ECLI:NL:GHSHE:2021:3247

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.273.090/01

arrest van 26 oktober 2021

in de zaak van

[appellant] ,

handelend onder de naam
[handelsnaam],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [handelsnaam] ,

advocaat: mr. A.M.T. Snijders te Roermond,

tegen

E.F.D. B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als EFD,

advocaat: mr. A. Schmidt te Herten,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 maart 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/242625 en rolnummer HA ZA 17-603 gewezen vonnissen van 5 september 2018 en 30 oktober 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 17 maart 2020 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 19 mei 2020;

de memorie van grieven met producties 1 tot en met 8;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 12a tot en met 15f;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

6.1.1.

Het gaat in dit geding naar de kern genomen om de volgende vragen:

Heeft EFD de overeenkomst van aanneming van werk die zij met [handelsnaam] heeft gesloten over een door [handelsnaam] voor EFD te vervaardigen machine, rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden wegens tekortkomingen van [handelsnaam] in de nakoming van die overeenkomst?
Heeft EFD recht op de door haar gevorderde schadevergoeding?

6.1.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[handelsnaam] is een eenmanszaak die zich bezighoudt met ingenieurs- en technisch ontwerp en met constructie en montage.
EFD drijft een onderneming in onder meer tochtdeuren en (andere) flexibele PVC-materialen.
De eigenaar van [handelsnaam] , [appellant] , en de bestuurder van EFD, [bestuurder EFD] , zijn neven van elkaar. De vader van [bestuurder EFD] , [vader] , was tot 29 november 2017 medebestuurder van EFD.
Bij e-mail van 27 juli 2016 heeft [bestuurder EFD] (EFD) aan [appellant] ( [handelsnaam] ) onder meer het volgende meegedeeld:

“Graag ontvang ik een keer een offerte voor een nieuwe strokenmachine.

De huidige Kiss machine is gebaseerd op 60cm brede stroken, maar dat is voor de nieuwe machine niet echt nodig.

De stroken zijn maximaal 400mm breedte (met een maattolerantie van +/- 10mm).

Het zou ook handig zijn als er iets gemaakt kan worden waarmee de stroken in het begin afgerold worden en aan het eind van de tafel opgerold worden.

Ik ben geen technicus en heb dus geen idee hoe moeilijk of makkelijk zoiets te maken is.

Dit alles heeft geen haast, echt druk wordt het pas in oktober / november en de Kiss machine werkt nog altijd.

- [handelsnaam] heeft op 30 oktober 2016 aan EFD een offerte uitgebracht voor het ontwikkelen en maken van een pons/strokenmachine. In de offerte staat onder meer het volgende:

"Met dank voor uw aanvraag doe ik u hierbij de prijs toekomen voor:

Het maken van een ponsmachine volgens scope zie bijlage

Prijs: € 35.000,-

1 Exclusief BTW.

2 Levertijd: in overleg.

3 Betaling € 10.000,- na opdracht, € 25.000,- na FAT."

- In de bijlage bij de offerte staat het volgende:

“Scope: pons/stroken machine

Deze machine maakt gaten in diverse pvc stoken volgens voorbeeld.

Verschillende breedte stroken 200,300 en 400 mm.

Dikte van de stroken 2 mm t/m 5 mm.

Mogelijkheid om te ponsen en snijden of alleen snijden zonder ponsen.

De snede diepte moet instelbaar zijn meestal wordt de strook niet geheel doorgesneden.

Diameter van de pons 8mm gaten patroon wordt aangeleverd.

Er word veel waarde gehecht dat er geen krassen op de pvc komt. Dit hebben ze nu opgelost door vilt te gebruiken. Vilt wordt in overleg door EFD geleverd als dit nodig mocht zijn.

Aan een zijde komt de afrolunit te staan.

Deze moet goed bereikbaar zijn voor de paletwagen.

Deze rollen die hier gebruikt worden hebben een diameter van 150,200 en 300 mm.

De tafel afmeting waar de ponsmachine opstaat word zo klein mogelijk gehouden.

Instelling worden door middel van een panel ingegeven.

Aan de andere kant komt de oprolunit te staan.

Deze moet goed bereikbaar zijn voor de paletwagen.

Werkhoogte ongeveer 1000 mm.

Oprolunit word alleen een rol van diameter van 150 mm gebruikt.

Kernen, pvc en gatenpatroon word aangeleverd.

Belangrijk is dat de kern van het geponst gat eruit is gesneden.”

- EFD heeft de offerte op 10 november 2016 voor akkoord ondertekend, waardoor tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen is.

Op 12 november 2016 heeft [handelsnaam] aan EFD een factuur gestuurd ten bedrage van € 12.100,-- inclusief btw (€ 10.000,-- exclusief btw) voor de eerste deelbetaling. EFD heeft deze factuur op 28 november 2016 betaald.
[handelsnaam] heeft de machine in april 2017 bij EFD geplaatst (volgens punt 20 van de inleidende dagvaarding omstreeks 20 april 2017; volgens punt 12 van de conclusie van antwoord op zaterdag 8 april 2017).
Bij e-mail van 21 april 2017 heeft EFD aan [handelsnaam] onder meer het volgende meegedeeld:

Dan de strokenmachine. Volgens mij is er toch een extra schijf nodig om de rol zowel links als rechts te klemmen.

Zonder kern beginnen sommige rollen te “lopen” en gaat de rol scheef, deze gaat heel langzaam naar buiten lopen en dan gaat het fout met oprollen (en positie gatenpatroon).

De lengte klopt ook niet, gisteren zijn stroken gemaakt op 2990mm (standaardkwaliteit 300mm breed x 3mm dik), de laatste strook heb ik gemeten en deze was steeds te kort 2970mm.”

In de daarop volgende maanden hebben partijen per e-mail gecommuniceerd over door EFD ondervonden problemen met de machine.
Op 7 mei 2017 heeft [handelsnaam] aan EFD een factuur gestuurd ten bedrage van € 30.250,-- inclusief btw (€ 25.000,-- exclusief btw) voor de tweede deelbetaling. EFD heeft deze factuur onbetaald gelaten.
In juni 2017 heeft [handelsnaam] de machine bij EFD opgehaald om een ontwerpfout te verhelpen.
Op 20 juli 2017 heeft [handelsnaam] de machine terugbezorgd bij EFD.
Bij factuur van 20 juli 2017 heeft [handelsnaam] aan EFD € 4.259,20 inclusief btw (€ 3.520,-- exclusief btw) in rekening gebracht met als omschrijving “aanpassen ponsmachine”.
Bij e-mail van 26 juli 2017 heeft EFD aan [handelsnaam] onder meer het volgende meegedeeld:

“Gisteren hebben wij een factuur ontvangen voor aanpassen ponsmachine. Dit accepteren wij niet, want de aanpassingen die jullie doen zijn nodig om de machine überhaupt te laten werken en wij gaan niet betalen voor jullie fouten en of onderschattingen.

(…)

Toen jij eind mei tot de conclusie kwam dat de machine zoals bedacht niet ging werken heb ik jou tot augustus de tijd gegeven om de machine aan te passen. Elk prototype kunnen fouten in zitten daar is helaas niets aan te doen. De machine die vorige week voor de tweede keer is opgebouwd voldoet nog steeds niet en ik geef je (aangezien je

deze week op vakantie bent) nog tot 4 augustus 2017 om een goed werkende machine op te leveren. (…)Lijst met aandachtspunten:

(…)”

Zoals aangekondigd in deze e-mail heeft EFD de factuur van 20 juli 2017 niet betaald.

EFD heeft ook in de periode vanaf 20 juli 2017 problemen ondervonden met de machine.
Bij e-mail van 10 september 2017 heeft EFD aan [handelsnaam] meegedeeld, kort gezegd, dat de machine nog steeds niet naar behoren functioneert en dat [handelsnaam] tot 15 september 2017 krijgt om de machine werkend te krijgen.
Bij brief van 12 september 2017 heeft de advocaat van EFD aan [handelsnaam] onder meer meegedeeld dat EFD zich beroept op haar opschortingsrecht.
Bij brief van 15 september 2017 heeft de advocaat van EFD namens EFD de overeenkomst vooralsnog gedeeltelijk buitengerechtelijk ontbonden, te weten voor de toekomstige verplichtingen over en weer, en [handelsnaam] aansprakelijk gesteld voor de door EFD geleden schade.
Bij brief van 21 september 2017 heeft [handelsnaam] een uitgebreide inhoudelijke reactie gezonden naar de advocaat van EFD. In de brief staat onder meer het volgende:

Al met al ben ik van mening dat ik meer dan voldoende heb gedaan om mijn opdrachtgever tevreden te stellen, het merendeel zelfs onverplicht. Ik heb steeds klaar gestaan maar werd vervolgens weer tegengewerkt. Betaling bleef uit en als klap op de vuurpijl meent u nu de overeenkomst te kunnen ontbinden en schade van mij te vorderen. Daar ga ik uitdrukkelijk niet mee akkoord.

(…)

Samenvattend ben ik van mening dat ik aan mijn verplichtingen heb voldaan, de machine voldeed simpelweg aan de vereisten.

(…)

Coulancehalve ben ik dan ook bereid de machine nogmaals mee te nemen naar mijn werkplaats om eventuele euvels (voor zover dit binnen mijn opdracht viel) te verhelpen (zonder nadere meerkosten). (…) Van EFD B.V. verlang ik dan wel ook een stap in mijn richting op het punt van de betaling. Het restant van de openstaande posten (€ 34.509,20) dient dan onverwijld te worden betaald.”

Bij ongedateerde maar kennelijk van 11 oktober 2017 daterende brief heeft de advocaat van EFD namens EFD de volledige overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. In de brief is onder meer meegedeeld dat EFD geen basis ziet voor continuering van de samenwerking en dat EFD er geen vertrouwen in heeft dat de gebrekkige machine op enig moment probleemloos zal werken.
EFD heeft de machine op 12 december 2017 laten beoordelen door technisch ingenieursbureau [technisch ingenieursbureau] (hierna: [technisch ingenieursbureau] ). [technisch ingenieursbureau] heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport van 12 december 2017. In paragraaf 4 van dat rapport staat de volgende conclusie:

“Belangrijkste punt: Huidige machine voldoet niet aan de veiligheidsvoorschriften, en mag als zodanig niet gebruikt worden.

De machine is conceptueel niet geschikt om het productaanbod robuust en nauwkeurig te kunnen verwerken. Dit omdat de bandspanning op geen enkele wijze gestuurd of geborgd kan worden. Er is gepoogd dit met een pendelas te beïnvloeden, echter de vraag is of het eigen gewicht van deze rol in positieve zin bijdraagt aan de spanning in

het product.

Product invoer zal fundamenteel aangepast moeten worden om deze voor alle product types geschikt te maken.”

Het geding bij de rechtbank

6.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [handelsnaam] in conventie veroordeling van EFD tot betaling van:

een hoofdsom van € 34.509,20 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vervaldata van de facturen;
€ 1.120.09 aan buitengerechtelijke incassokosten;

met veroordeling van EFD in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft [handelsnaam] ten grondslag gelegd dat EFD de facturen van 7 mei 2017 ten bedrage van € 30.250,-- inclusief btw en 20 juli 2017 ten bedrage van € 4.259,20 inclusief btw ten onrechte onbetaald heeft gelaten, en alsnog moet voldoen.

6.2.2.

EFD heeft als verweer, samengevat, het volgende aangevoerd.

De strokenmachine is niet tijdig opgeleverd én voldoet niet aan de overeenkomst. EFD heeft de overeenkomst daarom buitengerechtelijk ontbonden, zodat zij de factuur van € 30.250,-- niet hoeft te voldoen. Het verrichten van meerwerk is niet overeengekomen zodat EFD ook de factuur van € 4.259,20 niet hoeft te betalen.

6.2.3.

Voortbouwend op haar verweer vorderde EFD in het geding bij de rechtbank in reconventie, samengevat:

primair:

een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen bij brief van 11 oktober 2017 buitengerechtelijk is ontbonden, althans ontbinding van de overeenkomst;
een verklaring voor recht dat [handelsnaam] de door EFD geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit de overeenkomst van 10 november 2016 aan EFD moet vergoeden, met veroordeling van [handelsnaam] tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 29.692,54, te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair(voor het geval de overeenkomst niet is of wordt ontbonden):

veroordeling van [handelsnaam] tot afgifte van alle bescheiden die als essentialia van de machine moeten worden aangemerkt, waaronder alle (constructie)tekeningen, handleidingen, broncodes en wachtwoorden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
veroordeling van [handelsnaam] om over te gaan tot deugdelijke nakoming van de overeenkomst, althans tot herstel van de door [handelsnaam] geleverde machine, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

telkens met veroordeling van [handelsnaam] in de proceskosten.

6.2.4.

[handelsnaam] heeft in reconventie verweer gevoerd.

6.2.5.

In het tussenvonnis van 5 september 2018 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld:

De overeenkomst die partijen zijn aangegaan is een overeenkomst tot aanneming van werk (rov. 4.3).
Volgens de overeenkomst is de tweede (tevens laatste) betalingstermijn voor de machine verschuldigd na de FAT (Factory Acceptance Test) en niet pas na de oplevering van de machine (rov. 4.4).
De rechtbank kan op dit moment niet beoordelen of een FAT als bedoeld in de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Als in reconventie wordt geoordeeld dat de overeenkomst is ontbonden, is niet meer van belang of de tweede betalingstermijn opeisbaar is geworden. De rechtbank zal daarom eerst de vordering in reconventie beoordelen (rov. 4.7).
De stelling van EFD dat [handelsnaam] de machine niet tijdig heeft opgeleverd, moet worden verworpen (rov. 4.9).
Ter beoordeling van de vraag of [handelsnaam] nog aan haar verplichtingen kan voldoen, en daarmee of de vordering tot ontbinding toewijsbaar is, heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige (rov. 4.11).

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een akte van beide partijen over het specialisme van de te benoemen deskundige en over de aan de deskundige voor te leggen vragen.

6.2.6.

In het tussenvonnis van 20 februari 2019 heeft de rechtbank, samengevat:

het deskundigenbericht gelast;
aan de deskundige de negen vragen voorgelegd die weergeven zijn in onderdeel 3.1 van het vonnis;
bepaald dat EFD het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht dient te voldoen.

6.2.7.

De door de rechtbank benoemde deskundige, [deskundige] , heeft op 5 juli 2019 zijn definitieve rapport ingediend bij de rechtbank.

6.2.8.

In het eindvonnis van 30 oktober 2019 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.

De rechtbank leidt uit de bevindingen van de deskundige af dat de machine, gelet op de toepassing door EFD, momenteel niet binnen aanvaardbare marges produceert, de optionele functie “ponsen/niet ponsen” niet conform de Machinerichtlijn is uitgevoerd en in de huidige vorm niet is toegestaan, bij het afrollen van een zwaardere rol de remfunctie onvoldoende is en een aantal technische knelpunten een goed functioneren momenteel in de weg staan (rov. 2.4).
De deskundige heeft zijn bevindingen voldoende onderbouwd. Uit de bevindingen volgt dat sprake is van diverse toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [handelsnaam] . [handelsnaam] heeft niet geleverd wat is overeengekomen (rov. 2.7).
Er is niet gesteld of gebleken dat de tekortkomingen de ontbinding niet zouden rechtvaardigen (rov. 2.7.2).
Deugdelijke nakoming is niet blijvend onmogelijk. Daarom moet worden beoordeeld of [handelsnaam] in verzuim is geraakt (rov. 2.7.3).
[handelsnaam] is in verzuim geraakt omdat zij binnen de haar door EFD gestelde termijnen niet alsnog deugdelijk heeft nagekomen en omdat EFD uit het standpunt van [handelsnaam] – dat geen sprake was van een tekortkoming – mocht afleiden dat [handelsnaam] niet deugdelijk zou nakomen (rov. 2.7.4).
Het standpunt van [handelsnaam] dat sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van EFD doordat zij de tweede termijn nog niet had betaald, moet worden verworpen. Uit de stellingen van [handelsnaam] volgt onvoldoende dat een geslaagde FAT of oplevering heeft plaatsgevonden. De laatste betaaltermijnen zijn dus nog niet opeisbaar geworden (rov. 2.7.5).
EFD was op grond van het voorgaande gerechtigd de overeenkomst bij haar brief van 11 oktober 2017 te ontbinden (rov. 2.7.6).
Dit brengt mee dat [handelsnaam] in beginsel schadeplichtig is jegens EFD (rov. 2.8).
De door EFD gestelde schadepost van € 8.234,05 ter zake marketingkosten is niet toewijsbaar (rov. 2.9).
De door EFD gestelde schadepost van € 8.564,79 ter zake de inhuur van een Duitse medewerkster is niet toewijsbaar (rov. 2.10)
De door EFD gestelde schadepost van € 1.887,60 ter zake de kosten van een fotograaf is niet toewijsbaar (rov. 2.11).
De door EFD gestelde schadepost van € 2.795,10 ter zake folders is niet toewijsbaar (rov. 2.12)
De door EFD gestelde schadepost van € 8.211,-- ter zake interne kosten is niet toewijsbaar (rov. 2.13).
Uit het voorgaande volgt dat het gevorderde voorschotbedrag van € 29.692,54 niet toewijsbaar is (rov. 2.14).
De door EFD gevorderde verklaring voor recht dat [handelsnaam] de door EFD geleden schade dient te vergoeden, is toewijsbaar (rov. 2.15).

Op grond van die oordelen heeft de rechtbank, samengevat:

de vorderingen van [handelsnaam] in conventie afgewezen;
[handelsnaam] in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld;
in reconventie voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen EFD en [handelsnaam] bij brief van 11 oktober 2017 buitengerechtelijk is ontbonden;
in reconventie voor recht verklaard dat [handelsnaam] de door EFD geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit de op 10 november 2016 gesloten overeenkomst aan EFD dient te vergoeden;
[handelsnaam] in de proceskosten van het geding in reconventie veroordeeld;
het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.

Het geding in principaal en incidenteel hoger beroep

6.3.1.

[handelsnaam] heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 30 oktober 2019. [handelsnaam] heeft geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot:

het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie;
het alsnog afwijzen van de vorderingen van EFD in reconventie;

met veroordeling van EFD in de proceskosten van beide instanties.

6.3.2.

EFD heeft de grieven van [handelsnaam] bestreden en in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 30 oktober 2019 voor wat betreft de afwijzing van de vorderingen van [handelsnaam] in conventie, met veroordeling van [handelsnaam] in de proceskosten.

6.3.3.

EFD heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 5 september 2018 en vier grieven (de grieven 5 tot en met 8) tegen het eindvonnis van 30 oktober 2019. EFD heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd, voor zover thans van belang:

“Dat het het hof moge behagen om (…) de vonnissen (…) van 5 september 2018 en 30 oktober 2019 (…) (gedeeltelijk) te vernietigen zoals in incidenteel appel is betoogd, indien nodig onder verbetering van en of aanvulling van gronden, met veroordeling (…) van [handelsnaam] in de kosten van beide instanties;”.

Naar het hof begrijpt, bedoelt EFD tevens te concluderen tot het, opnieuw rechtdoende, alsnog toewijzen van het door haar in eerste aanleg in reconventie gevorderde voorschot op schadevergoeding van € 29.692,54. Uit het gestelde in punt 28 van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep blijkt dat [handelsnaam] dit ook zo heeft begrepen.

6.3.4.

[handelsnaam] heeft de grieven van EFD bestreden en in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 30 oktober 2019 voor wat betreft de afwijzing van de vorderingen van EFD, met veroordeling van EFD in de proceskosten.

Met betrekking tot het principaal hoger beroep tegen het tussenvonnis van 5 september 2018

6.4.

[handelsnaam] heeft bij de dagvaarding in hoger beroep mede hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 5 september 2018. Tegen dat vonnis heeft [handelsnaam] echter geen grieven gericht. Het hof zal [handelsnaam] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 5 september 2018.

Met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep: Is [handelsnaam] in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten?

6.5.1.

In rov. 2.7 van het eindvonnis van 30 oktober 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van diverse toerekenbare tekortkomingen van [handelsnaam] in de nakoming van de overeenkomst. Grief I in principaal hoger beroep is tegen dat oordeel gericht. Door die grief wordt aan het oordeel van het hof de vraag voorgelegd of [handelsnaam] in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten.

6.5.2.

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat op grond van het deskundigenbericht moet worden geconcludeerd dat de machine ten tijde van het deskundigenonderzoek van 9 mei 2019, en dus ook ten tijde van het inroepen van de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomt op 11 oktober 2017, op diverse punten niet voldeed aan hetgeen EFD op grond van de overeenkomst mocht verwachten, zodat in zoverre sprake is van tekortkomingen van [handelsnaam] in de nakoming van de overeenkomst. Te noemen vallen de navolgende conclusies uit het deskundigenbericht.

De machine levert stroken waarbij het verschil tussen de ingestelde en afgeknipte lengte per foliesoort sterk verschillend is. De machine produceert daarom niet binnen aanvaardbare marges (blz. 8).
Het uitschakelen van de functie “ponsen” geschiedt door het verwijderen van een kunststof beschermplaat en het vervolgens losschroeven van een stalen strip. De uitvoering is niet in overeenstemming met de Machinerichtlijn en niet toegestaan, mede vanwege het risico op beknelling (blz. 10).
Bij het afrollen van een zwaardere rol is de remfunctie onvoldoende, waardoor bij het stoppen van de invoer de rol doordraait tot de folie tussen rol en invoer op de grond komt te liggen (blz. 11).
De machine voldoet in meerdere opzichten niet aan de Machinerichtlijn. De machine mag daarom formeel niet in gebruik worden gesteld en moet worden beschouwd als een machine in afbouw. Alleen gekwalificeerde technici van of namens de producent mogen eraan werken (blz. 13).
Er zijn enkele technische punten die een goed functioneren van de machine in de weg staan (blz. 14 en 15).
De afrolunit en oprolunit leveren nu een constant moment op de rol. Dit betekent dat bij het afrollen (de roldiameter wordt steeds kleiner) de kracht op de folie steeds meer toeneemt (Moment = Kracht x Roldiameter/2), terwijl bij het oprollen (de roldiameter wordt steeds groter) de kracht op de folie steeds meer afneemt. De spanning waar de folie aan blootgesteld wordt is dus niet constant, hetgeen invloed heeft op de nauwkeurigheid van de lengte van vervaardigde stroken (blz. 16).
Het verdient aanbeveling het frame waarop de rollageringen zijn bevestigd, stijver te maken. Bij toepassing van zwaardere rollen zit er een zichtbaar verende beweging in de ophanging (blz. 17).
[handelsnaam] heeft nagelaten om bij aanvang van de ontwerpopdracht de gewenste specificaties, zoals de nauwkeurigheid van de afmetingen van de te realiseren producten en de toegestane tolerantieafwijkingen, zo exact mogelijk en in overleg met de klant te duiden en op papier te zetten (blz. 19).

Hetgeen [handelsnaam] in de toelichting op grief I in principaal hoger beroep heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof zal dit in het onderstaande motiveren.

6.5.3.

[handelsnaam] heeft in de toelichting op de grief betoogd dat EFD ten aanzien van de nauwkeurigheid van de lengte van de door de machine afgeknipte stroken geen tolerantienorm heeft aangegeven. [handelsnaam] meent dat zij daarom de nauwkeurigheidsnormen van ISO-norm 3302-1 tot uitgangspunt mocht nemen. Volgens haar voldoet de machine aan die normen. Het hof verwerpt dit betoog van [handelsnaam] . De deskundige heeft immers op blz. 19 van zijn rapport uiteengezet dat het in de beroepspraktijk van ontwerpprofessionals van dit soort productiemachines gebruikelijk is om bij aanvang van een ontwerpopdracht de gewenste specificaties zo exact mogelijk en in overleg met de klant te duiden en op papier

te zetten (vaak aangeduid als “scope” of “programma van eisen”). Dat is (onder meer) van belang omdat zaken als productiesnelheid, soorten te verwerken producten, nauwkeurigheid van de te verwerken producten en de toegestane tolerantieafwijkingen in hoge mate de te volgen ontwerpstrategie bepalen, aldus de deskundige. Het hof volgt de deskundige hierin. Dit brengt mee dat [handelsnaam] niet zomaar mocht aannemen dat indien de maatafwijkingen binnen een bepaalde ISO-norm zouden blijven, de machine aan de wensen van EFD zou voldoen. EFD heeft gemotiveerd uiteengezet dat de maatafwijkingen van de stroken die met de machine zijn gemaakt, voor haar niet acceptabel zijn omdat de stroken die zij aan haar klanten levert, in de lengte naast elkaar worden opgehangen zodat het van wezenlijk belang is dat alle stroken nagenoeg dezelfde lengte hebben. [handelsnaam] heeft dit, mede gelet op de inhoud van het deskundigenbericht, onvoldoende betwist.

6.5.4.

[handelsnaam] heeft in de toelichting op de grief voorts betoogd dat uit de e-mail van EFD van 27 juli 2016 blijkt dat op een door een fabrikant aan EFD geleverde rol van 40 cm breed, een maattolerantie van 1 centimeter in de breedte kan zitten. [handelsnaam] wijst erop dat die afwijking naar verhouding groter is dan de afwijking in lengte van de stroken die met de door haar geleverde machine worden vervaardigd. Ook dit betoog kan [handelsnaam] niet baten. Zoals hiervoor uiteengezet is het vanwege de wijze waarop EFD de stroken gebruikt, van wezenlijk belang dat de stroken (nagenoeg) dezelfde lengte hebben. Of de door de fabrikant aan EFD geleverde rollen daadwerkelijk af en toe een breedte-afwijking van 1 cm hebben, blijkt niet uit de brief van 27 juli 2016. Indien een dergelijke breedte-afwijking voorkomt, neemt dat echter niet weg dat EFD mag verlangen dat de met de machine van [handelsnaam] vervaardigde stroken een nagenoeg gelijke lengte hebben.

6.5.5.

[handelsnaam] heeft in de toelichting op de grief verder bestreden dat bij het afrollen van een zwaardere rol de remfunctie onvoldoende is. Volgens [handelsnaam] kan de remfunctie handmatig bijgesteld worden en hoeft dat bijstellen niet telkens plaats te vinden wanneer een zware rol tijdens het afrollen dunner wordt. Het hof verwerpt ook dit betoog. Uit het gestelde in het deskundigenbericht (blz. 15) volgt immers dat het tijdens het afrollen van een rol – waarbij de diameter van de rol steeds kleiner wordt, steeds meer kracht kost om de folie bij ongewijzigde reminstelling van de rol te trekken. Dit komt het hof logisch voor. Uit het gestelde op blz. 16 volgt voorts dat de grotere voorspanning die dan op de folie komt, invloed heeft op het eindresultaat. Dit brengt mee dat continue bijstelling van de rem nodig is, om de spanning constant te houden (blz. 15). De instelbouten zitten echter verstopt in het frame, en het instellen moet gebeuren op gevoel omdat er geen schaalverdeling is. De deskundige acht dit niet werkbaar (blz. 15). Het hof ziet geen aanleiding om de deskundige hier niet in te volgen. [handelsnaam] heeft deze bevindingen en conclusie van de deskundige in de toelichting op de grief onvoldoende bestreden.

6.5.6.

[handelsnaam] heeft in de toelichting op de grief verder bestreden dat de machine niet voldoet aan de Machinerichtlijn. Naar het oordeel van het hof kan dit in het midden blijven. Op grond van het voorgaande staat al vast dat de machine in meerdere opzichten niet voldoet aan hetgeen EFD op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

6.5.7.

Hetgeen [handelsnaam] in de toelichting op de grief verder nog heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof verwerpt daarom grief I in principaal hoger beroep. Toen EFD op 11 oktober 2017 de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst inriep, voldeed de machine op diverse punten niet aan hetgeen EFD op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In zoverre is sprake van tekortkomingen van [handelsnaam] in de nakoming van de overeenkomst.

6.5.8.

Daarmee is nog niet gezegd dat EFD bij haar brief van 11 oktober 2019 de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. Dat is afhankelijk van de beoordeling van de grieven II tot en met IV in principaal hoger beroep.

Met betrekking tot grief III in principaal hoger beroep: is EFD in schuldeisersverzuim komen te verkeren?

6.6.1.

[handelsnaam] heeft aangevoerd dat EFD de overeenkomst op 11 oktober 2017 niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden, aangezien EFD al daarvóór in schuldeisersverzuim is komen te verkeren doordat zij de tweede termijn niet tijdig heeft betaald. Volgens [handelsnaam] brengt dit mee dat [handelsnaam] niet in verzuim kon raken (art. 6:61 lid 2 BW) en kwam daarom aan EFD niet de bevoegdheid toe om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

6.6.2.

EFD heeft gesteld dat niet duidelijk is of [handelsnaam] zich op artikel 6:58 dan wel 6:59 BW beroept, zodat het algemeen geformuleerde beroep op schuldeisersverzuim reeds om die reden niet kan slagen. Naar het hof begrijpt, beroept [handelsnaam] zich op het bepaalde in artikel 6:59 BW. Volgens dat artikel komt een schuldeiser in verzuim, wanneer hij ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort. [handelsnaam] meent kennelijk dat EFD de tweede termijn ten onrechte onbetaald heeft gelaten, dat [handelsnaam] op die grond bevoegdelijk de nakoming van haar verbintenis tot herstel van de gebreken aan de machine heeft opgeschort en dat dus sprake is van schuldeisersverzuim van EFD als bedoeld in artikel 6:59 BW.

6.6.3.

De rechtbank heeft het beroep op schuldeisersverzuim verworpen. Volgens de rechtbank is uit de stellingen van [handelsnaam] niet af te leiden dat een succesvolle FAT (“Factory Acceptance Test”) of oplevering heeft plaatsgevonden, en is de tweede betalingstermijn dus niet opeisbaar geworden (rov. 2.7.5 van het eindvonnis). Grief III in principaal hoger beroep is tegen dat oordeel gericht.

6.6.4.

Het hof stelt bij de beoordeling van die grief het volgende voorop. Volgens de tekst van de overeenkomst zou de tweede termijn (ten bedrage van € 25.000,-- exclusief btw) betaald moeten worden “na FAT”. Tussen partijen staat vast dat de bepaling aldus moet worden begrepen dat de tweede termijn in rekening gebracht zou mogen worden (en vervolgens betaald zou moeten worden) na een succesvolle “Factory Acceptance Test”. Volgens [handelsnaam] heeft een succesvolle FAT plaatsgevonden, EFD heeft dat betwist en ook de rechtbank heeft geoordeeld dat van een succesvolle Factory Acceptance Test niet gebleken is.

6.6.5.

Volgens [handelsnaam] heeft de FAT op 20 april 2017 plaatsgevonden bij haar in de werkplaats en heeft zij de machine vervolgens op 20 april 2017 bij EFD geplaatst. [handelsnaam] heeft erkend dat meetresultaten van de door haar gestelde FAT van 20 april 2017 niet zijn vastgelegd. Al bij e-mail van 21 april 2017, dus vrijwel direct na plaatsing van de machine bij EFD, heeft EFD aan [handelsnaam] gemeld:

dat sommige stroken beginnen te “lopen” waarna de rol heel langzaam scheef naar buiten gaat lopen waardoor het fout gaat met het oprollen en met de positie van het gatenpatroon;
dat de lengte van de met de machine gemaakte stroken niet klopt, zoals nader in de e-mail omschreven.

Volgens [handelsnaam] neemt dat niet weg dat bij de FAT de verschillende menu's van het bedieningsdisplay zijn doorlopen, de werking van de machine is uitgelegd en voorgedaan, en proefstroken zijn gemaakt. Naar het oordeel van het hof is een en ander bij deze stand van zaken onvoldoende om van een succesvolle Factory Acceptance Test te kunnen spreken. Uit niets blijkt dat EFD de test als zijnde geslaagd heeft geaccepteerd. EFD heeft gemotiveerd gesteld dat een deugdelijke test in de beperkte ruimte die [handelsnaam] beschikbaar had, niet mogelijk was. Een en ander heeft ertoe geleid dat [handelsnaam] de machine vervolgens bij EFD heeft opgebouwd en geïnstalleerd. Dat is echter onvoldoende om van een geslaagde FAT te kunnen spreken. Daarvoor is immers vereist dat uit feiten en omstandigheden blijkt dat EFD het functioneren van de machine acceptabel oordeelde. Dergelijke feiten en omstandigheden heeft [handelsnaam] niet gesteld.

6.6.6.

Dit brengt mee dat de tweede betalingstermijn niet opeisbaar was toen [handelsnaam] op 7 mei 2017 de factuur voor die termijn aan EFD verzond.

6.6.7.

[handelsnaam] heeft in de toelichting op de grief voorts gesteld dat zij, nadat zij de machine had teruggehaald en in juli 2017 aanpassingen aan de machine had verricht, de machine op donderdag 20 juli 2017 opnieuw aan [handelsnaam] heeft geleverd. Volgens [handelsnaam] betreft dit een tweede FAT.

6.6.8.

Voor zover [handelsnaam] hiermee wil betogen dat haar factuur van 7 mei 2017 voor de tweede betalingstermijn op 20 juli 2017 alsnog opeisbaar is geworden, verwerpt het hof dat standpunt. Uit het deskundigenbericht, dat het hof in het bovenstaande bij de behandeling van grief I in principaal hoger beroep heeft besproken, volgt dat de problemen met de machine op 20 juli 2017 nog geenszins waren opgelost. Uit niets blijkt dat EFD de machine toen heeft geaccepteerd. Al bij e-mail van 26 juli 2017 heeft EFD aan [handelsnaam] meegedeeld dat de machine – die op 20 juli 2017 weer bij haar was opgebouwd – nog steeds niet voldeed. Het standpunt van [handelsnaam] dat op 20 juli 2017 een succesvolle FAT heeft plaatsgevonden is in het licht van het bovenstaande onvoldoende onderbouwd.

6.6.9.

Daar komt nog bij dat het EFD vrij stond om – voor zover [handelsnaam] de factuur voor de tweede betalingstermijn al terecht zou hebben verzonden – de nakoming van haar betalingsverplichting op te schorten vanwege de vóór de verzending van de factuur al ondervonden problemen met de machine. Bij brief van 12 september 2017 heeft de advocaat van EFD aan [handelsnaam] bevestigd, dat EFD zich op haar opschortingsrecht beriep. Of EFD dit ook al eerder met zoveel woorden heeft gedaan, kan in het midden blijven. De bevoegdheid tot opschorting moet immers worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt (HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199, ECLI:NL:HR:2002:AD7343). Overigens heeft [handelsnaam] uit het feit dat EFD haar factuur van 7 mei 2017 onbetaald liet, al redelijkerwijs moeten begrijpen dat EFD zich op het standpunt stelde dat de tweede betalingstermijn nog niet opeisbaar was en dat zij zich voor zover nodig op een opschortingsrecht beriep.

6.6.10.

Het hof concludeert om bovenstaande redenen dat EFD niet in schuldeisersverzuim is geraakt. Het hof verwerpt daarom grief III in principaal hoger beroep. De vraag of [handelsnaam] op haar beurt in verzuim is geraakt, komt hierna bij de behandeling van grief IV in principaal hoger beroep aan de orde.

Met betrekking tot grief IV in principaal hoger beroep: is [handelsnaam] in verzuim geraakt?

6.7.1.

In rov. 2.7.4 van het eindvonnis van 30 oktober 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat [handelsnaam] op de twee navolgende manieren in verzuim is geraakt.

[handelsnaam] is op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW in verzuim geraakt omdat zij binnen de haar door EFD gestelde redelijke termijnen niet alsnog deugdelijk heeft nagekomen.
[handelsnaam] is op de voet van artikel 6:83 sub a BW in verzuim geraakt omdat EFD uit het standpunt van [handelsnaam] – dat geen sprake was van een tekortkoming – mocht afleiden dat [handelsnaam] niet deugdelijk zou nakomen.

6.7.2.

Grief IV in principaal hoger beroep is tegen deze overweging gericht. In de toelichting op de grief betoogt [handelsnaam] , samengevat, dat zij nooit aan EFD heeft laten weten dat zij niet of niet deugdelijk zou nakomen. De grief houdt naar de kern genomen in dat [handelsnaam] niet op de voet van artikel 6:83 sub a BW in verzuim is geraakt.

6.7.3.

Deze grief kan [handelsnaam] niet baten. [handelsnaam] heeft in de toelichting op de grief immers niet – althans niet voldoende duidelijk – bestreden dat zij op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW in verzuim is geraakt omdat zij binnen de haar door EFD gestelde redelijke termijnen niet alsnog deugdelijk heeft nagekomen. Daardoor is op de voet van artikel 6:265 lid 2 BW voor EFD de bevoegdheid ontstaan om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Of tevens op de voet van artikel 6:83 sub a BW verzuim is ingetreden, kan in het midden blijven. Grief IV in principaal hoger beroep kan dus geen doel treffen.

Met betrekking tot grief II in principaal hoger beroep: rechtvaardigt de tekortkoming van [handelsnaam] in de nakoming van de overeenkomst, de ontbinding van de overeenkomst?

6.8.1.

Door middel van grief II in principaal hoger beroep betoogt [handelsnaam] dat de tekortkoming van [handelsnaam] in de nakoming van de overeenkomst wegens haar geringe betekenis de ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

6.8.2.

Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW echter wel mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn.

6.8.3.

In het onderhavige geval is het samenstel van tekortkomingen, zoals het hof die hierboven heeft vastgesteld, naar het oordeel van het hof voldoende ernstig om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de machine niet de nauwkeurigheid leverde die EFD in haar productieproces nodig had en dat er aan de machine voorts andere problemen en nadelen kleefden, zoals hiervoor bij de behandeling van grief I in principaal hoger beroep omschreven.

6.8.4.

[handelsnaam] heeft in de toelichting op haar grief betoogd dat het goed mogelijk is om de machine aan te passen om tot het gewenste nauwkeurigheidsniveau te komen. Dat betoog maakt echter de tekortkoming niet zodanig gering dat de ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is. De beantwoording van de vraag of een tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, moet in beginsel worden onderscheiden van de (andere) vraag of deugdelijke nakoming in de toekomst nog mogelijk is.

6.8.5.

Bovendien gaat het niet om geringe aanpassingen. De deskundige heeft op blz. 18 van zijn rapport vermeld dat de kosten van de noodzakelijke aanpassingen moeilijk in te schatten zijn en dat zijn “voorzichtige inschatting” in de orde van grootte van € 5.000,-- tot € 10.000,-- ligt. Ook dit maakt duidelijk dat het niet om geringe gebreken gaat die EFD maar diende te accepteren. Overigens blijkt uit het deskundigenbericht van 5 juli 2019 dat de eerste verbeterpoging die [handelsnaam] in juni / juli 2017 heeft uitgevoerd, onvoldoende resultaat heeft gehad.

6.8.6.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief II in principaal hoger beroep.

Conclusie in principaal hoger beroep

6.9.1.

Omdat de grieven in principaal hoger beroep geen doel treffen, zal het hof het beroepen eindvonnis van 30 oktober 2019 bekrachtigen, voor zover het betreft:

de afwijzing van vorderingen van [handelsnaam] in conventie;
de veroordeling van [handelsnaam] in de proceskosten van het geding in conventie;
de in reconventie uitgesproken verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen EFD en [handelsnaam] bij brief van 11 oktober 2017 buitengerechtelijk is ontbonden;
de in reconventie uitgesproken verklaring voor recht dat [handelsnaam] de door EFD geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit de op 10 november 2016 gesloten overeenkomst aan EFD dient te vergoeden;
de veroordeling van [handelsnaam] in de proceskosten van het geding in reconventie.

6.9.2.

Het hof zal [handelsnaam] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

Met betrekking tot de grieven 1 tot en met 7 in incidenteel hoger beroep

6.10.1.

Door de grieven 1 tot en met 7 in incidenteel hoger beroep stelt EFD enkele standpunten aan de orde die het hof op grond van devolutieve werking van het hoger beroep ambtshalve had moeten behandelen zodra een grief in principaal hoger beroep terecht zou zijn voorgedragen en dat tot een andere uitkomst had kunnen leiden dan in het dictum van het beroepen vonnis is neergelegd. Het stond EFD vrij om haar betreffende standpunten door grieven in incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof te brengen, maar noodzakelijk was het niet.

6.10.2.

Omdat de grieven in principaal hoger beroep geen doel treffen en de hiervoor in rov. 6.9.1 weergegeven onderdelen van het beroepen eindvonnis bekrachtigd worden, hoeven de door de grieven 1 tot en met 7 in incidenteel hoger beroep aan de orde getelde kwesties niet nader besproken te worden.

Met betrekking tot grief 8 in incidenteel hoger beroep: de door EFD gestelde schadeposten.

6.11.1.

EFD vorderde in het geding in eerste aanleg in reconventie een voorschot op schadevergoeding van € 29.692,54. Het gevorderde bedrag is opgebouwd uit de navolgende posten:

A. € 8.234,05 ter zake de kosten van een uitgestippelde marketingstrategie;
B. € 8.564,79 voor kosten voor de inhuur van een Duitse medewerkster ter verwerking van de beoogde afzetgroei op de Duitse markt per september 2017;
C. € 1.887,60 aan kosten van een fotograaf;
D. € 2.795,10 aan kosten van bestelde folders;
E. € 8.211,00 aan "interne kosten".

De rechtbank heeft in rov. 2.9 tot en met 2.13 van het eindvonnis geoordeeld dat al deze posten niet toewijsbaar zijn. In rov. 2.14 heeft de rechtbank daar de conclusie aan verbonden dat het door EFD gevorderde voorschot op schadevergoeding van € 29.692,54 geheel moet worden afgewezen.

6.11.2.

Grief 8 in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van het gevorderde voorschot op schadevergoeding. In de toelichting op de grief betoogt EFD dat de door haar gestelde schadeposten A tot en met E alsnog moeten worden toegewezen. Het hof zal de vijf schadeposten in het onderstaande behandelen.

Over schadepost A: kosten marketingstrategie

6.12.1.

De rechtbank heeft schadepost A afgewezen op grond van de volgende overweging (rov. 2.9 van het eindvonnis):

“EFD stelt dat ten behoeve van de promotie van de producten die met een werkende

machine vanaf april 2017 zouden kunnen worden vervaardigd een marketingstrategie is

uitgestippeld, waarbij de overeengekomen uitvoering daarvan EFD al € 8.234,05 heeft

gekost. Zij vordert vergoeding van dit bedrag. [handelsnaam] heeft deze schade betwist.

De rechtbank is van oordeel dat deze vordering niet toewijsbaar is. EFD heeft ter

onderbouwing van haar stellingnamen slechts een mutatieoverzicht overgelegd, waaruit

kennelijk zou moeten volgen dat door het bedrijf Comcom voornoemd bedrag aan EFD is

gefactureerd. Dat deze kosten zijn voldaan, waar de onderliggende werkzaamheden precies

op zien en dat er enig verband is met de overeenkomst met [handelsnaam] volgt daar niet uit en is overigens ook onvoldoende gesteld. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.”

6.12.2.

In de toelichting op grief 8 heeft EFD gesteld dat ComCom extra acquisitiewerkzaamheden ter zake de nieuwe producten had moeten verrichten om aanvullende afzet te generen, zodat de significante uitbreiding van de productiecapaciteit door de machine dan meteen volledig had kunnen worden benut. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft EFD de crediteurenkaart van ComCom en de daarmee corresponderende bankafschriften overgelegd. Uit deze (overigens slecht leesbare) afschriften is kennelijk af te leiden dat EFD de op de crediteurenkaart genoemde kosten daadwerkelijk aan Comcom heeft voldaan. Uit de producties blijkt niet waar de onderliggende werkzaamheden precies

op zien en dat er enig verband is met de overeenkomst met [handelsnaam] , terwijl [handelsnaam] deze schadepost gemotiveerd heeft betwist. EFD heeft ten aanzien van deze schadepost ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet bij deze stand van zaken onvoldoende grondslag om het onder A gevorderde bedrag van € 8.234,05 als voorschot op schadevergoeding toe te wijzen.

Over schadepost B: kosten inhuur Duitse medewerkster

6.13.1.

De rechtbank heeft schadepost B afgewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen (rov. 2.10 van het eindvonnis).

“EFD vordert betaling van € 8.564,79 voor kosten voor de inhuur van een medewerkster ter verwerking van de beoogde afzetgroei op de Duitse markt per september 2017. [handelsnaam] heeft deze schade betwist.

De rechtbank is van oordeel dat deze vordering niet toewijsbaar is. Ook hier heeft EFD

volstaan met het overleggen van een mutatieoverzicht, waaruit betalingen aan het

uitzendbureau zouden moeten blijken. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat deze gestelde

kosten in verband staan met de overeenkomst met [handelsnaam] . De medewerkster zou per

september 2017 zijn ingehuurd, terwijl het EFD op dat moment duidelijk moet zijn geweest

dat zij (nog) niet over een werkende machine beschikte en er tevens geen fatale termijn was

overeengekomen. Dat de betreffende medewerkster specifiek voor de beoogde afzetgroei op

de Duitse markt is ingehuurd is voorts op geen enkele wijze door EFD onderbouwd. Verder

is de betreffende medewerkster kennelijk ingezet voor andere werkzaamheden, zodat reeds

daarom niet zonder meer sprake kan zijn van schade ter hoogte van de volledige kosten voor het inhuren van de betreffende medewerkster. Tevens leidt de rechtbank uit de toelichting van EFD af dat EFD de uitzendovereenkomst per direct of in ieder geval tussentijds kon beëindigen, maar dat zij dat niet heeft gedaan. In zoverre heeft zij gehandeld in strijd met haar schadebeperkingsplicht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt al met al niet in te zien dat ter zake de inhuur van deze medewerkster door EFD schade is geleden, laat staan schade die is gerelateerd aan de tekortkomingen van [handelsnaam] .”

6.13.2.

EFD heeft in de toelichting op haar grief over post B in feite alleen gesteld dat deze

post ziet op de inhuur van een office assistent voor de Duitse markt, ervan uitgaande dat de omzet van EFD in Duitsland uitgebreid kon worden door de uitbreiding van de productiecapaciteit door de machine van [handelsnaam] .

6.13.3.

Het hof is evenals de rechtbank dat dit als onderbouwing van de schadepost onvoldoende is. EFD heeft geen opheldering gegeven over de navolgende door de rechtbank gesignaleerde ongerijmdheden.

Waarom is de medewerkster per september 2017 ingehuurd, terwijl het EFD op dat moment duidelijk moet zijn geweest dat zij (nog) niet over een werkende machine beschikte en er tevens geen fatale termijn was overeengekomen?
De betreffende medewerkster is volgens de verklaring van EFD tijdens de comparitie bij de kantonrechter (blz. 5 van het proces-verbaal van die comparitie) ingezet voor andere werkzaamheden. Hoe kan haar salaris bij die stand van zaken worden gezien als schade die [handelsnaam] moet vergoeden?
Uit de toelichting van EFD blijk dat EFD de uitzendovereenkomst per direct of in ieder geval tussentijds kon beëindigen. Door dat niet te doen heeft EFD gehandeld in strijd met haar schadebeperkingsplicht.

Omdat EFD over deze kwesties in de toelichting op haar grief geen enkele opheldering heeft gegeven, ziet het hof geen aanleiding om het onder B gevorderde bedrag van € 8.564,79 als voorschot op schadevergoeding toe te wijzen.

Over schadepost C: kosten fotograaf

6.14.1.

De rechtbank heeft geoordeeld dat EFD, tegenover het door [handelsnaam] gevoerde verweer, post C onvoldoende heeft toegelicht.

6.14.2.

EFD heeft vervolgens in de toelichting op grief 8 gesteld dat zij door [fotografie] Fotografie foto’s heeft laten maken van de nieuwe manier van snijden van het pvc

met de machine van [handelsnaam] . Volgens EFD is deze 'scheurtechniek' uniek en kan die enkel worden gemaakt met een machine zoals EFD die bij [handelsnaam] heeft besteld. Volgens EFD kon zij de foto’s dus niet gebruiken, zodat er ook geen opbrengsten met de foto's konden worden genereerd. EFD heeft als producties productie 15a tot en met 15f enkele foto's overgelegd die volgens haar door de fotograaf zijn gemaakt en die zij nu niet kan gebruiken.

6.14.2.

[handelsnaam] heeft gesteld dat van de overgelegde foto’s, alleen foto 15f herkenbaar is als zijnde gemaakt bij EFD. Verder heeft EFD erop gewezen dat de factuur van de fotograaf dateert van 1 september 2017 en op 23 oktober 2017 is betaald. [handelsnaam] vindt het opmerkelijk dat EFD kennelijk voor 1 september 2017 de fotograaf heeft ingehuurd terwijl EFD toen al vond dat zij niet beschikte over een deugdelijk werkende machine.

6.14.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [handelsnaam] de schadepost gemotiveerd betwist. De bewijslast ten aanzien van de gestelde schade rust op EFD. EFD heeft ter zake deze schadepost geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding om het onder C gevorderde bedrag van € 1.887,60 als voorschot op schadevergoeding toe te wijzen.

Over schadepost D: kosten van bestelde folders

6.15.1.

De rechtbank heeft post D afgewezen en daartoe in rov. 2.12 van het eindvonnis onder meer het volgende overwogen:

“(…) Ter onderbouwing van haar stellingname heeft EFD volstaan met verwijzing naar een factuur. In deze factuur van 15 augustus 2017 staat vermeld“2 folders geleverd, 1 folder resteert”
. Om welke folders het gaat kan daaruit niet worden afgeleid. Verder geldt dat [handelsnaam] onweersproken (onder verwijzing naar productie 24 bij dagvaarding) heeft aangevoerd dat EFD op 1 september 2017 aan [handelsnaam] heeft laten weten geen folders te hebben gemaakt. In de betreffende mail staat het volgende:“(...) De folder voor PVC is nog niet klaar, omdat de ENCON machine niet naar behoren werkt. (...)”
Ter comparitie heeft EFD vervolgens toegelicht dat er folders zijn ontworpen, maar dat deze nog niet daadwerkelijk zijn gedrukt. Gelet op dit alles is de rechtbank van oordeel dat [handelsnaam] de gestelde schade op dit punt gemotiveerd heeft weersproken en dat deze door EFD onvoldoende is onderbouwd en toegelicht. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.”

6.15.2.

EFD is in de toelichting op grief 8 niet ingegaan op schadepost D. EFD heeft dus het oordeel dat de rechtbank in rov. 2.12 van het eindvonnis heeft gegeven, in incidenteel hoger beroep niet op voldoende duidelijke wijze aangevochten. Daarom staat ook in hoger beroep vast dat het onder D gevorderde bedrag niet als voorschot op schadevergoeding toewijsbaar is.

Over schadepost E: interne kosten

6.16.1.

EFD vordert als voorschot op schadevergoeding tot slot € 8.211,00 aan "interne kosten". De rechtbank heeft ook die post afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank in rov. 2.13 van het vonnis het volgende overwogen.

“Tot slot vordert EFD € 8.211,00 aan "interne kosten". Deze kosten bestaan volgens de gegeven toelichting eruit dat de bestuurder van EFD, [bestuurder EFD] , gemiddeld drie uren per dag, gedurende zeven dagen per week, moet bijspringen op de werkvloer om ervoor zorg te dragen dat bestellingen tijdig aan klanten kunnen worden geleverd. Uitgaande van een uurtarief van € 23,00 berekent EFD de door haar geleden schade tot 20 december 2017 op een bedrag van € 8.211,00.

[handelsnaam] heeft deze vordering betwist en daartoe onder meer aangevoerd dat – in ieder geval – de “Kiss machine” functioneert en dat de nieuwe machine deze zou vervangen, zodat geen noodzaak bestond tot het maken van extra uren.

Enige concrete onderbouwing van gestelde extra tijdsbesteding is door EFD niet gegeven.

Gesteld wordt dat – in ieder geval – gedurende zeventien weken er zeven dagen per week

iedere dag drie uren aan tijd zijn besteed aan het bijspringen op de werkvloer vanwege de

tekortkoming(en) van [handelsnaam] . Waar dit bijspringen concreet uit heeft bestaan is niet

toegelicht en stukken waaruit kan volgen dat deze uren daadwerkelijk gemaakt zijn, zijn niet in het geding gebracht. Ook is door [handelsnaam] niet onderbouwd welke andere – betaalde – werkzaamheden [bestuurder EFD] niet kon verrichten omdat hij moest bijspringen, zodat EFD daardoor schade heeft geleden. Evenmin is weersproken dat met de “Kiss machine” nog de beoogde productie gerealiseerd kon worden. Gelet op dit alles is de vordering bij gebrek aan onderbouwing niet toewijsbaar. Ook op dit punt wordt aan bewijslevering niet toegekomen.”

6.16.2.

In punt 36 van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft EFD tegen deze overweging van de rechtbank het volgende aangevoerd:

“Bovendien moest EFD op zoek naar een nieuwe medewerker voor de productie om het gemis van het geautomatiseerde proces met de machine op te vangen. Deze productiemedewerker heeft veel uren gemaakt en zoals eerder al is aangegeven heeft de bestuurder van EFD zelf elke dag in de productie meegewerkt. Het is niet bezwaarlijk voor te stellen dat hiermee ook aanzienlijke kosten zijn gemoeid. Vanaf 2018 beschikte EFD overeen goede nieuwe productiemedewerker, zodat alles een beetje liep en minder inzet van de directeur op de productievloer nodig was.”

6.16.3.

Het hof stelt het volgende voorop. Tot de schade die een benadeelde partij als gevolg van een tekortkoming heeft geleden, kunnen ook behoren:

de extra loonkosten die de benadeelde heeft moeten maken om de nadelige gevolgen van de tekortkoming te beperken;
de gevolgen van het feit dat een of meer medewerkers van de benadeelde gedurende een deel van de door de benadeelde betaalde arbeidstijd niet hun reguliere werkzaamheden hebben kunnen verrichten zodat de benadeelde tegenover de door haar betaalde loonkosten het resultaat van die reguliere werkzaamheden ten dele heeft moeten missen (vergelijk onder meer HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1278).

6.16.4.

Naar het oordeel van het hof heeft EFD tegen de achtergrond van de vaststaande feiten aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk interne kosten heeft moeten maken om de schadelijke gevolgen van het niet goed functioneren van de machine te beperken. [handelsnaam] heeft onvoldoende betwist dat de productie van vergelijkbare producten via de oude “Kiss machine” arbeidsintensiever was dan de productie met de nieuwe machine zou zijn geweest als die goed zou hebben gefunctioneerd. Met de oude machine diende het meten van de stroken alvorens het afknippen daarvan plaatsvond immers handmatig te gebeuren terwijl dit met de nieuwe machine – als die goed zou hebben gefunctioneerd – automatisch had kunnen gebeuren.

6.16.5.

De omvang van het gevorderde bedrag heeft EFD tegenover de betwisting daarvan door [handelsnaam] echter onvoldoende aangetoond, terwijl op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt. Het hof ziet bij deze stand van zaken onvoldoende aanknopingspunten om ter zake post E enig voorschot op een vergoeding van interne kosten toe te kennen. Voor de begroting van een dergelijk voorschot heeft het hof onvoldoende houvast.

Veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat

6.17.1.

Volgens artikel 612 Rv begroot de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, voor zover hem dit mogelijk is, de schade in het vonnis. Indien begroting in het vonnis hem niet mogelijk is, spreekt de rechter een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechter is daarbij niet gebonden aan de wijze waarop de eisende partij de vordering heeft geformuleerd. De rechter kan een schadestaatprocedure gelasten, ook als een bepaald bedrag in het petitum is gevorderd.

6.17.2.

Omdat in dit geding de door EFD gevorderde voorschotten op schadevergoeding niet toewijsbaar zijn, ten dele omdat de schade door het hof nu niet begroot kan worden, zal het hof [handelsnaam] veroordelen om aan EFD de schade te vergoeden die EFD heeft geleden doordat [handelsnaam] in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten, op te maken bij staat.

Conclusie in incidenteel hoger beroep

6.18.1.

Het voorgaande brengt mee dat grief 8 in incidenteel hoger beroep slechts op een ondergeschikt punt doel heeft getroffen. De grief heeft ertoe geleid dat het hof [handelsnaam] nu veroordeelt om aan EFD de schade te vergoeden die EFD heeft geleden doordat [handelsnaam] in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten, op te maken bij staat. Dit voegt echter niet veel toe aan de door de rechtbank in reconventie op vordering van EFD al uitgesproken verklaring voor recht dat [handelsnaam] de door EFD geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit de op 10 november 2016 gesloten overeenkomst aan EFD dient te vergoeden.

6.18.2.

Het hof zal het vonnis van 30 oktober 2019 bekrachtigen, voor zover daarbij het gevorderde voorschot op schadevergoeding is afgewezen.

6.18.3.

Het hof zal EFD als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep heeft er immers niet toe geleid dat alsnog enig voorschot op schadevergoeding aan EFD wordt toegewezen.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

verklaart [handelsnaam] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 5 september 2018;

bekrachtigt het eindvonnis van 30 oktober 2019 voor zover het betreft:

de afwijzing van vorderingen van [handelsnaam] in conventie;
de veroordeling van [handelsnaam] in de proceskosten van het geding in conventie;
de in reconventie uitgesproken verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen EFD en [handelsnaam] bij brief van 11 oktober 2017 buitengerechtelijk is ontbonden;
de in reconventie uitgesproken verklaring voor recht dat [handelsnaam] de door EFD geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit de op 10 november 2016 gesloten overeenkomst aan EFD dient te vergoeden;
de afwijzing van het in reconventie door EFD gevorderde voorschot op schadevergoeding;
de veroordeling van [handelsnaam] in de proceskosten van het geding in reconventie;

veroordeelt [handelsnaam] om aan EFD de schade te vergoeden die EFD heeft geleden doordat [handelsnaam] in de nakoming van de overeenkomst van 10 november 2016 is tekortgeschoten, op te maken bij staat;

veroordeelt [handelsnaam] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van EFD tot op heden op € 2.071,-- aan griffierecht en op € 1.114,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt EFD in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [handelsnaam] tot op heden op € 1.442,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest, voor zover daarbij veroordelingen zijn uitgesproken, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, P.W.A. van Geloven en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 oktober 2021.

griffier rolraadsheer

Buitengerechtelijke ontbinding van een overeenkomst van aanneming van werk en schadevergoeding

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak