tijd voor tijd toegekend plus de volgende toeslagen¹ in geld:
op maandag vanaf 07:30 uur t/m vrijdag 18:00 uur (niet zijnde feestdagen) per uur overwerk 0,29% van het basismaandsalaris;
op maandag vanaf 07:30 uur t/m vrijdag 18:00 uur (niet zijnde feestdagen) per uur overwerk 0,29% van het basismaandsalaris;
op vrijdag na 18:00 tot 23:30 uur (niet zijnde feestdagen) per uur overwerk 0,435% van het basismaandsalaris;
op vrijdag na 18:00 tot 23:30 uur (niet zijnde feestdagen) per uur overwerk 0,435% van het basismaandsalaris;
op vrijdag vanaf 23:30 uur t/m maandag 7:30 uur alsmede op feestdagen die vallen op maandag t/m vrijdag, per uur overwerk 0,58% van het basismaandsalaris;
op vrijdag vanaf 23:30 uur t/m maandag 7:30 uur alsmede op feestdagen die vallen op maandag t/m vrijdag, per uur overwerk 0,58% van het basismaandsalaris;
op feestdagen die vallen op zaterdag (vrijdag vanaf 23:30 uur) of zondag (tot zondag 23:30 uur) per uur overwerk 1,16% van het basismaandsalaris.
op feestdagen die vallen op zaterdag (vrijdag vanaf 23:30 uur) of zondag (tot zondag 23:30 uur) per uur overwerk 1,16% van het basismaandsalaris.
c) Voor medewerkers in salarisgroep NP9 en NP10 wordt, wanneer sprake is van overwerk in de navolgende situaties, per gewerkt overuur tijd voor tijd toegekend plus een toeslag¹ in geld van 0,29% van het basismaandsalaris:
voordagdienstpersoneel: overwerk in het kalenderweekend alsmede op erkende feestdagen;
voordagdienstpersoneel: overwerk in het kalenderweekend alsmede op erkende feestdagen;
voorploegendienstpersoneel: overwerk in het shiftroosterweekend alsmede op erkende feestdagen.
voorploegendienstpersoneel: overwerk in het shiftroosterweekend alsmede op erkende feestdagen.
Voor medewerkers in salarisgroep NP9 en NP10 wordt voor alle overige gewerkte uren, anders dan hierboven vermeld, tijd voor tijd toegekend, geen toeslag.
d) Voor medewerkers in salarisgroep NP11 en hoger wordt overwerk beschouwd als deel van de functie. Er wordt geen tijd voor tijd of toeslag toegekend.
e) Toegekende tijd voor tijd voor overwerk moet binnen 2 kalendermaanden nadat is overgewerkt worden opgenomen. Aanspraak op vakantierechten mag niet in het gedrang komen door compenserende vrije tijd voor overwerk(…)
(…)
h) Gedurende speciale omstandigheden, grote reparaties, storingen, test runs et cetera, die geconcentreerd overwerk of weekendwerk vragen worden, indien voorzienbaar, vooraf speciale regels vastgesteld. (…)
(…)
¹ In de toeslag is inbegrepen een verrekening van vakantiegeld en overige relevante vergoedingen.
(…)
Bijlage: Arbeidstijdenwet (vereenvoudigde weergave). In principe vallen alle medewerkers onder regels voor rust- en arbeidstijden zoals opgenomen in de Arbeidstijdenwet. Onder andere leidinggevenden en hoger personeel, die op jaarbasis meer verdienen dan driemaal het minimumloon, vallen echternietonder de regels voor rust- en arbeidstijden(…)
Verrichten deze groepen echter nachtarbeid of risicovolle arbeid dan vallen ze weerwelonder de regeling voor arbeids- en rusttijden.
Verrichten deze groepen echter nachtarbeid of risicovolle arbeid dan vallen ze weerwelonder de regeling voor arbeids- en rusttijden.
3.7.5.
In de Speciale Regels staat onder meer het volgende:
Aan/To: ZR medewerkers die werkzaam zijn ten behoeve van TA2020
(…)
1.PERIODE
1.PERIODE
De speciale regels Turnaround 2020 zijn geldig vanaf 7 dagen vóór de officieel gecommuniceerde startdatum van de Turnaround(…)
en duren tot en met 7 dagen na afloop van de officieel gecommuniceerde einddatum(…)
en duren tot en met 7 dagen na afloop van de officieel gecommuniceerde einddatum(…)
2.TOEPASSING ARBEIDSTIJDENWET
De directie verklaart de regels van de Arbeidstijdenwet van toepassing op ZR medewerkers en contractors. Het maakt daarbij niet uit of de medewerkers formeel onder de Arbeidstijdenwet vallen of niet.Uitzondering op bovenstaande regel zijn medewerkers in salarisschaal NP12 en hoger(…)
Voor deze groep (die niet onder de arbeidstijdenwet valt) gelden de volgende richtlijnen(…)
3.OVERWERK ALGEMEENa) Overuren zijn uren die worden gewerkt buiten het voor de betrokken medewerker geldende (vaste) dienstrooster zoals dat gold vóór TA2020enwaarmee de voor de medewerker geldende dagelijkse arbeidstijd wordt overschreden.
Voor deze groep (die niet onder de arbeidstijdenwet valt) gelden de volgende richtlijnen(…)
3.OVERWERK ALGEMEENa) Overuren zijn uren die worden gewerkt buiten het voor de betrokken medewerker geldende (vaste) dienstrooster zoals dat gold vóór TA2020enwaarmee de voor de medewerker geldende dagelijkse arbeidstijd wordt overschreden.
b) Overwerk aansluitend op de normale werktijd wordt, indien dit een tijdsduur van een half uur niet overschrijdt, buiten beschouwing gelaten;
(…)
e) De vergoeding in tijd voor overwerk is gemaximeerd op 80 uur. Alle vergoedingen in tijd die uitstijgen boven 80 uur worden uitbetaald à 100%.
f) Het opnemen van bovengenoemde maximaal 80 uren is niet gebonden aan de beperkingen zoals genoemd in artikel 11 CAO respectievelijk artikel 6.2 van procedure 311-017;
g) daar waar deze regels niet voorzien geldt de cao respectievelijk de reguliere personeelsprocedures.(…)
AANVULLENDE REGELS PLOEGENDIENST
AANVULLENDE REGELS PLOEGENDIENST
(…)
7.OVERWERK7.1 OVERWERK VAN PLOEGENDIENSTMEDEWERKERS IN AANGEPAST DIENSTOOSTERa) Voor ploegendienstmedewerkers (zowel cao als NCAO) die tijdens TA2020 overgeplaatst worden naar het aangepaste dienstrooster gelden onderstaande vergoedingen voor overwerk:
overuur gemaakt op
vergoeding in tijd
vergoeding in geld
maandag t/m vrijdag
1 uur
0,29% (1/2 uur)
zaterdag en zondag
1 uur
0,58% (1 uur)
feestdag op maandag t/m vrijdag
1 uur
0,58% (1 uur)
feestdag op zaterdag of zondag
1 uur
1,16% (2 uur)
(…)
AANVULLENDE REGELS DAGDIENST
(…)
10.OVERWERK10.1 DAGDIENSTMEDEWERKERS IN SALARISSCHAAL NP9 T/M NP11a) Op dagdienstmedewerkers in de salarisschalen NP9 t/m NP11 die direct betrokken zijn bij TA2020 werkzaamheden en die verzocht worden in het kader van TA2020 overwerk te verrichten is de volgende overwerkregeling van toepassing:
overuur gemaakt op
vergoeding in tijd
vergoeding in geld
maandag t/m vrijdag
1 uur
0,29% (1/2 uur)
zaterdag en zondag
1 uur
0,58% (1 uur)
feestdag op maandag t/m vrijdag
1 uur
0,58% (1 uur)
feestdag op zaterdag of zondag
1 uur
1,16% (2 uur)
b) Activiteiten waarbij overwerk gemaakt wordt, anders dan voor TA2020, vallen onder de normale regels als beschreven in procedure 311-017.(…)
3.7.6.
Volgens [de werknemer] zijn de Speciale Regels gezien de aanhef bedoeld voor alle ZR medewerkers werkzaam ten behoeve van TA2020 en is in artikel 3 “Overwerk Algemeen” geregeld dat recht bestaat op een vergoeding. Daarbij is geen uitzondering gemaakt voor medewerkers in salarisschaal NP12 en hoger, zodat ook zij aanspraak kunnen maken op vergoeding van overwerk, aldus [de werknemer] . Uit het feit dat de artikelen 7 en 10 “aanvullende regels” zijn, dient volgens [de werknemer] te worden afgeleid dat er ook een toeslag geldt buiten de in deze twee artikelen genoemde situaties.
3.7.7.
Anders dan [de werknemer] betoogt, staat naar het oordeel van het hof in artikel 3 “Overwerk Algemeen” van de Speciale Regels niet, dat recht bestaat op een vergoeding van overuren. In dat artikel wordt onder a een definitie gegeven van overuren. Onder e wordt toegelicht hoe vergoedingen worden uitgekeerd (maximaal 80 uur in tijd en de rest in geld). Onder e staat daarmee niet dat er recht bestaat op een vergoeding, of hoeveel er per uur wordt vergoed. Ook in de andere onderdelen van artikel 3 staat niet dat recht op een vergoeding bestaat. Dat recht bestaat op een vergoeding voor overwerk staat wel met zoveel woorden in de ‘Aanvullende regels ploegendienst’ en in de ‘Aanvullende regels dagdienst’ (artikelen 7 en 10). Daarin is een vergoeding voor overwerkuren geregeld voor ploegendienstmedewerkers in een aangepast rooster en medewerkers in slarisschaal NP9 t/m NP11 en niets geregeld voor de salarisschalen NP12 en hoger. Anders dan [de werknemer] betoogt kan uit de bewoordingen “aanvullend” naar objectieve maatstaven niet worden afgeleid dat ook voor salarisschalen die daar niet genoemd worden een toeslag geldt. Allereerst omdat nergens is geregeld hoe hoog die vergoeding dan zou zijn, terwijl de hoogte van de vergoeding voor de salarisschalen NP09 t/m NP11 gedetailleerd is geregeld waarbij onderscheid wordt gemaakt naar weekdagen, weekenden en feestdagen. Bovendien staat in artikel 3 onder g van de Speciale Regels, dat daar waar deze regels niet voorzien, de cao respectievelijk de reguliere personeelsprocedure geldt. In de reguliere personeelsprocedure (de Standaardregeling) staat in artikel 6.2 onder d dat geen recht bestaat op een vergoeding voor overwerk voor medewerkers in salarisgroep NP11 en hoger.
Daarmee is naar het oordeel van het hof naar objectieve maatstaven bezien in de Speciale Regels niet geregeld dat medewerkers in salarisschaal NP12 en hoger recht hebben op een vergoeding voor overwerk (tijdens de Turnaround 2020).
Dit betekent dat [de werknemer] op grond van de Speciale Regels (in combinatie met de Standaardregeling) geen recht heeft op een vergoeding voor zijn 186 overuren.
3.7.8.
[de werknemer] heeft verder gesteld dat het altijd goed gebruik is geweest alle door medewerkers in de salarisgroepen NP12 en hoger gewerkte overuren te vergoeden wanneer deze gemaakt werden ten behoeve van een Turnaround. Voor zover [de werknemer] daarmee betoogt dat voor medewerkers in de salarisgroepen NP12 en hoger in het verleden een aan de Speciale Regeling vergelijkbare regeling bestond, op grond waarvan zij al hun overuren kregen vergoed, heeft [de werknemer] dat in het licht van de betwisting van [de werkgever] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. [de werknemer] heeft gesteld de door hem gemaakte overuren bij iedere Turnaround in het verleden ook steeds vergoed te hebben gekregen en verwezen naar een telefoongesprek met mevrouw [HR medewerker] , een HR medewerker bij [de werkgever] . Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] desgevraagd toegelicht bij de Turnaround 2014 (de laatste Turnaround voor die uit 2020) in salarisschaal NP11 te hebben gezeten. Ook volgens de huidige Speciale Regeling 2020 hebben medewerkers in salarisschaal NP11 recht op een vergoeding per gewerkt overuur in verband met de Turnaround. Het feit dat [de werknemer] in 2014 een vergoeding heeft gekregen toont daarmee zonder nadere toelichting, die [de werknemer] niet heeft gegeven, niet aan dat de salarisschalen vanaf NP12 in het verleden ook een vergoeding per overgewerkt uur hebben ontvangen op grond van een - met de Speciale Regeling vergelijkbare - regeling.
Ook het telefoongesprek met mevrouw [HR medewerker] waarnaar [de werknemer] verwijst toont dat naar het oordeel van het hof niet aan. Naar aanleiding van de mededeling van [de werknemer] dat hij officieel geen recht had op betaling van overuren, [direct leidinggevende] hem had gevraagd zijn uren in te leveren en hij aanneemt dat dat “ook gewoon weer allemaal is toegekend”, antwoordt mevrouw [HR medewerker] :
“
Ja, binnen zoveel tijd moest men die dan opnemen, die overuren, als dat niet lukt dan
Ja, binnen zoveel tijd moest men die dan opnemen, die overuren, als dat niet lukt dan
worden die uitbetaald binnen zoveel tijd... dat weet ik niet, maar ik moet even kijken
wat er in de TA-regels op dat moment stond. Dat is alweer een jaar geleden dat weet
ik al niet meer hè”.
Het hof leidt hieruit af dat mevrouw [HR medewerker] ten tijde van dit gesprek niet meer paraat had wat er in de Speciale Regels stond.
Op de mededeling van [de werknemer] : “
Ja, de TA-regels die zeggen met een salarisschaal boven NP12” reageert mevrouw [HR medewerker] met: “
Ja, dan mag je eigenlijk niet maar dan wordt een uitzondering gemaakt, klopt, als je zoveel extra uren hebt gemaakt.”
Ja, de TA-regels die zeggen met een salarisschaal boven NP12” reageert mevrouw [HR medewerker] met: “
Ja, dan mag je eigenlijk niet maar dan wordt een uitzondering gemaakt, klopt, als je zoveel extra uren hebt gemaakt.”
Deze mededeling duidt er naar het oordeel van het hof niet op dat in 2014 een met de Speciale Regeling vergelijkbare regeling gold op grond waarvan medewerkers in salarisschaal NP12 of hoger ook een vergoeding voor elk uur overwerk kregen. Allereerst omdat mevrouw [HR medewerker] net daarvoor had aangegeven de Speciale Regeling uit 2020 niet meer paraat te hebben, laat staan die uit 2014, ten tweede omdat mevrouw [HR medewerker] aangeeft dat “je eigenlijk niet mag” hetgeen erop duidt dat NP12 en hoger formeel juist geen recht had op een vergoeding en ten derde omdat ze het heeft over een “uitzondering” als je “zoveel extra uren hebt gemaakt”. Deze laatste mededeling van mevrouw [HR medewerker] past naar het oordeel van het hof bij de toelichting van [de werkgever] in hoger beroep dat er buiten de formele Speciale Regeling om een bonus werd toegekend aan onder meer medewerkers in salarisschaal 12 indien een bepaald minimum aantal uren aan overwerk werd overschreden.
Dat [direct leidinggevende] [de werknemer] heeft gevraagd zijn overuren in te leveren (volgens [de werknemer] ), dan wel bij te houden (volgens [de werkgever] ), onderbouwt naar het oordeel van het hof tot slot evenmin (voldoende) dat [de werknemer] recht had op vergoeding van elk gewerkt overuur, althans daarop mocht vertrouwen, nu deze mededeling evengoed past bij voornoemde bonusregeling buiten de Speciale Regeling om.
Nu [de werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij erop mocht vertrouwen dat (op grond van de Speciale Regeling) elk gewerkt overuur tijdens de Turnaround 2020 aan hem vergoed zou worden, althans dat bij eerdere Turnarounds elk gewerkt overuur werd vergoed aan medewerkers met salarisschaal NP12, komt het hof aan bewijslevering niet toe.
3.7.9.
Op grond van het voorgaande staat vast dat aan medewerkers met salarisschaal NP12 buiten de Speciale Regels om een vergoeding voor gemaakte overuren werd toegekend indien meer dan een bepaald aantal uren was overgewerkt. [de werkgever] heeft erkend dat [de werknemer] op grond daarvan recht heeft op € 1.500,00, maar stelt dat niet te hebben uitgekeerd vanwege de onderhavige procedure.
Niet valt in te zien waarom met het voeren van onderhavige procedure het recht van [de werknemer] op vergoeding van € 1.500,00 wegens tijdens de TA20202 gewerkte overuren zou komen te vervallen. Dit betekent dat [de werknemer] recht heeft op deze vergoeding.
Dat elk uur vergoed zou worden, althans recht bestaat op een hogere vergoeding heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd gesteld. Het hof verwerpt eveneens de stelling van [de werknemer] dat hij recht heeft op uitbetaling van elk overuur dat is gemaakt in het kader van TA2020 op grond van de redelijkheid en billijkheid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] een leidinggevende functie had, normaliter geen vergoeding kreeg bij overuren omdat het maken van overuren werd beschouwd als onderdeel van zijn functie, en hij een vergoeding ontvangt van € 1.500,00 voor de 186 gemaakte overuren tijdens de Turnaround 2020.
3.7.10.
Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover de verzochte vergoeding voor overuren is afgewezen en dit verzoek alsnog tot een bedrag van
€ 1.500,00 zal toewijzen.
Het hof wijst over deze vergoeding geen vakantietoeslag toe omdat niet is gesteld of gebleken dat [de werkgever] daarover vakantietoeslag toekende. Hoewel de Speciale Regeling dus niet van toepassing is op deze vergoeding, merkt het hof op dat op grond van deze regeling evenmin recht bestaat op vakantietoeslag (zie de hierboven in 3.7.4. geciteerde rode tekst van deze regeling bij verwijzing “¹”).
€ 1.500,00 zal toewijzen.
Het hof wijst over deze vergoeding geen vakantietoeslag toe omdat niet is gesteld of gebleken dat [de werkgever] daarover vakantietoeslag toekende. Hoewel de Speciale Regeling dus niet van toepassing is op deze vergoeding, merkt het hof op dat op grond van deze regeling evenmin recht bestaat op vakantietoeslag (zie de hierboven in 3.7.4. geciteerde rode tekst van deze regeling bij verwijzing “¹”).
Het hof zal over de vergoeding de wettelijke verhoging toekennen en deze wettelijke verhoging niet matigen. Dat [de werkgever] de vergoeding waarop [de werknemer] - ook volgens [de werkgever] zelf - recht heeft, niet heeft uitgekeerd omdat partijen in een procedure waren verwikkeld rond het ontslag, acht het hof ernstig verwijtbaar.
De te late betaling is enkel aan [de werkgever] toe te rekenen.
Het hof zal tevens de wettelijke rente over voornoemd bedrag toewijzen vanaf 1 oktober 2020.
De verzochte verstrekking van een deugdelijke (bruto-netto) specificatie over deze nabetaling zal het hof op een termijn van veertien dagen toewijzen, op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 5.000,00.
Grief 1 in incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre en faalt voor het overige.
Verzoek tot vergoeding van de volledige kosten van rechtsbijstand (grief 2 incidenteel)
3.8.1.
[de werknemer] stelt als gevolg van de handelwijze van [de werkgever] en de diverse procedures die hij sinds zijn ontslag heeft moeten voeren hoge advocaatkosten te hebben moeten maken en dat het apert onredelijk is hem met deze kosten te laten zitten.
Daarbij wijst [de werknemer] erop dat [de werkgever] als werkgever hem als werknemer op volstrekt onjuiste gronden heeft ontslagen, na een ondeugdelijk onderzoek waarbij [de werkgever] haar eigen procedureregels en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Verder is volgens [de werknemer] zijn privacy geschonden en heeft [de werkgever] zich bij herhaling in rechte bediend van onvolledige bewijsstukken door een onvolledige registratie van zijn gesprek met [betrokkene 2] via WhatsApp in te brengen. [de werknemer] wijst erop dat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking in de eerder in 3.4. benoemde andere procedure heeft geoordeeld dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar en onrechtmatig heeft gehandeld. Na aftrek van de forfaitaire proceskostenveroordeling rest [de werknemer] een kostenpost van € 48.210,69 tot 10 juni 2021 (de datum van ontvangst van de grieven in incidenteel hoger beroep), waarna de advocaatkosten nog verder zijn opgelopen.
3.8.2.
Het hof oordeelt als volgt. Voor het toekennen van een volledige proceskostenvergoeding dient sprake te zijn van misbruik van procesrecht. Het staat vast dat het door [de werkgever] gegeven ontslag op staande voet onrechtmatig was, maar daaruit volgt niet dat [de werkgever] met het voeren van (verweer in) diverse procedures onrechtmatig heeft gehandeld of misbruik heeft gemaakt van procesrecht.
In het algemeen is er slechts een beperkte ruimte voor het trekken van de conclusie dat er sprake is van misbruik van procesrecht bij het gebruikmaken van bestaande rechtsmiddelen en die ruimte is in de regel nog geringer, indien de vraag van misbruik van procesrecht vooral rijst in verband met de haalbaarheid uit oogpunt van het toepasselijke recht van de aangevoerde stellingen. In dat geval gaat het er met name om of hij die de procedure aanspant weet of dient te weten dat de ingestelde vordering op voorhand geheel kansloos is of bij voorbaat geen kans van slagen heeft (zie conclusie AG Wuisman, 26 september 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1834, en de daarin aangehaalde jurisprudentie).
Het hof ziet in de aard van het geschil (het arbeidsrecht) geen aanleiding om van voornoemde uitgangspunten af te wijken.
Dat [de werkgever] haar verweer in de zaak 20-80, althans verzoek in de zaak 20-81, heeft gebaseerd op (feitelijke) stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd. Zelfs indien [de werkgever] wist of had moeten weten dat van haar feitelijke stellingen alleen juist was wat in rechte is vast komen te staan, waaronder het plegen van ‘dubbelspel’ door richting de afdeling inkoop te doen voorkomen alsof hij niets wist van het tariefvoorstel van [betrokkene 2] (zie hiervoor in 3.6.5.), dan nog kan niet de conclusie worden getrokken dat het voeren van verweer tegen de verzochte vernietiging van het ontslag op staande voet (20-80), althans het verzoek tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding (20-81) op voorhand geheel kansloos was, nu het gaat om de beoordeling van het toepasselijk recht, meer specifiek of sprake was van een dringende reden. De door [de werkgever] ingebrachte WhatsApp registratie, althans het ontbrekend deel daarvan, is naar het oordeel van het hof niet dermate van belang voor de uitkomst van de procedure(s) dat dit tot een ander oordeel leidt.
Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
Dit betekent dat grief 2 in incidenteel hoger beroep niet slaagt.
Proceskosten in incidenteel hoger beroep
3.9.1
In de uitkomst van het incidenteel hoger beroep, mede in aanmerking genomen dat het gedeeltelijk, voor zover het ziet op de overuren, wellicht niet had hoeven worden ingesteld indien [de werkgever] direct de vergoeding voor overuren waarop [de werknemer] recht heeft had toegekend, ziet het hof aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Proceskosten eerste aanleg
3.9.2.
[de werknemer] heeft zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep verzocht [de werkgever] in de proceskosten te veroordelen van beide instanties. [de werkgever] is in eerste aanleg veroordeeld in de proceskosten, met uitzondering van die in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek, waarin de proceskosten zijn gecompenseerd omdat op dat verzoek (ingediend voor het geval sprake zou zijn van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet) niet is beslist. Nu [de werknemer] niet heeft toegelicht dat en waarom deze beslissing in het (voorwaardelijk) tegenverzoek onjuist zou zijn, gaat het hof voorbij aan het verzoek van [de werknemer] [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten uit de eerste aanleg.
4. De beslissing
in principaal in incidenteel hoger beroep
vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin de wettelijke verhoging is toegewezen over het achterstallig salaris over de periode van 14 september 2020 tot 22 januari 2021 en voor zover het verzoek [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] 186 overuren uit te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van het achterstallige salaris over de periode van 14 september 2020 tot 22 januari 2021, te vermeerderen met 40 procent wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid van de respectievelijke maandsalarissen tot aan de dag van de gehele betaling;
veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] € 1.500,00 te betalen, te vermeerderen met 50 procent wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2020 tot aan de dag van gehele betaling;
veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking ter zake van deze betaling een deugdelijk bewijs van betaling en een deugdelijke (bruto-netto) specificatie te verstrekken, op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare boete van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 5.000,00;
verklaart bovenstaande veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
compenseert de proceskosten in het (principaal en incidenteel) hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het anders of meer verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, A.P. Zweers-van Vollenhoven en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2021.