ECLI:NL:GHSHE:2021:3253

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.280.882/01

arrest van 26 oktober 2021

in de zaak van

[besloten vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M.M.J.F. Sijben te Heerlen,

tegen

[besloten vennootschap 2],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.L.J.J. Nelissen te Druten,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 juli 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 april 2020, door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
’s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7449735 \ CV EXPL 19-62)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 21 maart 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven houdende wijziging van eis met producties;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Feiten

3.1.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 23 april 2020 in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Nu deze feiten in hoger beroep niet zijn bestreden zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Deze feiten luiden als volgt.

3.1.1.

[appellante] houdt zich onder meer bezig met het verhogen van de overlevingskans na calamiteiten door BHV-middelen en trainingen. Bestuurder van [appellante] is de heer

[bestuurder van appellante] (hierna: [bestuurder van appellante] ). Hij was tot 26 maart 2018 ook bestuurder van [besloten vennootschap 3]

(hierna: [besloten vennootschap 3] ).

3.1.2.

Bestuurster van [geïntimeerde] is mevrouw [bestuurster van geintimeerde] (hierna: [bestuurster van geintimeerde] ).

[bestuurder van appellante] en [bestuurster van geintimeerde] hebben langdurig met elkaar samengewerkt. Zij hebben dit sinds 2006

gedaan binnen [besloten vennootschap 3] waar [bestuurster van geintimeerde] in loondienst was. Op enig moment heeft [bestuurster van geintimeerde] geleidelijk aan haar werkzaamheden voor [besloten vennootschap 3] gestaakt en is zij via [geïntimeerde] op grond van een managementovereenkomst voor [appellante] gaan werken. Zij verwierf daarbij 25% van de aandelen binnen [appellante] .

3.1.3.

Na het sluiten van een managementovereenkomst van 1 juni 2013 en een

managementovereenkomst van 22 mei 2015 (productie 23 van [appellante] ), hebben partijen

op 26 januari 2016 een nieuwe managementovereenkomst gesloten en ondertekend (productie 1 bij productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Deze managementovereenkomst (hierna: de managementovereenkomst van 26 januari 2016 of de managementovereenkomst) is aangegaan voor de duur van 12 maanden, ingaande op

1 januari 2016 en eindigende op 1 januari 2017. Partijen zijn daarbij een managementvergoeding (management fee) overeengekomen van € 133.200,00 op jaarbasis, exclusief omzetbelasting, te betalen in maandelijkse termijnen van € 11.100,00. Deze termijnen zijn achteraf verschuldigd per de 23e van elke maand.

3.1.4.

In artikel 4.3. van de managementovereenkomst is het volgende opgenomen:

“Alle Correspondentie, documenten en andere zaken met inbegrip van offertes en aanbestedingen zullen tijdens de looptijd van de managementovereenkomst transparant door mevrouw [bestuurster van geintimeerde] aan [appellante] BV ter beschikking worden gesteld.”

3.1.5.

Artikel 6.10 van de managementovereenkomst bepaalt het volgende:

“Het toekennen van klanten/debiteuren aan één van beide BV’s gebeurd op basis van volgende criteria met dien verstanden dat bij onenigheid [bestuurder van appellante] het vetorecht heeft:

a. Bestaande klanten/debiteuren in [besloten vennootschap 3] blijven met in achtneming van punt 6.8.

b. Nieuwe klanten/debiteuren die AED’s of toebehoren bestellen worden toegewezen aan [besloten vennootschap 3] .

c. Nieuwe klanten die [appellante] producten bestellen, BHV producten, i.c.m. AED’s en opleidingen/cursussen afnemen worden toegewezen aan [appellante] ”

3.1.6.

Tussen partijen is een verstoorde verhouding ontstaan. Volgens [appellante] is dit

veroorzaakt doordat [geïntimeerde] geen openheid van zaken wilde geven over de door haar in

het kader van de managementovereenkomst verrichte werkzaamheden en zij [appellante] ook niet op de hoogte hield van haar verrichte werkzaamheden. [geïntimeerde] stelt dat

de werkelijkheid anders was. Zij stelt dat het beëindigen van de samenwerking tussen

partijen verband hield met het feit dat de management fees niet (tijdig) werden betaald.

3.1.7.

Op 16 november 2016 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij hebben besloten om met ingang van 1 januari 2017 de managementovereenkomst van 26 januari 2016 met wederzijds goedvinden te beëindigen.

3.1.8.

In artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst is het volgende opgenomen, waarbij

met opdrachtneemster [geïntimeerde] wordt bedoeld en met opdrachtgeefster [appellante] :

“Opdrachtneemster levert alles wat voor de bedrijfsvoering van opdrachtgeefster van belang is aan, zowel geprint als digitaal. Het gaat hier onder meer om ondertekende overeenkomsten, klantinformatie, de status van lopende projecten, etc. Direct nadat opdrachtgeefster de bedragen zoals genoemd in artikel 3 bij de nader aan te wijzen notaris heeft gestort, zal opdrachtneemster beginnen met de overdrachtswerkzaamheden.”

3.1.9.

Artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt het volgende:

“Opdrachtneemster zal tot het einde van de managementovereenkomst slechts na overleg met opdrachtgeefster afspraken maken met klanten. Ook zal opdrachtneemster opdrachtgeefster dagelijks, op de hoogte houden, rapporteren, aangaande haar werkzaamheden.”

3.1.10.

Artikel 16 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt het volgende:

“Opdrachtneemster heeft geen andere aanspraken meer jegens opdrachtgeefster dan de aanspraken

voortvloeiende en uitdrukkelijk genoemd in deze overeenkomst. Eventuele andere afspraken worden

tenietgedaan met deze vaststellingsovereenkomst. Partijen dienen aan deze overeenkomst uitvoering te geven. Voor het overige verlenen partijen elkaar kwijting voor alle verplichtingen, die uit de managementovereenkomst voortvloeien of zouden kunnen voortvloeien.”

3.1.11.

Op grond van de vaststellingsovereenkomst heeft [appellante] een bedrag van

€ 189.127,84 aan [geïntimeerde] betaald. Dit bedrag bestaat uit € 125.000,00 voor de aandelen die door [appellante] van [geïntimeerde] zijn gekocht, een bedrag van € 41.927,84 voor de terugbetaling van een lening en de management fees over de maanden november en december 2016 (samen € 22.200,00, exclusief omzetbelasting).

3.1.12.

Op 16 december 2016 heeft [bestuurster van geintimeerde] aan [bestuurder van appellante] een overzicht gestuurd van de

lopende zaken van [appellante] (overgelegd als productie 13 bij conclusie van antwoord, hierna: het overdrachtsdocument). In reactie hierop mailt [bestuurder van appellante] op 16 december 2016 aan [bestuurster van geintimeerde] onder meer (productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg):

“Ik heb vluchtig je documentatie doorgenomen.

Ik mis een aantal zaken en maak hieruit op dat je rapportage incompleet is. Mocht blijken dat offertes

uitgebracht op naam van [appellante] / [besloten vennootschap 3] door jou zelfstandig worden uitgevoerd dan zal gepaste actie volgen om ons recht te behalen.”

3.1.13.

Naar aanleiding van het verzoek van [appellante] tot het houden van een voorlopig

getuigenverhoor heeft er op 11 juli 2018 voor de rechtbank Gelderland een voorlopig

getuigenverhoor plaatsgevonden. Daarbij zijn vijf getuigen gehoord. Het proces-verbaal van

het getuigenverhoor is overgelegd als productie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

De procedure in eerste aanleg

3.2.

Bij dagvaarding van 11 december 2018 heeft [appellante] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. Hierin vordert [appellante] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

Ten aanzien van de managementovereenkomst:

1. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming

van haar verplichtingen jegens [appellante] in de zin van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW);

2. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van

€ 132.022,50 aan door [appellante] geleden schade, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening;

Ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst:

3. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming

van haar verplichtingen jegens [appellante] in de zin van artikel 6:74 BW;

4. veroordeling van [geïntimeerde] om de door [appellante] geleden schade te vergoeden, nader

op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening;

Subsidiair:

1. een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen onder invloed

van dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1, aanhef en sub b BW aan de zijde van [appellante] is tot stand gekomen;

2. de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst voor [appellante] te wijzigen in die zin dat

hetgeen [appellante] op basis van die overeenkomst aan [geïntimeerde] had behoren te voldoen,

als gevolg van het door [appellante] geleden nadeel in de zin van artikel 6:230 lid 2 BW een

bedrag betreft van € 57.105,34, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen

bedrag;

3. veroordeling van [geïntimeerde] om hetgeen [appellante] op basis van de vaststellingsovereenkomst als gevolg van het geleden nadeel te veel heeft betaald, te weten

een bedrag van € 132.022,50, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen

bedrag, als onverschuldigd betaald in de zin van artikel 6:203 BW aan [appellante] terug te

betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening;

Zowel primair als subsidiair:

veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten van de procedure in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening.

3.3.

[geïntimeerde] heeft deze vorderingen van [appellante] gemotiveerd bestreden.

3.4.

Bij tussenvonnis van 21 maart 2019 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Die zitting heeft op 5 september 2019 plaatsgevonden.

3.5.

Bij eindvonnis van 23 april 2020 heeft de kantonrechter:

- voor recht verklaard dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen onder invloed van dwaling ex artikel 6:228 lid 1, aanhef en sub b BW aan de zijde van [appellante] is tot stand gekomen;

- de overige vorderingen van [appellante] afgewezen;

- [appellante] veroordeeld in de proceskosten;

- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer en/of anders gevorderde afgewezen.

De procedure in hoger beroep

3.6.

[appellante] is van het eindvonnis van 23 april 2020 onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen en zij heeft haar vordering gewijzigd.

[geïntimeerde] is van dat vonnis onder aanvoering van vier grieven in incidenteel hoger beroep gekomen.

3.7.

[appellante] heeft geconcludeerd (samengevat) dat het hof het eindvonnis van

23 april 2020 vernietigt en, opnieuw rechtdoende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden:

- de vorderingen van [appellante] alsnog toewijst;

- in aanvulling op de primaire vorderingen van [appellante] ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst:

1. de vaststellingsovereenkomst geheel, althans gedeeltelijk vernietigt, althans voor recht verklaart dat deze overeenkomst door een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd;

2. [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling aan [appellante] bij wijze van ongedaanmaking van het door [appellante] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 189.127,84 bestaande uit:

a. € 125.000,00 (prijs voor de aandelen die door [appellante] van [geïntimeerde] zijn gekocht);

b. € 41.927,84 (door [appellante] aan [geïntimeerde] terugbetaalde lening);

c. € 22.200,00 (de management fees over de maanden november en december 2016),

althans door het hof in goede justitie te bepalen bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot de dag van voldoening;

- [geïntimeerde] veroordeelt om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis

heeft betaald op de datum van het in dezen te wijzen eindarrest, terug te betalen aan [appellante] , vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

- [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep,

de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.

3.8.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] het hof verzocht het eindvonnis van

23 april 2020 waarvan beroep te vernietigen wat betreft de door [geïntimeerde] aangevoerde grieven en het vonnis voor het overige te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.

De omvang van het geding in hoger beroep

3.9.

[geïntimeerde] heeft geen processueel bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] bij memorie van grieven. Het hof ziet evenmin aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten vanwege strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op basis van de gewijzigde eis.

3.10.

[appellante] vordert (onder meer) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de dientengevolge door [appellante] (beweerdelijk) geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.12.2 van de kantonrechter die hebben geleid tot afwijzing van deze vorderingen zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat dit onderdeel van het geschil niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Voor zover de stellingen van [appellante] onder 26, 27 en 28 van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep zouden moeten worden beschouwd als te zijn gericht tegen voormelde rechtsoverwegingen van de kantonrechter, oordeelt het hof dat [appellante] deze stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd.

Schending managementovereenkomst, grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep

3.11.

[appellante] vordert (onder meer) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de managementovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de dientengevolge door [appellante] (beweerdelijk) geleden schade ten bedrage van

€ 132.022,50. Aan deze vorderingen legt [appellante] ten grondslag dat [geïntimeerde] de managementovereenkomst niet op correcte wijze is nagekomen. Het geschil tussen partijen dienaangaande spitst zich toe op de uitleg van het finale kwijtingsbeding in artikel 16 van de vaststellingsovereenkomst (productie 2 bij productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Deze bepaling luidt als volgt:
“Opdrachtneemster[ [geïntimeerde] , toevoeging hof]
heeft geen andere aanspraken meer jegens opdrachtgeefster[ [appellante] , toevoeging hof]
dan de aanspraken voortvloeiende en uitdrukkelijk genoemd in deze overeenkomst. Eventuele andere afspraken worden tenietgedaan met deze vaststellingsovereenkomst. Partijen dienen aan deze overeenkomst uitvoering te geven. Voor het overige verlenen partijen elkaar kwijting voor alle verplichtingen, die uit de managementovereenkomst voortvloeien of zouden kunnen voortvloeien.”

3.12.

[appellante] stelt, en [geïntimeerde] betwist, dat de finale kwijting in artikel 16 van de vaststellingsovereenkomst alleen geldt voor de verplichtingen uit de managementovereenkomst vanaf 1 januari 2017; de einddatum van de managementovereenkomst.

3.13.

Het hof stelt voorop dat de uitleg van artikel 16 van de vaststellingsovereenkomst dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium (bijvoorbeeld HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5915, rechtsoverweging 3.4.2). De betekenis van artikel 16 moet derhalve worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts rusten op [appellante] volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de stelplicht en de bewijslast dat de finale kwijting in artikel 16 van de vaststellingsovereenkomst alleen geldt voor de verplichtingen uit de managementovereenkomst vanaf 1 januari 2017, omdat [appellante] zich op rechtsgevolgen van haar voormelde stelling beroept.

3.14.

Gelet op het voorgaande falen de grieven 1 en 2 van [appellante] , voor zover [appellante] daarin stelt dat de kantonrechter de vaststellingsovereenkomst ten onrechte ‘Haviltext’ en de bewijslast foutief verdeelt omdat - zo stelt [appellante] - niet [appellante] maar [geïntimeerde] de bewijslast draagt van haar stelling dat de finale kwijting tevens geldt voor de verplichtingen die vóór 1 januari 2017 uit de managementovereenkomst voortvloeien.

3.15.

Nu op [appellante] de stelplicht en de bewijslast rusten, ligt het op de weg van [appellante] om feiten en/of omstandigheden aan te voeren, waaruit blijkt dat partijen bedoeld hebben dat zij elkaar alleen kwijting verlenen voor de verplichtingen die vanaf

1 januari 2017 uit de managementovereenkomst voortvloeien, zoals [appellante] stelt.

In de grieven 1 en 2 voert [appellante] daarvoor aan dat volgens de considerans van de vaststellingsovereenkomst, de managementovereenkomst eindigt op 1 januari 2017. Dit kan de door [appellante] voorgestane uitleg van artikel 16 van de vaststellingsovereenkomst

naar het oordeel van het hof niet dragen. Het feit dat partijen zijn overeengekomen dat de managementovereenkomst eindigt op 1 januari 2017, maakt dat er vanaf die datum geen verplichtingen uit de managementovereenkomst voor partijen meer voortvloeien. [geïntimeerde] hoefde het kwijtingsbeding in artikel 16 derhalve redelijkerwijze niet aldus op te vatten dat partijen elkaar (alleen) kwijting verlenen voor de verplichtingen uit de managementovereenkomst vanaf 1 januari 2017. Dit mede gelet op de woorden “alle verplichtingen die uit de managementovereenkomst voortvloeien of zouden kunnen voortvloeien” in artikel 16 van de vaststellingsovereenkomst. De tekst van de vaststellingsovereenkomst biedt ook overigens geen steun voor de door [appellante] voorgestane uitleg van artikel 16.

3.16.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, [appellante] bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst rechtsbijstand heeft gehad van haar advocaat. De vaststellingsovereenkomst is zelfs opgesteld door de advocaat van [appellante] , zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd. In de vaststellingsovereenkomst had als partijbedoeling tot uitdrukking kunnen worden gebracht dat het kwijtingsbeding in artikel 16 van deze overeenkomst alleen betrekking heeft op de verplichtingen uit de managementovereenkomst vanaf 1 januari 2017. Dit heeft de advocaat van [appellante] echter niet gedaan. [geïntimeerde] hoefde dus niet te begrijpen dat het kwijtingsbeding slechts gold voor verplichtingen na 1 januari 2017.

Anders dan [appellante] meent, zijn er – in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen – geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het voor partijen duidelijk was dat de verstrekte finale kwijting in artikel 16 van de vaststellingsovereenkomst alleen zou gelden voor verplichtingen die vanaf 1 januari 2017 uit de managementovereenkomst voortvloeien.

3.17.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat [appellante] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat tussen partijen is overeengekomen dat de finale kwijting in artikel 16 van de vaststellingovereenkomst slechts betrekking heeft op verplichtingen die uit de managementovereenkomst voortvloeien of zouden kunnen voortvloeien vanaf 1 januari 2017. De primaire vorderingen sub 1 en 2 van [appellante] , die zijn gebaseerd op de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] de managementovereenkomst niet op een correcte wijze is nagekomen, zijn daarom niet toewijsbaar.

3.18.

Gezien het vorenstaande moeten grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep worden verworpen.

Dwaling bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst?

-
primaire vorderingen

3.19.

[appellante] vordert primair de vaststellingsovereenkomst geheel, althans gedeeltelijk te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat deze overeenkomst door een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd en veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] bij wijze van ongedaanmaking te betalen een bedrag van € 189.127,84 vermeerderd met de wettelijke rente. Aan deze vorderingen legt [appellante] ten grondslag dat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling aan haar zijde is tot stand gekomen.

3.20.

[geïntimeerde] stelt dat [appellante] niet ontvangen kan worden in haar vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling, omdat deze vordering is verjaard.

3.21.

Artikel 3:52 lid 1, aanhef en sub c BW bepaalt (voor zover hier van belang):
“Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren in geval van dwaling drie jaren nadat de dwaling is ontdekt.”. Lid 2 van dat wetsartikel bepaalt:
“Na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling kan deze niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd.”

3.22.

In rechtsoverweging 4.16 van het eindvonnis van 23 april 2020 oordeelt de kantonrechter:
“ [appellante] verwijt [geïntimeerde] met name dat zij ten onrechte heeft verzwegen dat zij ten tijde van de managementovereenkomst aan SRNA[Stichting Reanimatie Netwerk Amersfoort, toevoeging hof]
een offerte heeft uitgebracht op naam van [geïntimeerde] voor de levering van AED’s. (…).”.Dit oordeel van de kantonrechter is in hoger beroep niet bestreden zodat het dit hof tot uitgangspunt strekt bij de beoordeling van het dwalingsberoep van [appellante] .

3.23.

[appellante] heeft op 20 maart 2017 bij de rechtbank Gelderland een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Het hof constateert dat [appellante] de offerte van [geïntimeerde] aan Stichting Reanimatie Netwerk Amersfoort (hierna: SRNA) bij dat verzoekschrift heeft overgelegd als productie 4. Daaruit blijkt naar het oordeel van het hof dat [appellante] op 20 maart 2017 (de datum van het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor) ermee bekend was dat [geïntimeerde] op eigen naam een offerte heeft uitgebracht aan SRNA. Uit de bijgevoegde e-mail die aan [bestuurder van appellante] is gezonden, blijkt dat de offerte tijdens de managementovereenkomst is uitgebracht.

[appellante] stelt in het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dat zij het ‘vermoeden’ heeft dat [geïntimeerde] tijdens de managementovereenkomst een concurrerende offerte heeft uitgebracht aan SRNA en dat zij daarover de voorzitter van SRNA, de heer [voorzitter van SRNA] , wil horen. Ook al zou slechts sprake zijn geweest van een vermoeden, dan nog kan naar het oordeel van het hof van dwaling geen sprake zijn. Uitgangspunt is dat twijfel dwaling uitsluit (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 26 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:697).

Dat betekent dat de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op 20 maart 2020 (drie jaar nadat de dwaling (op 20 maart 2017) is ontdekt) is verjaard. Dientengevolge is de buitengerechtelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst door [appellante] bij brief van haar advocaat van 31 augustus 2020 (productie 30 bij memorie van grieven) zonder rechtsgevolg (artikel 3:52 lid 2 BW).

3.24.

Gelet op wat hiervoor is overwogen kan [appellante] niet worden ontvangen in haar vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. De gevorderde verklaring voor recht dat deze overeenkomst door een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd, moet worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de ongedaanmakingsvordering van [appellante] . Zonder vernietiging van de vaststellingsovereenkomst kan van ongedaanmaking van de rechtsgevolgen daarvan geen sprake zijn.

-
subsidiaire vorderingen

3.25.

Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat tussen partijen is overeengekomen dat de finale kwijting in artikel 16 van de vaststellingovereenkomst slechts betrekking heeft op verplichtingen die uit de managementovereenkomst voortvloeien of zouden kunnen voortvloeien vanaf 1 januari 2017. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde die [appellante] aan haar subsidiaire vorderingen heeft verbonden. Het hof komt dus toe aan een beoordeling van deze subsidiaire vorderingen.

verklaring voor recht, grieven in incidenteel hoger beroep

3.26.

Bij het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter op vordering van [appellante] voor recht verklaard dat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1, aanhef en sub b BW aan de zijde van [appellante] is tot stand gekomen. Daartegen richt zich het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] .

3.27.

[appellante] heeft haar beroep op dwaling gegrond op artikel 6:228 lid 1, aanhef en sub b BW. Dat wetsartikel luidt:
“Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar

indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.”. [appellante] verwijt [geïntimeerde] met name dat zij ten onrechte heeft verzwegen dat zij ten tijde van de managementovereenkomst aan SRNA een offerte heeft uitgebracht op naam van [geïntimeerde] voor de levering van AED’s (zie rechtsoverweging 3.22 van dit arrest).

3.28.

Het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.20 van het vonnis waarvan beroep, dat [geïntimeerde] [appellante] ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst niet heeft geïnformeerd over de uitgebrachte offerte aan SRNA, is in hoger beroep niet bestreden zodat het dit hof tot uitgangspunt strekt. Het betoog van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep houdt (naar de kern genomen) in dat zij [appellante] daarover niet hoefde in te lichten omdat het [geïntimeerde] was toegestaan, althans niet was verboden om op eigen naam een offerte aan SRNA uit te brengen. Op die grond bestrijdt [geïntimeerde] dat zij haar mededelingsplicht heeft geschonden.

Grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep

3.29.

Grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarin stelt [geïntimeerde] dat het haar op grond van de managementovereenkomst niet verboden is om nevenwerkzaamheden tijdens de duur van de managementovereenkomst te verrichten en dat de managementovereenkomst evenmin een concurrentiebeding dan wel een relatiebeding bevat. In de managementovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst is verder niet vermeld - zo stelt [geïntimeerde] - dat [geïntimeerde] verplicht is om offerte-aanvragen door te leiden aan [appellante] . Dientengevolge hoefde [geïntimeerde] [appellante] daarover ook niet in te lichten, zo stelt [geïntimeerde] . [geïntimeerde] acht het verder van belang dat [bestuurster van geintimeerde] de offerte-aanvraag van SRNA op persoonlijke titel heeft ontvangen en dat het leveringen van AED’s betreft die in januari 2017, na het einde van de samenwerking tussen partijen, zouden plaatsvinden.

3.30.

Dat het [geïntimeerde] kennelijk was toegestaan om (onbetaalde) nevenwerkzaamheden te verrichten, betekent naar het oordeel van het hof niet dat het [geïntimeerde] eveneens was toegestaan om concurrerende werkzaamheden te verrichten. Het hof verwijst naar artikel 5.1 onder e van de managementovereenkomst. Daarin staat dat de managementovereenkomst van rechtswege eindigt indien [bestuurster van geintimeerde] c.q. haar vervanger concurrerende activiteiten onderneemt die strijdig zijn met de belangen van [appellante] . In rechtsoverweging 4.24 van het vonnis waarvan beroep oordeelt de kantonrechter dat de activiteiten die [geïntimeerde] heeft ondernomen met betrekking tot de potentiële klant SRNA concurrerend waren en strijdig met de belangen van [appellante] . Dat oordeel van de kantonrechter is in hoger beroep niet bestreden zodat het dit hof tot uitgangspunt strekt.

3.31.

Aan het feit dat in de managementovereenkomst een concurrentie- of relatiebeding ontbreekt, kan [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof in dit verband geen rechten ontlenen, omdat een concurrentie- of relatiebeding betrekking heeft op de periode na het einde van de managementovereenkomst en [geïntimeerde] de betreffende offerte-aanvraag van SRNA tijdens de managementovereenkomst heeft ontvangen en de offerte aan SRNA tijdens de managementovereenkomst heeft uitgebracht. Om dezelfde reden kan de stelling van [geïntimeerde] dat de vaststellingsovereenkomst daarover niets bepaalt, [geïntimeerde] niet baten. Wat daarin is bepaald geldt eveneens voor de periode na het einde van de managementovereenkomst.

3.32.

De stelling van [geïntimeerde] dat zij op grond van de managementovereenkomst niet verplicht is om offerte-aanvragen die zij ontvangt door te leiden aan [appellante] , gaat niet op, gezien de inhoud van artikel 4.3 van de managementovereenkomst. Daarin is bepaald:
“Alle Correspondentie, documenten en andere zaken met inbegrip van offertes en aanbestedingen zullen tijdens de looptijd van de managementovereenkomst transparant door mevrouw [bestuurster van geintimeerde] aan [appellante] ter beschikking worden gesteld.”

Offerte-aanvragen die zijn gericht aan [bestuurster van geintimeerde] in privé – zoals die van SRNA – en/of die

– zoals bij SRNA – betrekking hebben op de periode na het einde van de managementovereenkomst, zijn niet uitgezonderd in deze bepaling. Een en ander staat ook los van de vraag welke onderneming ( [besloten vennootschap 3] , [appellante] of [geïntimeerde] ) de opdracht zal gaan uitvoeren. Dit in tegenstelling tot waar [geïntimeerde] van uitgaat.

3.33.

Bovendien is in artikel 2.1 van de managementovereenkomst opgenomen dat [geïntimeerde] verplicht is om te doen en na te laten wat een goed directeur behoort te doen en na te laten en dat zij zich naar beste vermogen zal inzetten om de belangen van [appellante] en de daaraan verbonden ondernemingen en activiteiten zoveel mogelijk te bevorderen. Naar het oordeel van het hof valt daaronder ook dat [geïntimeerde] [appellante] informeert dat [geïntimeerde] op eigen naam een offerte heeft uitgebracht aan een potentiële klant (SRNA).

3.34.

Gezien het vorenstaande moeten grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep worden verworpen.

Grief 3 in incidenteel hoger beroep

3.35.

Grief 3 in incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door haar mededelingsplicht te schenden.

Naar het oordeel van het hof moet de schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde] als onrechtmatig worden gekwalificeerd omdat [geïntimeerde] heeft gezwegen, terwijl zij wist, althans op grond van (onder meer) de inhoud van de managementovereenkomst had moeten weten dat zij [appellante] ervan op de hoogte moest stellen dat [geïntimeerde] op eigen naam een offerte aan SRNA had uitgebracht en dat [appellante] in haar economisch belang zou kunnen worden benadeeld. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor ten aanzien van grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep is overwogen.

3.36.

Gezien het vorenstaande moet grief 3 in incidenteel hoger beroep worden verworpen.

Grief 4 in incidenteel hoger beroep

3.37.

In grief 4 in incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat er geen sprake is van dwaling. Zij verwijst daarvoor naar wat zij bij grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep naar voren heeft gebracht. Zoals hiervoor is overwogen moeten deze grieven van [geïntimeerde] worden verworpen. Reeds op grond van het voorgaande faalt grief 4 in incidenteel hoger beroep.

3.38.

Voor het geval er wel sprake is van dwaling, stelt [geïntimeerde] (subsidiair) dat de dwaling niet verschoonbaar is, omdat [appellante] ter gelegenheid van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst navraag en onderzoek had kunnen doen naar eventuele door [geïntimeerde] op persoonlijke titel ontvangen offerte-aanvragen. Nu [appellante] dat niet heeft gedaan, komt [appellante] geen beroep op dwaling toe, zo stelt [geïntimeerde] .

3.39.

Het hof overweegt dat bij dwaling in beginsel geldt dat de mededelingsplicht van de wederpartij zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de dwalende. De omstandigheden van het geval kunnen afwijking van dit beginsel rechtvaardigen. [geïntimeerde] laat echter na feiten en omstandigheden aan te voeren die maken dat van [appellante] in dit geval verwacht had mogen worden dat zij onderzoek zou verrichten.

3.40.

Gezien het vorenstaande moet grief 4 in incidenteel hoger beroep worden verworpen.

3.41.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de (subsidiair) sub 5 gevorderde verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen toewijsbaar is.

wijziging gevolgen vaststellingsovereenkomst en onverschuldigde betaling, grieven 3, 4 en 5 in principaal hoger beroep

3.42.

[appellante] heeft uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst aan [geïntimeerde] een bedrag van € 189.127,84 betaald, bestaande uit:

a. € 125.000,00 (prijs voor de aandelen die door [appellante] van [geïntimeerde] zijn gekocht);

b. € 41.927,84 (door [appellante] aan [geïntimeerde] terugbetaalde lening);

c. € 22.200,00 (de management fees over de maanden november en december 2016).

3.43.

[appellante] stelt dat zij schade heeft geleden, bestaande uit misgelopen winsten ad

€ 132.022,50 als gevolg van het op eigen naam uitbrengen door [geïntimeerde] van een offerte aan SRNA. [appellante] stelt dat, als zij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst had geweten van het uitbrengen van een offerte door [geïntimeerde] aan SRNA, dat zij dan niet in de vaststellingsovereenkomst zou hebben vastgelegd dat zij een bedrag van € 189.127,84 aan [geïntimeerde] zou betalen, althans dat zij de geleden schade ad € 132.022,50 met dat bedrag zou hebben verrekend. In dat geval zou [appellante] , zo stelt zij, een bedrag van € 57.105,34

(€ 189.127,84 minus 132.022,50) aan [geïntimeerde] hebben betaald.

3.44.

[appellante] vordert de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst voor [appellante] te wijzigen in die zin dat hetgeen [appellante] op basis van die overeenkomst aan [geïntimeerde] had dienen te voldoen, als gevolg van het door [appellante] geleden nadeel in de zin van artikel 6:230 lid 2 BW een bedrag betreft van € 57.105,34 en veroordeling van [geïntimeerde] om hetgeen [appellante] op basis van de vaststellingsovereenkomst als gevolg van het geleden nadeel te veel heeft betaald, namelijk een bedrag van € 132.022,50, als onverschuldigd betaald in de zin van artikel 6:203 BW aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.45.

Met betrekking tot de vordering tot wijziging van de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst wijst [geïntimeerde] onder 86 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep op de verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1, aanhef en sub c BW (drie jaar nadat de dwaling is ontdekt). Het hof overweegt dat deze vordering een alternatief is voor de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. Daarom geldt voor beide vorderingen dezelfde verjaringstermijn. De mogelijkheid om wijziging van de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst te vorderen, bestaat dus niet meer als de vordering tot vernietiging van deze overeenkomst is verjaard. In het voorgaande heeft het hof overwogen dat de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op 20 januari 2020 is verjaard. De vordering tot wijziging van de gevolgen van deze overeenkomst is ingesteld – op dezelfde grond – bij dagvaarding van 11 december 2018. Dat betekent dat deze vordering niet is verjaard.

3.46.

Grieven 3, 4 en 5 van [appellante] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Daarin stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte is voorbij gegaan aan de berekening van de schade als gevolg van het mislopen van de opdracht bij SRNA.

Tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] onderbouwt [appellante] echter ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende dat SRNA een klant van haar zou zijn geworden. [appellante] stelt – door [geïntimeerde] betwist – dat [geïntimeerde] ( [bestuurster van geintimeerde] ) het in haar macht had om de opdracht van SRNA ten gunste van [appellante] te verzilveren. Ter onderbouwing daarvan verwijst [appellante] naar de verklaring van de heer [voorzitter van SRNA] van SRNA tijdens het voorlopig getuigenverhoor, dat de heer [voorzitter van SRNA] op dat moment niet wist voor welk bedrijf [bestuurster van geintimeerde] optrad. Uit deze verklaring – gelezen in de context van de rest van de verklaring van de heer [voorzitter van SRNA] – blijkt naar het oordeel van het hof echter juist de voorkeur van SRNA (de heer [voorzitter van SRNA] ) voor [geïntimeerde] ( [bestuurster van geintimeerde] ). Nu [appellante] niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht dat SRNA klant van [appellante] zou zijn geworden, komt het hof aan bewijslevering reeds daarom niet toe. Op die grond komt het hof evenmin toe aan een begroting van de schade van [appellante] als gevolg van het mislopen van de opdracht bij SRNA.

3.47.

[appellante] stelt verder dat zij bij een juiste voorstelling van zaken een uitgeklede (mini)vaststellingsovereenkomst met [geïntimeerde] zou hebben gesloten. [appellante] stelt dat zij in dat geval niet € 125.000,00 voor de aankoop van de door [geïntimeerde] in [appellante] gehouden 25% van de aandelen had betaald, dat zij evenmin het van [geïntimeerde] geleende bedrag van € 41.927,84 aan [geïntimeerde] zou hebben terugbetaald, net zo min als dat zij de management fees over de maanden november en december 2016 (twee maal € 11.100,00 exclusief omzetbelasting) aan [geïntimeerde] zou hebben betaald. Het ‘bespaarde’ nadeel voor [appellante] bij een uitgeklede (mini)vaststellingsovereenkomst bedraagt de optelsom van deze bedragen: € 189.127,84, zo stelt [appellante] .

Naar het oordeel van het hof geldt hiervoor eveneens dat [appellante] haar stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Van verrekening van de betaalde bedragen met de boete uit artikel 4.5 van de managementovereenkomst kan, anders dan [appellante] stelt, naar het oordeel van het hof geen sprake zijn vanwege de verleende kwijting voor de verplichtingen uit de managementovereenkomst in artikel 16 van de vaststellingsovereenkomst. Het hof verwijst hiervoor naar de bespreking van de grieven 1 en 2 van [appellante] . Nu [appellante] het gestelde nadeel onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof reeds daarom aan bewijslevering of een begroting van de schade niet toe.

3.48.

De vorderingen van [appellante] tot wijziging van de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 132.022,50 uit hoofde van onverschuldigde betaling zijn derhalve niet toewijsbaar. Gezien het vorenstaande moeten grieven 3, 4 en 5 in principaal hoger beroep worden verworpen.

Grief 6 in principaal hoger beroep

3.49.

In grief 6 stelt [appellante] dat de kantonrechter de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen en [appellante] ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten.

3.50.

Het hof overweegt dat de verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling aan de zijde van [appellante] tot stand is gekomen en de afwijzing van de overige vorderingen van [appellante] worden bekrachtigd. Daarmee blijft [appellante] de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Dientengevolge blijft ook de proceskostenveroordeling van [appellante] in eerste aanleg in stand.

3.51.

Gezien het vorenstaande moet grief 6 in principaal hoger beroep worden verworpen.

Bewijsaanbiedingen

3.52.

De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen en verweren zijn die - indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Slotsom

3.53.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het principaal hoger beroep faalt en dat het incidenteel hoger beroep faalt.

Proceskosten

3.54.

Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep veroordelen en [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep veroordelen.

4.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst;

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats

’s-Hertogenbosch, van 23 april 2020 waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.517,00 aan griffierecht en op

€ 4.064,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 2.032,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de hiervoor vermelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 oktober 2021.

griffier rolraadsheer