ECLI:NL:GHSHE:2021:2837

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.265.747/01

arrest van 14 september 2021

in de zaak van

[Vastgoed] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna aan te duiden als “ [Vastgoed] ”,

advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda,

tegen

TomTom International B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna aan te duiden als “TomTom”,

advocaat: mr. J.D. Kraaikamp te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 oktober 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 7327873 gewezen vonnis van 2 mei 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 29 oktober 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2020;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [Vastgoed] ;
de antwoordakte van TomTom.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

Feiten

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1.

[Vastgoed] heeft met ingang van 14 juli 2015 aan TomTom verhuurd een bedrijfspand aan de [huuradres] (hierna: het gehuurde).

6.1.2.

De huurovereenkomst, die liep tot 13 juli 2020, is op verzoek van TomTom op

13 augustus 2018 beëindigd. TomTom heeft daarvoor een overeengekomen boete aan [Vastgoed] betaald. Die boete heeft [Vastgoed] bij TomTom in rekening gebracht inclusief btw.

6.1.3.

Partijen zijn op 5 juni 2018 samen door het gehuurde gelopen en hebben toen samen bekeken welke werkzaamheden TomTom nog zou moeten uitvoeren om het gehuurde op de juiste wijze aan [Vastgoed] op te leveren.

6.1.4.

TomTom heeft het gehuurde op 10 augustus 2018 ontruimd.

6.1.5.

Na het einde van de huurovereenkomst heeft [Vastgoed] TomTom bij brief van 14 augustus 2018 als volgt bericht:

“Bijgaand doen wij u toekomen de opleveringspunten behorende bij bovengenoemd pand waarvan de inhoud voor zich spreekt.

Wij verzoeken u deze per omgaande op te lossen zodat de eindoplevering kan plaats vinden.

Voor alsnog houden wij u aansprakelijk voor de gemiste huurinkomsten.”

6.1.6.

Op 31 augustus 2018 heeft de eindoplevering van het gehuurde plaatsgevonden.

Aan die eindoplevering heeft onder meer een adviseur van [Vastgoed] - Cushman & Wakefield - deelgenomen.

6.1.7.

Bij brief van 19 september 2018 heeft de advocaat van [Vastgoed] TomTom onder

meer als volgt bericht:

“(…) Tijdens de eindinspectie op 31 augustus 2018 heeft cliënte een groot aantal onvolkomenheden vastgesteld. Deze onvolkomenheden zijn vastgelegd in het proces-verbaal van inspectie d.d. 31 augustus 2018, opgesteld door Cushman & Wakefield . Dit proces-verbaal treft u bijgaand aan (bijlage 1). Ik verwijs in dit verband naar het gestelde onder D op de pagina’s 9 -12. Gelet op dit groot aantal onvolkomenheden/tekortkomingen heeft TomTom niet voldaan aan haar verplichting om het gehuurde overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW en het bepaalde hieromtrent in de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen op te leveren. (…) TomTom verkeert thans van rechtswege in verzuim, en is aansprakelijk voor alle dientengevolge reeds geleden en nog te lijden schade. Namens cliënte houd ik TomTom hiervoor uitdrukkelijk aansprakelijk. Namens cliënte stel ik TomTom hierbij gedurende 14 dagen in de gelegenheid om alle geconstateerde onvolkomenheden, zoals vastgelegd in het proces-verbaal van inspectie te herstellen. (…)”

TomTom is niet tot herstel overeenkomstig het proces-verbaal van Cushman & Wakefield overgegaan.

6.1.8.

[Vastgoed] heeft op 25 september 2018 de bankgarantie van € 156.695,00 geïncasseerd die TomTom haar bij aanvang van de huurovereenkomst had gegeven.

Vorderingen

6.2.

In de onderhavige procedure heeft TomTom in eerste aanleg [Vastgoed] gedagvaard en in conventie gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht te verklaren dat [Vastgoed] onrechtmatig heeft gehandeld, althans ongerechtvaardigd is verrijkt, althans wanprestatie heeft gepleegd jegens TomTom doordat [Vastgoed] de bankgarantie volledig heeft ingeroepen;

- [Vastgoed] te veroordelen tot (terug)betaling van:

a. een bedrag van € 156.695,00 (zijnde het bedrag van de bankgarantie), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 september 2018 tot de dag der algehele voldoening;

b. een bedrag van € 55.871,40 (zijnde het bedrag van de btw over de boete van
€ 266.054,28 vanwege de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening;

c. een bedrag van € 5.142,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening;

d. de kosten van deze procedure, een bedrag voor nasalaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

6.2.1.

[Vastgoed] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot

niet-ontvankelijkverklaring van TomTom in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van de vorderingen van TomTom met haar veroordeling in de proceskosten.

[Vastgoed] vorderde in reconventie, na eisvermeerdering:

- Tom Tom te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis op te heffen alle ten laste van [Vastgoed] gelegde conservatoire beslagen, op straffe van een dwangsom;

- TomTom te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Vastgoed] te betalen:

een bedrag van € 601.699,00 (zijnde het bedrag van de door [Vastgoed] gesteld geleden schade, overeenkomstig het rapport van Facta Bouwmanagement en de nadere kostenraming), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair vanaf 31 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

een bedrag van € 481.250,00 (zijnde het bedrag van de laatst geldende huurprijs van € 87.500,00 per maand, gerekend vanaf het einde van de huurovereenkomst (13 augustus 2018) tot het moment van herstel van het gehuurde (1 februari 2019), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair vanaf 31 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

een bedrag van € 87.500,00 per maand (zijnde het bedrag van de laatst geldende huurprijs) vanaf 1 februari 2019 en vervolgens, op voorwaarde dat het gehuurde per 1 februari 2019 nog niet is verhuurd tot het moment dat het gehuurde is verhuurd, vanaf de eerste van elke volgende maand, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, en vervolgens vanaf de eerste dag van elke volgende maand tot aan de dag der algehele voldoening;

een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair vanaf 31 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

en bedrag van € 940,78 (zijnde het bedrag van de door [Rioolservice] aan [Vastgoed] in rekening gebrachte werkzaamheden), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 december 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

een bedrag van € 1.931,12 (zijnde het bedrag van de factuur van 22 september 2009 van PZEM voor leveringskosten en energiebelastingen over de periode 14 augustus tot en met 31 augustus 2018), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

een bedrag van € 380,48 (zijnde het bedrag van de factuur van Enexis over de periode 14 augustus tot en met 31 augustus 2018), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

een bedrag van € 35.000,00 (zijnde het bedrag van de door [Vastgoed] geschatte kosten voor herstel c.q. vervanging van de beweerdelijk verweerde ramen van het gehuurde), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 augustus 2018 dan wel 1 september 2018 dan wel een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening,

met veroordeling van TomTom in de proceskosten.

6.2.2.

TomTom heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot

niet-ontvankelijkverklaring van [Vastgoed] in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [Vastgoed] met haar veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

Vonnissen

6.3.

Bij tussenvonnis van 24 januari 2019 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 1 april 2019.

6.4.

Bij vonnis van 2 mei 2019 heeft de kantonrechter in conventie:

voor recht verklaard dat [Vastgoed] door de bankgarantie in te roepen wanprestatie heeft gepleegd;
[Vastgoed] veroordeeld om aan TomTom (terug) te betalen:

het bedrag van € 156.695,00 (zijnde het bedrag van de bankgarantie), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover voor zover en voor zolang dit bedrag vanaf 26 september 2018 onbetaald blijft;

het bedrag van € 55.871,40 (zijnde het bedrag van de btw over de boete vanwege de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover voor zover en voor zolang dit bedrag na 15 juni 2018 onbetaald blijft;

een bedrag van € 2.837,83 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover voor zover en voor zolang dit bedrag vanaf veertien dagen na de dagtekening van het vonnis onbetaald blijft;

[Vastgoed] veroordeeld in de proceskosten van TomTom en in de nakosten;
de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [Vastgoed] afgewezen en [Vastgoed] veroordeeld in de proceskosten van TomTom en in de nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente voor zover en voor zolang die kosten veertien dagen na de dagtekening van het vonnis niet betaald zijn. Het vonnis is wat betreft de kostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Hoger beroep

6.5.

[Vastgoed] is van het vonnis van 2 mei 2019 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [Vastgoed] zestien grieven, aangeduid met Romeinse cijfers, aangevoerd. [Vastgoed] verzoekt het hof de vorderingen in conventie alsnog af te wijzen en de vorderingen in reconventie alsnog toe te wijzen en TomTom te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep en tot terugbetaling aan [Vastgoed] van al hetgeen zij op grond van het vonnis in eerste aanleg onverschuldigd heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag van betaling door [Vastgoed] tot aan de dag der (terug)betaling door TomTom.

6.6.

TomTom heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van de gronden en met verbetering van de proceskostenveroordeling in conventie ten aanzien van de vergoeding van de deskundigenkosten en de proceskostenveroordeling in reconventie ten aanzien van het liquidatietarief.

BTW over boete?

6.7.

De eerste grief van [Vastgoed] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de btw over de boete vanwege de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst onverschuldigd is betaald door TomTom en tegen de veroordeling van [Vastgoed] tot terugbetaling van het bedrag van de btw aan TomTom. [Vastgoed] stelt dat de btw is verschuldigd. Deze grief slaagt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

6.7.1.

Op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB), welke bepaling moet worden uitgelegd in het licht van artikel 203 van BTW-richtlijn 2006, is de btw door [Vastgoed] reeds verschuldigd aan de Belastingdienst op grond van de vermelding ervan op de factuur die [Vastgoed] aan TomTom heeft gezonden, ook wanneer aan de boete die met deze factuur wordt opgevorderd geen belastbare levering of dienst in de zin van de Wet OB ten grondslag ligt (zie HvJ 13 maart 2014, FIRIN OOD, C-107/13, ECLI:EU:C:2014:151, punt 54, en HvJ 11 april 2013, Rusedespred OOD, C-138/12, ECLI:EU:C:2013:233, punt 23, en de aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook: Hoge Raad 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:356, r.o. 2.3.2).

6.7.2.

Als [Vastgoed] de btw aan TomTom zou moeten terugbetalen zou de uitkomst daarvan onevenwichtig zijn, omdat [Vastgoed] de btw ook aan de Belastingdienst moet betalen. TomTom zou de aan haar in rekening gebrachte btw in dat geval zowel van [Vastgoed] retour ontvangen en deze btw ook als voorbelasting in de aangifte omzetbelasting in aftrek kunnen brengen op basis van de factuur die [Vastgoed] aan TomTom heeft gezonden, althans die stelling van [Vastgoed] (conclusie van antwoord in conventie randnr. 70) heeft TomTom niet weersproken. Partijen zijn in de artikelen 4.2 en 4.3 van de huurovereenkomst een met btw belaste huurprijs overeengekomen. Daaruit leidt het hof af dat TomTom inderdaad aftrek van voorbelasting zal hebben. TomTom heeft bij btw die alleen op grond van artikel 37 van de Wet OB verschuldigd is, weliswaar in beginsel geen recht op aftrek (zie HvJ 13 december 1989, Genius Holding, nr. C-342/87, ECLI:EU:C:1989:635), maar niets belet TomTom om aftrek te claimen zolang [Vastgoed] geen creditfactuur stuurt (vergelijk HvJ 18 juni 2009, Stadeco, C-566/07, ECLI:EU:C:2009:380, r.o 42 en 48). Zolang [Vastgoed] geen creditfactuur heeft gestuurd is het verlies aan belastinginkomsten niet tijdig en volledig uitgeschakeld, omdat TomTom op basis van de factuur, die [Vastgoed] aan TomTom heeft gezonden, aftrek van voorbelasting zal hebben, en heeft [Vastgoed] geen recht op teruggaaf van de omzetbelasting die op basis van de factuur, gericht aan TomTom, is voldaan aan de Belastingdienst ((HvJ 19 september 2000, Schmeink & Strobel, C-454/98, ECLI:EU:C:2000:469 en besluit staatssecretaris van Financiën 6 december 2014, Stcrt. 2014, 36166, § 3.5.1).

6.7.3.

Nu de vordering in conventie van TomTom tot terugbetaling van de btw op grond van onverschuldigde betaling, reeds op grond van het voorgaande moet worden afgewezen, wordt niet toegekomen aan een beoordeling van hetgeen [Vastgoed] daartoe verder nog (deels subsidiair) heeft aangevoerd (conclusie van antwoord in conventie randnrs. 69-71).

Tekortkoming oplevering TomTom?

6.8.

Het hof zal de overige grieven zoveel mogelijk gezamenlijk beoordelen. De vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of TomTom is tekort geschoten in de nakoming van haar opleveringsverplichting uit hoofde van de huurovereenkomst. Het hof overweegt, gelet op de haviltex-maatstaf voor de uitleg van die huurovereenkomst, hierover het volgende.

Vooroplevering?

6.9.

Het hof zal eerst ingaan op het standpunt van [Vastgoed] dat er op 5 juni 2018 geen vooroplevering van het gehuurde heeft plaatsgevonden. Het hof verwerpt dat standpunt van [Vastgoed] . Vast staat dat partijen op 5 juni 2018 samen door het gehuurde zijn gelopen en dat zij toen samen hebben bekeken welke werkzaamheden TomTom nog zou moeten uitvoeren om het gehuurde op de juiste wijze aan [Vastgoed] op te leveren. Feitelijk heeft er toen dus een vooroplevering plaatsgevonden. Dat de adviseur van [Vastgoed] - Cushman & Wakefield - daarbij niet aanwezig was, doet daaraan niet af. Indien [Vastgoed] meende dat de vooroplevering zonder haar adviseur geen doorgang kon vinden, had zij dat aan TomTom kenbaar moeten maken. Gesteld noch anderszins is gebleken dat dit het geval is geweest. [Vastgoed] heeft zonder (kenbaar) voorbehoud aan de vooroplevering deelgenomen. Het hof verwerpt eveneens het standpunt van [Vastgoed] dat voor een vooroplevering een door partijen ondertekend inspectierapport is vereist. De huurovereenkomst noemt dit niet als vereiste, evenmin als de algemene bepalingen bij deze overeenkomst. Dat [Vastgoed] de brief van TomTom van 31 juli 2018 met de opleverpunten niet heeft ondertekend, staat dan ook niet aan een geldige vooroplevering in de weg.

6.10.

Bij e-mail van 6 juni 2018 met als onderwerp “Vooroplevering pand [huuradres] 5 juni 2018” heeft [Vastgoed] het volgende aan TomTom geschreven:

“Zoals besproken zou ik van jullie graag ontvangen alle onderhoudskontrakten tevens beeindigingskontrakten en laatste faktuur dit ivm de gebreke van de technische installaties b.v. koelunit. Opzegging Gas-Water- en elektra tevens beeindiging. Neem aan dat [adviseur van TomTom](adviseur van TomTom, toevoeging hof)
de opleveringspunten op papier zet.”.

Bij e-mail van 22 juni 2018 heeft TomTom aan dat laatste uitvoering gegeven door aan [Vastgoed] een conceptbrief te sturen met daarin de opleverpunten die - volgens TomTom - op 5 juni 2018 zijn afgesproken. Bij e-mail van 2 juli 2018 heeft [Vastgoed] wijzigingen voorgesteld ten aanzien van een aantal opleverpunten in de concept-brief van TomTom. Daarnaast heeft [Vastgoed] nog een aantal opleverpunten toegevoegd. Bij e-mail van 16 juli 2018 heeft TomTom hierop puntsgewijs geantwoord. Zij kondigt daarin aan haar concept-brief van 22 juni 2018 overeenkomstig haar antwoorden te zullen aanpassen en ondertekend aan [Vastgoed] te zullen sturen. [Vastgoed] heeft hierop niet gereageerd. Bij e-mail van

1 augustus 2018 heeft TomTom de aangepaste en door haar ondertekende brief met datum

31 juli 2018 aan [Vastgoed] gestuurd met het verzoek de brief te ondertekenen. [Vastgoed] heeft hierop niet gereageerd en heeft de brief van 31 juli 2018 niet ondertekend.

6.11.

TomTom heeft gemotiveerd uiteengezet dat zij aan de opleverpunten uit haar brief van 31 juli 2018 - op enkele ondergeschikte punten na - heeft voldaan. Nu TomTom heel specifiek heeft aangegeven welke acties zij heeft uitgevoerd om het gehuurde op de juiste wijze op te leveren, had het op de weg van [Vastgoed] gelegen om daartegenover heel specifiek aan te geven aan welke opleverpunten in haar optiek niet zou zijn voldaan. [Vastgoed] heeft dat met de enkele verwijzing naar het proces-verbaal van inspectie van Cushman & Wakefield (productie 19 bij dagvaarding in eerste aanleg), het rapport van Buster bouwcontrol (productie 32 bij conclusie van antwoord), het rapport van Engie (productie 33 bij conclusie van antwoord) en het rapport van Facta bouwmanagement (productie 34 bij conclusie van antwoord) en de door haar gegeven opsomming van de daarin opgenomen punten (conclusie van antwoord onder 41-52) onvoldoende gedaan. Het gaat er in het kader van de vraag of [Vastgoed] de bankgarantie mocht uitwinnen niet om welke gebreken er na het einde van de huurovereenkomst waren, maar om de vraag of TomTom bij oplevering kon volstaan met herstel van de gebreken conform de brief van TomTom van

31 juli 2018. Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat TomTom aan haar opleveringsverplichting uit de brief van 31 juli 2018 heeft voldaan. Het is niet aan het hof om de onderbouwing voor de stelling van [Vastgoed] dat TomTom daaraan niet heeft voldaan, uit de overgelegde rapporten te destilleren.

6.12.

In de gegeven omstandigheden, zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.10 uiteengezet, mocht TomTom erop vertrouwen dat [Vastgoed] genoegen nam met de uitvoering van de werkzaamheden die TomTom in haar brief aan [Vastgoed] van 31 juli 2018 heeft vermeld.

Door niet te reageren op de e-mails van TomTom van 16 juli 2018 en 1 augustus 2018 en de bij deze laatste e-mail gevoegde brief van 31 juli 2018 onbeantwoord te laten, heeft [Vastgoed] niet duidelijk gemaakt wat zij anders of meer van TomTom verwachtte dan daarin door TomTom was aangegeven. Dat wordt niet anders als [Vastgoed] moet worden gevolgd in haar - door TomTom betwiste - stelling dat zij telefonisch te kennen heeft gegeven “het niet eens te zijn” met de opleverpunten die TomTom in haar brief van 31 juli 2018 heeft vermeld. Die enkele, niet nader gemotiveerde mededeling van [Vastgoed] , als die al is gedaan, is onvoldoende. Aan bewijslevering op dit punt, zoals door [Vastgoed] is aangeboden (memorie van grieven onder 113) wordt dan ook niet toegekomen. Het kan immers niet tot een ander oordeel leiden.

6.13.

De brief van [Vastgoed] van 14 augustus 2018 (zie rechtsoverweging 6.1.5) maakt het voorgaande niet anders. Deze brief en de daarbij gevoegde e-mail met opleverpunten van dezelfde datum dateren van nà de ontruiming van het gehuurde en van nà het einde van de huurovereenkomst op 13 augustus 2018. Daarnaast is de vermelding in de e-mail van [Vastgoed] van 14 augustus 2018:
“Verder alle punten die behoren bij een goede oplevering volgens de huurovereenkomst en de alg. bepalingen”onvoldoende specifiek. Weliswaar heeft [Vastgoed] in de brief van 14 augustus 2018 verwezen naar haar e-mail aan TomTom van 2 juli 2018, die is bijgevoegd bij deze brief, maar [Vastgoed] kan daarmee niet volstaan omdat TomTom daarop nadien uitvoerig heeft gereageerd met haar berichten van 16 juli 2018 en 31 juli 2018 en [Vastgoed] daarop zowel destijds als in haar brief van 14 augustus 2018 niet is ingegaan.

6.14.

De conclusie op basis van het vorenstaande luidt dat [Vastgoed] in redelijkheid TomTom niet aansprakelijk kan houden voor het herstel van andere bij de vooroplevering geconstateerde punten dan de opleverpunten die TomTom in haar brief aan [Vastgoed] van 31 juli 2018 heeft vermeld en waar TomTom uitvoering aan heeft gegeven.

Gebreken na vooroplevering?

6.15.

Dat zou anders kunnen liggen als het gaat om gebreken of beschadigingen ten aanzien waarvan [Vastgoed] aannemelijk maakt dat zij na de voorinspectie zijn ontstaan of dat zij bij de voorinspectie niet of nauwelijks vaststelbaar zijn geweest. [Vastgoed] noemt in dat verband – samengevat – de volgende punten:

1. de bij aanvang van de huurovereenkomst overeengekomen renovatiewerkzaamheden zijn door TomTom niet (geheel) of anders uitgevoerd dan is overeengekomen;

2. TomTom heeft jarenlang geen onderhoud gepleegd aan het gebouw en aan de gebouwgebonden installaties (artikel 5.3 van de huurovereenkomst bepaalt dat huurder verantwoordelijk is voor het onderhoud aan het gebouw en de gebouwgebonden installaties);

3. er is schade ontstaan als gevolg van de ontruiming van het gehuurde;
4. sleutels/pasjes/certificaten ontbreken;

5. TomTom heeft de EMC-ruimtes en toegangscontroleapparatuur (eigendom van [Vastgoed] ) ten onrechte uit het gehuurde verwijderd. Ten onrechte heeft TomTom de Winkhaus Acces Control, Hicom Telephony en de inbraakbeveiligingsinstallatie uit het gehuurde meegenomen;

6. het gehuurde is aan de binnen- en buitenkant – genoemd zijn met name: het restaurant, de gevel en de klimaatinstallaties – niet (goed) schoongemaakt.

6.16.

Het hof stelt voorop dat [Vastgoed] de door haar genoemde gebreken en beschadigingen die na de voorinspectie zouden zijn ontstaan dan wel aan het licht zouden zijn gekomen, niet bij de eindoplevering op 31 augustus 2018 naar voren heeft gebracht. TomTom is daarmee pas enkele weken later geconfronteerd, door middel van een rapport van de adviseur van [Vastgoed] - Cushman & Wakefield - met bijbehorende aansprakelijkstelling door de advocaat van [Vastgoed] d.d. 19 september 2018.

1. De uitvoering van de renovatiewerkzaamheden bij aanvang van de huurovereenkomst

6.17.

Vast staat dat de renovatiewerkzaamheden bij aanvang van de huurovereenkomst (2015) hebben plaatsgevonden. Het had op de weg van [Vastgoed] gelegen om na oplevering van deze werkzaamheden te controleren of de werkzaamheden zijn uitgevoerd overeenkomstig hetgeen partijen zijn overeengekomen. Kennelijk heeft [Vastgoed] dat niet gedaan, nu zij bij de eindoplevering van het gehuurde zou hebben geconstateerd dat TomTom de renovatiewerkzaamheden niet (geheel) of anders heeft uitgevoerd dan partijen bij aanvang van de huurovereenkomst zijn overeengekomen. Zo dat al het geval is, dient dat bij een redelijke uitleg van de huurovereenkomst voor rekening en risico van [Vastgoed] te komen.

2. Beweerdelijk achterstallig onderhoud aan het gebouw en aan de gebouwgebonden installaties

6.18.

Vast staat dat partijen op 5 juni 2018 samen door het gehuurde zijn gelopen en dat zij toen samen hebben bekeken welke werkzaamheden TomTom nog zou moeten uitvoeren om het gehuurde op de juiste wijze aan [Vastgoed] op te leveren. [Vastgoed] stelt dat toen niet controleerbaar was of TomTom aan haar onderhoudsverplichting heeft voldaan, vanwege het ontbreken van bewijsstukken. Geconstateerd moet echter worden dat [Vastgoed] pas na de vooroplevering, bij e-mail van 6 juni 2018, om de onderhoudscontracten heeft gevraagd (zie rechtsoverweging 6.10). Gesteld noch anderszins is gebleken dat [Vastgoed] daar eerder om heeft gevraagd. TomTom is in redelijkheid niet gehouden de volledige onderhoudshistorie, bestaande uit (onder meer) keuringsrapporten, bij het einde van de huurovereenkomst aan [Vastgoed] te verstrekken. De huurovereenkomst noemt dit ook niet als vereiste, evenmin als de algemene bepalingen bij deze overeenkomst.

De stelling van [Vastgoed] dat niet controleerbaar was of TomTom aan haar onderhoudsverplichting heeft voldaan omdat TomTom de stroom en het gas in het gehuurde heeft laten afsluiten, kan [Vastgoed] evenmin baten. Uit de e-mail van 6 juni 2018 blijkt dat [Vastgoed] aan TomTom heeft gevraagd om de energiecontracten op te zeggen. In de conceptbrief met opleverpunten die TomTom bij e-mail van 22 juni 2018 aan [Vastgoed] heeft toegezonden, heeft TomTom vermeld dat zij het gas-, water- en elektra-abonnement per 13 augustus 2018 zal beëindigen. [Vastgoed] heeft hierop in haar e-mail van 2 juli 2018 alleen gereageerd met de mededeling dat TomTom de bevestigingen daarvan aan [Vastgoed] moet opsturen. [Vastgoed] kan dit daarom in redelijkheid niet aan TomTom tegenwerpen.

3. De (beweerdelijke) schade als gevolg van de ontruiming van het gehuurde

6.19.

Naar het oordeel van het hof heeft [Vastgoed] onvoldoende concreet aangegeven waaruit de (beweerdelijke) schade als gevolg van de ontruiming van het gehuurde bestaat, dan wel welke bedragen daarmee zijn gemoeid, behoudens ten aanzien van de schade aan de plafondplaten. Daarover overweegt het hof als volgt.

6.19.1.

TomTom heeft niet betwist dat zij bij het verwijderen van bekabeling en de verwijdering van de EMC-ruimtes (zie hierna) in het kader van de ontruiming van het gehuurde, plafondplaten heeft beschadigd. De stelling van TomTom dat zij alleen verplicht is de plafondplaten met duidelijke sporen van lekkage te vervangen, gaat niet op. [Vastgoed]

heeft bij e-mail van 2 juli 2018 voorgesteld om in de conceptbrief die TomTom haar bij

e-mail van 22 juni 2018 heeft toegezonden, in de zin
“Huurder zal de plafondplaten met duidelijke sporen van lekkage vervangen”toe te voegen:
“alle plafondplaten”. TomTom heeft zich daarmee bij e-mail van 16 juli 2018 akkoord verklaard. Dat TomTom daar in de brief van 31 juli 2018 niet op de juiste wijze uitvoering aan heeft gegeven, doet daar niet aan af. TomTom kon het voorstel van [Vastgoed] bij e-mail van 2 juli 2018 naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders begrijpen dan dat [Vastgoed] bedoelde dat TomTom alle plafondplaten diende te vervangen. Dat [Vastgoed] kennelijk pas geruime tijd na het einde van de huurovereenkomst tot herstel en (gedeeltelijke) vervanging van het plafond is overgegaan, doet aan de verschuldigdheid van de daarmee gemoeide kosten niet af, omdat de werkzaamheden verband houden met de staat van het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst. Het hof zal van de door [Vastgoed] gevorderde kosten voor herstel en (gedeeltelijke) vervanging van het plafond ad € 11.787,90 een bedrag van € 10.787,90 alsnog toewijzen. Het hof acht het redelijk een bedrag van € 1.000,00 op de gevorderde kosten in mindering te brengen omdat TomTom onweersproken heeft gesteld dat de locatie binnen het gehuurde waar de EMC-ruimte zou worden geplaatst destijds zonder plafond is geleverd zodat voor de vervanging (plaatsing) van dat plafond, anders dan [Vastgoed] doet, geen kosten aan TomTom in rekening dienen te worden gebracht. Tegen de rentevordering is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat ook die moet worden toegewezen.

4. Sleutels/pasjes/certificaten zouden ontbreken

6.20.

TomTom heeft bij conclusie van antwoord in reconventie onweersproken gesteld

dat zij de sleutels van de binnendeuren in het gehuurde heeft achtergelaten. TomTom heeft verder onweersproken gesteld dat zij bij de eindoplevering de generale hoofdsleutels (de sleutels waarmee alle cilindersloten in het pand, ook aan de buitenzijde, geopend kunnen worden) aan [Vastgoed] heeft willen overhandigen. [Vastgoed] erkent dat zij deze sleutels niet heeft geaccepteerd. TomTom heeft daarom de sleutels op 6 september 2018 per koerier bij [Vastgoed] laten bezorgen. TomTom heeft een bewijs van aflevering door de koerier overgelegd (productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg). [Vastgoed] heeft niet onderbouwd welke sleutels, pasjes of certificaten TomTom haar verder nog zou moeten verstrekken om ‘het sleutelplan compleet te maken’, zoals zij stelt. TomTom heeft onweersproken gesteld dat de toegangspassen van haar personeelsleden persoonlijke gegevens bevatten en daarom niet door haar aan [Vastgoed] kunnen en hoeven te worden afgegeven. Gelet op het voorgaande heeft TomTom in redelijkheid aan haar verplichtingen ter zake voldaan.

5. EMC-ruimtes, toegangscontroleapparatuur etc. zouden ten onrechte uit het gehuurde zijn verwijderd

6.21.

Bij e-mail van 22 juni 2018 heeft TomTom aangegeven dat zij de EMC-ruimtes uit het gehuurde zou verwijderen. [Vastgoed] heeft daarop bij e-mail van 2 juli 2018 gereageerd met de mededeling dat het kantoor in dat geval hersteld zou moeten worden. [Vastgoed] heeft dus geen bezwaar gemaakt tegen de verwijdering van de EMC-ruimtes door TomTom uit het gehuurde. TomTom heeft daarnaast naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond door middel van de bij conclusie van antwoord overgelegde stukken (producties 25 en 26) en de daarop gegeven toelichting, dat de EMC-ruimtes haar eigendom zijn. Dat de EMC-ruimtes niet als eigendom van TomTom in het proces-verbaal van oplevering staan vermeld, doet daaraan niet af.

6.22.

TomTom heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij het toegangscontrolesysteem en de beveiligingsinstallatie in het gehuurde heeft achtergelaten. Het tegendeel blijkt niet uit het rapport van Cushman & Wakefield waar [Vastgoed] zich op beroept. Daarin staat (op pagina 10 van 14) dat TomTom de Winkhaus Acces Control en Hicom Telephony heeft ontkoppeld en uit het gehuurde heeft meegenomen. TomTom heeft onweersproken gesteld dat de Winkhaus Acces Control en Hicom Telephony oude technologie betreffen en dat deze installaties in opdracht en op kosten van TomTom zijn vervangen door een nieuw beveiligingssysteem en toegangscontrolesysteem. Uit de overgelegde facturen met betrekking tot het herstel van de toegangscontrole-installatie (productie 16 bij memorie van grieven) en de overgelegde e-mail en offerte met betrekking tot het herstel van het inbraakbeveiligingssysteem (productie 17 bij memorie van grieven) blijkt niet, althans in onvoldoende mate dat TomTom deze (nieuwe) systemen uit het gehuurde heeft meegenomen. Uit de vermelding ‘Speciaal gelev. schakelingen’ op de factuur in productie 16 bij memorie van grieven kan dat niet worden afgeleid, terwijl in productie 17 bij memorie van grieven sprake is van een offerte voor
“het opnieuw in gebruik nemen van de beveiligingssystemen”van het gehuurde omdat TomTom
‘de centrale servers van het toegangscontrolesysteem en het camera observatiesysteem uit het pand[heeft]
verwijderd of afgekoppeld van hun centrale server elders in het land waardoor deze systemen niet meer lokaal kunnen functioneren.”. Daaruit blijkt niet dat TomTom het hele systeem heeft verwijderd, zoals [Vastgoed] beweert. Integendeel. TomTom heeft onweersproken gesteld dat het toegangscontrolesysteem en het beveiligingssysteem via haar server liepen en dat [Vastgoed] deze systemen, die dus nog in het gehuurde aanwezig zijn, alleen maar op haar eigen server hoeft aan te sluiten en de toegangspassen opnieuw hoeft te activeren om van deze systemen gebruik te kunnen maken.

6. Het gehuurde is aan de binnen- en buitenkant – restaurant, gevel en klimaatinstallatie – niet (goed) schoongemaakt

6.23.

[Vastgoed] stelt dat TomTom het gehuurde aan de binnen- en buitenkant niet (goed) heeft schoongemaakt. [Vastgoed] noemt in dit verband met name het restaurant (viezig en niet bezemschoon opgeleverd), de gevel van het pand (vertoont sporen van gebrek aan onderhoud/schoonmaak) en de klimaatinstallatie in het gehuurde (visueel waarneembaar is dat geen enkel in- en uitblaasrooster en geen van de losse airco-units is onderhouden en schoongemaakt). Naar het oordeel van het hof kan [Vastgoed] TomTom ingevolge een redelijke uitleg van de huurovereenkomst hierover niet achteraf alsnog aanspreken, omdat het (beweerdelijk) niet (goed) schoongemaakt zijn van het restaurant, de gevel en de klimaatinstallaties bij deugdelijke inspectie tijdens de vooroplevering op 5 juni 2018 aan het licht had kunnen en moeten komen.

6.24.

De conclusie op basis van het vorenstaande luidt, dat [Vastgoed] TomTom niet aansprakelijk kan houden voor het herstel van de in rechtsoverweging 6.15 genoemde (beweerdelijke) gebreken en beschadigingen van het gehuurde, behoudens de beschadigingen van de plafondplaten in het gehuurde.

6.25.

Voor de overige gebreken die zijn vermeld in het proces-verbaal van inspectie van Cushman & Wakefield , het rapport van Buster bouwcontrol, het rapport van Engie en het rapport van Facta bouwmanagement en de daarbij behorende nadere kostenraming, heeft naar het oordeel van het hof te gelden, dat [Vastgoed] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de betreffende gebreken na de voorinspectie zijn ontstaan en/of op dat moment niet vaststelbaar waren. [Vastgoed] kan daarvoor niet volstaan met het geven van een opsomming van de in de voornoemde rapporten vermelde gebreken en het overleggen van facturen van verrichte herstelwerkzaamheden. [Vastgoed] is op de uitvoerige en puntsgewijze weerlegging van TomTom bij memorie van antwoord ten aanzien van deze gestelde gebreken, bij nadere akte niet gemotiveerd ingegaan. TomTom kan derhalve niet aansprakelijk worden gehouden voor de met deze gebreken verband houdende herstelkosten.

Vermeerderde eis [Vastgoed]

6.26.

[Vastgoed] heeft in eerste aanleg bij akte houdende overlegging producties, tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie haar eis in reconventie vermeerderd met de volgende posten:

1. een bedrag van € 940,78, zijnde het bedrag van de door [Rioolservice] aan [Vastgoed] in rekening gebrachte werkzaamheden;

2. een bedrag van € 1.931,12, zijnde het bedrag van de factuur van 22 september 2009 van PZEM voor leveringskosten en energiebelastingen over de periode 14 augustus tot en met 31 augustus 2018;

3. een bedrag van € 380,48, zijnde het bedrag van de factuur van Enexis over de periode 14 augustus tot en met 31 augustus 2018;

4. een bedrag van € 35.000,00, zijnde het bedrag van de door [Vastgoed] geschatte kosten voor herstel c.q. vervanging van de beweerdelijk verweerde ramen van het gehuurde.

Daarover overweegt het hof als volgt.

1. de door [Rioolservice] aan [Vastgoed] in rekening gebrachte werkzaamheden

6.27.

[Vastgoed] stelt dat [Rioolservice] op 7 december 2018 een noodreparatie heeft moeten uitvoeren, omdat een hemelwaterafvoer op het platdak van het gehuurde verstopt zat met bladeren. De afvoer is met hoge druk gereinigd. Vervolgens is het platdak schoongemaakt (ontdaan van bladeren en mos). De factuur van [Rioolservice] bedraagt € 223,85 incl. btw (productie 37 van [Vastgoed] in eerste aanleg). [Vastgoed] stelt dat [Rioolservice] nadien de straatkolken op het parkeerterrein bij het gehuurde heeft moeten ontstoppen en reinigen en het hele terrein rondom het pand heeft moeten opschonen en heeft moeten ontdoen van bladeren. Voor deze werkzaamheden heeft [Rioolservice] aan [Vastgoed] een bedrag van € 716,93 incl. btw in rekening gebracht (producties 38 van [Vastgoed] in eerste aanleg). [Vastgoed] stelt dat deze werkzaamheden beho(o)r(d)en tot het reguliere onderhoud, dat voor rekening en risico van TomTom kwam. Het hof overweegt daarover als volgt.

6.27.1.

[Vastgoed] heeft niet aangetoond dat TomTom de verstoppingen van de hemelwaterafvoer op het platdak van het gehuurde en van de straatkolken op het parkeerterrein bij het gehuurde heeft veroorzaakt door het noodzakelijke onderhoud niet te verrichten. Uit de overgelegde productie 5 bij memorie van grieven blijkt dit niet, althans onvoldoende. Dat geldt temeer nu deze verstoppingen zich ingevolge de overgelegde facturen van [Rioolservice] in december 2018 en januari 2019 hebben voorgedaan, terwijl TomTom het gehuurde al op 10 augustus 2018 heeft ontruimd. De extra werkzaamheden die [Vastgoed] heeft laten uitvoeren (schoonmaken platdak en opschonen terrein) dienen hoe dan ook niet voor rekening van TomTom te komen.

2. en 3. leveringskosten energie en energiebelastingen over de periode 14 augustus tot en met 31 augustus 2018 (facturen PZEM en Enexis)

6.28.

Uit de e-mail van 6 juni 2018 blijkt dat [Vastgoed] aan TomTom heeft gevraagd om de energiecontracten op te zeggen. In de conceptbrief met opleverpunten die TomTom bij

e-mail van 22 juni 2018 aan [Vastgoed] heeft toegezonden, heeft TomTom vermeld dat zij het gas-, water- en elektra-abonnement per 13 augustus 2018 zal beëindigen. [Vastgoed] heeft hierop in haar e-mail van 2 juli 2018 alleen gereageerd met de mededeling dat TomTom de bevestigingen daarvan aan [Vastgoed] moet opsturen. [Vastgoed] kan de leveringskosten energie en energiebelastingen over de periode 14 augustus tot en met

31 augustus 2018 daarom in redelijkheid niet bij TomTom in rekening brengen.

4. geschatte kosten herstel c.q. vervanging van de beweerdelijk verweerde ramen van het

gehuurde.

6.29.

[Vastgoed] stelt dat inmiddels is gebleken dat nagenoeg alle ramen van het gehuurde zijn verweerd en blijvend zijn aangetast door de weersinvloeden, als gevolg van onvoldoende onderhoud door TomTom. Herstel c.q. vervanging van de verweerde ramen begroot [Vastgoed] op een bedrag van € 35.000,00 (excl. btw). Daarover overweegt het hof als volgt.

6.29.1.

Wat hier verder ook van zij, [Vastgoed] kan deze schade in redelijkheid niet op TomTom verhalen, omdat het al dan niet verweerd zijn van de ramen - indien dit al aan TomTom zou kunnen worden toegerekend - bij deugdelijke inspectie tijdens de vooroplevering op 5 juni 2018 aan het licht had kunnen en moeten komen.

6.30.

De conclusie op basis van het vorenstaande luidt, dat [Vastgoed] de in rechtsoverweging 6.26 vermelde kosten niet op TomTom kan verhalen.

Beslagen

6.31.

Bij de vordering in reconventie tot opheffing van de gelegde conservatoire beslagen en de daarop betrekking hebbende grief 12 heeft [Vastgoed] geen belang, omdat uit de

memorie van antwoord (onder 17.2) blijkt dat TomTom deze beslagen inmiddels heeft opgeheven.

Buitengerechtelijke incassokosten

6.32.

Grief 9 die is gericht tegen de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten, faalt. TomTom heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Dat deze werkzaamheden zijn verricht door de adviseur van TomTom (geen deurwaarder), maakt niet dat van een ander tarief moet worden uitgegaan dan door de kantonrechter is gehanteerd. Van deskundigenkosten is, anders dan TomTom stelt, geen sprake.

Bewijsaanbiedingen

6.33.

De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen en verweren zijn die - indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Slotsom

6.34.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen moet de vraag of TomTom is tekort geschoten in de nakoming van haar opleveringsverplichting uit hoofde van de huurovereenkomst - behoudens ten aanzien van de schade aan de plafondplaten (zie rechtsoverweging 6.19.1) - ontkennend worden beantwoord.

6.35.

Dat betekent dat de daarop betrekking hebbende grieven (deels) falen en dat de daarmee verband houdende vorderingen in reconventie - behoudens ten aanzien van de schade aan de plafondplaten (zie rechtsoverweging 6.19.1) - moeten worden afgewezen.

De door [Vastgoed] gevorderde schade aan de plafondplaten zal alsnog deels worden toegewezen en in zover zal de afwijzing van die vordering door de kantonrechter worden vernietigd.

De vordering tot betaling van wettelijke rente - behoudens hetgeen daarover in rechtsoverweging 6.19.1 is overwogen - en de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten volgen het lot van de hoofdvorderingen en worden eveneens afgewezen.

De in conventie gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot terugbetaling van het bedrag van de bankgarantie zijn gezien het voorgaande terecht toegewezen.

6.36.

De slotsom is dat het bestreden vonnis slechts niet in stand kan blijven voor zover betrekking hebbend op de veroordeling van [Vastgoed] om aan TomTom te betalen het bedrag van € 55.871,40, zijnde het bedrag van de btw over de boete vanwege de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.

Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd en de betreffende vordering zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, worden afgewezen. TomTom zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 55.871,40 aan [Vastgoed] , vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling door [Vastgoed] aan TomTom.

TomTom zal verder worden veroordeeld om aan [Vastgoed] te betalen een bedrag van

€ 10.787,90, in verband met het herstel en de (gedeeltelijke) vervanging van de beschadigde plafondplaten in het gehuurde, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. In zover dient de afwijzing van de in reconventie gevorderde schade te worden vernietigd.

Proceskosten

6.37.

Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep blijft [Vastgoed] de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het hof is dan ook van oordeel dat [Vastgoed] in eerste aanleg terecht is veroordeeld in de proceskosten. Ingevolge het bestreden vonnis heeft de kantonrechter bij de proceskostenveroordeling in reconventie hetzelfde liquidatietarief gehanteerd als bij de proceskostenveroordeling in conventie, namelijk € 961,00 per punt. TomTom stelt dat dit onjuist is en dat de kantonrechter bij de proceskostenveroordeling in reconventie een liquidatietarief had moeten hanteren van € 1.441,00 per punt, gelet op de hoogte van de vordering in reconventie. Het hof volgt TomTom daarin niet. De vordering in reconventie wordt op punten gewaardeerd op gelijke voet als de vordering in conventie van TomTom. Daarmee is ten slotte ook beslist op grief 10 en grief 16.

6.38.

[Vastgoed] zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, maar uitsluitend voor zover de kantonrechter [Vastgoed] in conventie heeft veroordeeld om aan TomTom te betalen het bedrag van € 55.871,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover voor zover en voor zolang dit bedrag na 15 juni 2018 onbetaald blijft, en voor zover de kantonrechter in reconventie de vordering van [Vastgoed] tot betaling van schade tot een bedrag van € 10.787,90 heeft afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van TomTom tot betaling van € 55.871,40 af;

veroordeelt TomTom om aan [Vastgoed] terug te betalen het bedrag van € 55.871,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van betaling door [Vastgoed] aan TomTom tot aan de dag van terugbetaling door TomTom aan [Vastgoed] ;

veroordeelt TomTom om aan [Vastgoed] te betalen een bedrag van € 10.787,90, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 14 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [Vastgoed] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van TomTom op € 5.382,00 aan griffierecht en op € 2.938,50 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 september 2021.

griffier rolraadsheer