ECLI:NL:GHSHE:2021:2595 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ongesch...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 19 augustus 2021

Zaaknummer : 200.291.509/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8771306 AZ VERZ 20-104

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. M.M. van Kralingen-Haanstra te Venlo,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. P.H. Mahieu.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 18 december 2020.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 16 maart 2021;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 april 2021;
de brief van 8 april 2021 van mr. Van Kralingen-Haanstra met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg zoals gehouden op 9 december 2020;

- de op 1 juli 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van Kralingen-Haanstra en mr. A.J.T.M. Oudenhoven;

[de werkgever] , vertegenwoordigd door de heer [directeur] (directeur), [afdelingshoofd] (afdelingshoofd) en [HR afdeling] (HR afdeling), bijgestaan door mr. Mahieu;
de ter zitting door mr. Van Kralingen-Haanstra overgelegde pleitnotitie.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[de werkgever] is een internationaal opererend advies- en ingenieursbureau. [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1977, is op 1 september 2007 in dienst getreden als Discipline Engineer tegen een bruto maandloon van € 3.184,-, exclusief vakantietoeslag, op basis van een voltijds dienstverband.

3.1.2.

[de werkgever] kent de volgende schaal ter beoordeling van haar medewerkers:

A: Excellent; de medewerker heeft een buitengewone bijdrage geleverd en op een zeer hoog niveau gefunctioneerd;
B: Good; de medewerker heeft een goede bijdrage geleverd; heeft op onderdelen en de vereisten van de functie overtroffen;
C: Adequate; de medewerker heeft een voldoende bijdrage geleverd zoals die verwacht werd binnen de vereisten van de functie en heeft naar behoren gefunctioneerd;
D: Poor; de medewerker heeft op praktisch geen enkel gebied naar behoren gepresteerd en voldoet geenszins aan de gestelde eisen. Beëindiging van het dienstverband wordt overwogen.

3.1.3.

Van 18 april 2011 tot en met 30 juni 2019 is [de werknemer] gedetacheerd geweest bij de firma [firma] te [plaats] . In een beoordeling van 23 december 2016 staat dat [firma] tevreden is over het functioneren van [de werknemer] , maar dat het niveau niet op dat van een engineer-C ligt. [de werknemer] moet concrete stappen ondernemen om dit niveau te bereiken.

3.1.4.

Op 2 december 2017 heeft [de werknemer] een C/D score behaald. Op de aspecten ‘technical skills’ (met daarbij de opmerking ‘met name het uitvoeren van berekeningen’), ‘problem analysis’, ‘motivation’ en teamwork behaalde [de werknemer] een C/D score. Vanaf 2017 werd er een coach ingezet om het functioneren van [de werknemer] , met name haar onzekerheid en communicatieve vaardigheden, te verbeteren.

3.1.5.

Het functioneren van [de werknemer] over 2018 werd gewaardeerd met een C-score.

3.1.6.

Op 30 juni 2019 liep de detachering bij [firma] af. Op 1 juli 2019 vond een gesprek plaats tussen [de werknemer] en haar leidinggevende, [afdelingshoofd] . Er werd een aantal actiepunten voor een volgend gesprek afgesproken, waaronder het maken van een vijftal PSV (Pressure Safety Valve) berekeningen.

3.1.7.

Bij e-mail van 27 september 2019 wijst [de werknemer] [afdelingshoofd] op een mogelijke opdracht bij [bedrijf] die geschikt is voor [de werknemer] .

3.1.8.

Op 8 oktober 2019 vond een volgend gesprek plaats tussen [de werknemer] en [afdelingshoofd] . Omdat [de werknemer] de PSV berekeningen nog niet had voltooid, werd afgesproken dat deze vóór een daarop volgend gesprek in november 2019 wel zouden moeten zijn voltooid. Verder was een aandachtspunt het vragen van feedback met name op persoonlijk vlak.

3.1.9.

Op 12 november 2019 vond een gesprek plaats tussen [de werknemer] en [afdelingshoofd] , waarin onder meer aan de orde kwam dat de PSV-berekeningen nog altijd niet waren voltooid. Tijdens een gesprek op 18 november 2019 tussen [de werknemer] en [afdelingshoofd] bleken de PSV berekeningen ook nog niet gereed te zijn. Verder kwam aan de orde dat [de werknemer] zich volgens [afdelingshoofd] negatief had opgesteld tijdens een gesprek met een opdrachtgever voor een mogelijke detachering. In het gespreksverslag staat dat [de werkgever] van [de werknemer] een open, proactieve en enthousiaste houding verwacht met het doel om het project/de opdracht binnen te halen. [afdelingshoofd] stelt voor dat [de werknemer] met haar coach, [coach] , aandacht besteed aan de persoonlijke ontwikkeling van [de werknemer] .

3.1.10.

Blijkens het beoordelingsformulier van 3 december 2019 heeft [de werkgever] het functioneren van [de werknemer] over 2019 beoordeeld met een C/D. De kritiek/verbeterpunten waren - kort gezegd - het probleemoplossend vermogen, een afwachtende houding en een negatieve wijze van communiceren. Gelet op deze beoordeling achtte [de werkgever] het nodig dat een verbetertraject zou worden gestart.

3.1.11.

Op 19 december 2019 vond een gesprek plaats tussen [afdelingshoofd] , [de werknemer] en haar coach, [coach] . Aan de orde komen de persoonlijkheid van [de werknemer] , waardoor zij (volgens [afdelingshoofd] ongewenst) minder inzetbaar is. Verder lopen de visies over wat tijdens dit gesprek is gezegd en wat de essentie daarvan was, uiteen blijkens de door [de werknemer] en [afdelingshoofd] gemaakte gespreksverslagen.

3.1.12.

Op 3 april 2020 ondertekenden [afdelingshoofd] en [de werknemer] een verbeterplan. [de werknemer] diende haar functioneren te verbeteren op een aantal onderdelen. Het hof beschrijft de kern van het gestelde in het verbeterplan:

Verbeterpunt 1: onzekerheidEr is sprake van een hoge mate van onzekerheid die blokkerend werkt bij het uitvoeren van de dagelijkse werkzaamheden. Dit uit zich onder meer in het onvoldoende zien van positieve punten. Verder stelt [de werknemer] volgens [de werkgever] bepaalde collega’s ten onrechte op een voetstuk of ziet deze ten onrechte als een voorbeeld.
- benodigde verandering/acties: een positieve gedragsverandering, onder meer te bereiken door coaching van [coach] .
- te realiseren per: bij dit aspect is geen einddatum genoemd.

Verbeterpunt 2: productiviteit en zelfredzaamheid

Voor het uitvoeren van taken als Discipline engineer C heeft [de werknemer] te veel uren nodig in vergelijking met haar peer group en zij is te weinig zelfstandig in het oppakken van werkzaamheden in vergelijking met collega’s. Voor relatief eenvoudige berekeningen heeft [de werknemer] veel support van anderen nodig.
- Benodigde verandering/acties: binnen het budget en planning de opdracht overeenkomstig de kwaliteitseisen afleveren en afwijkingen tijdig bespreekbaar maken.
- Te realiseren per 1 juli 2020

Verbeterpunt 3: kwaliteit van het werkBij een eerste check worden er te vaak slordigheidsfouten ontdekt.
- Benodigde verandering/acties: de documenten dienen voor 90% te voldoen aan de gestelde eisen. Iedere berekening wordt gecontroleerd door [betrokkene] .
- Te realiseren per 1 juli 2020

Verbeterpunt 4: naleven afsprakenAfspraken of acties worden niet of te laat nageleefd, zonder daarvan iemand vooraf op de hoogte te brengen.
- Benodigde verandering/acties: naleven afspraken en als dat niet lukt dit tijdig bespreekbaar maken.
- te realiseren per 1 juli 2020

3.1.13.

Op 9, 16, 23, 30 april 2020, 7, 14, 28 mei 2020, 5, 11, 18 en 25 juni 2020 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [afdelingshoofd] over de voortgang van het traject.

3.1.14.

Op 6 juli 2020 is het verbeterplan geëvalueerd, waarbij in het verslag – kort samengevat – door [de werkgever] het volgende is vermeld:

Verbeterpunt 1: onzekerheid

Er is nog geen verbetering gerealiseerd. Wel is er hulp ingeschakeld door [de werknemer] . [de werkgever] heeft het vertrouwen dat er veranderingen ten positieve gerealiseerd kunnen worden. Dit aspect heeft [de werkgever] echter niet meegewogen.

Verbeterpunt 2: productiviteit en zelfredzaamheid

Er is op dit aspect geen verbetering gerealiseerd, ondanks duidelijke afbakening en duidelijke instructies van de opdracht en coaching door onder meer [betrokkene] . Het uitvoeren van een opdracht binnen een vooraf vastgesteld budget blijkt niet haalbaar. Ook al krijgt [de werknemer] vooraf en tijdens het opstellen van de berekening duidelijke instructies om de berekening niet onnodig complex te maken lijkt zij steeds weer hierin te vervallen. De checklist die [de werknemer] heeft opgesteld gedurende het verbeterplan lijkt geen effect te hebben.

Verbeterpunt 3: kwaliteit van het werk

Er is volgens [de werkgever] onvoldoende sprake van verbetering. De 90% norm is niet gehaald en de PSV-berekeningen bevatten veel slordigheidsfouten. Gedurende het verbetertraject is wel een checklist opgesteld maar deze heeft niet de juiste uitwerking gehad. In de laatste drie PSV-berekeningen was nog steeds sprake van slordige fouten waar [de werknemer] meerdere malen op gewezen is. Het lijkt erop dat [de werknemer] weinig leert van eerder gemaakte fouten.

Verbeterpunt 4: naleven afspraken

Op dit punt heeft voldoende verbetering plaatsgevonden.

De conclusie van het verbeterplan is volgens [de werkgever] dat er, ondanks intensieve begeleiding, coaching en een lage werkdruk op de meeste punten sprake is van onvoldoende of geen verbetering. Volgens [de werkgever] is de kans nihil dat door aanpassing of verlenging van het verbetertraject toch verbetering bereikt kan worden. [de werkgever] streeft dan ook naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De schriftelijke evaluatie is niet ondertekend door [de werknemer] of door anderen.

3.1.15.

Vervolgens hebben partijen tevergeefs getracht om in der minne tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW, gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder d, BW. Aan dit verzoek heeft [de werkgever] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [de werknemer] ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden en dat herplaatsing van [de werknemer] niet mogelijk is.

3.2.2.

[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en de kantonrechter verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: het verzoek tot ontbinding af te wijzen en om [de werknemer] - kort gezegd na medewerking aan een re-integratieplan en mediation - weer toe te laten haar werkzaamheden te verrichten,
- subsidiair: bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding en daarnaast een billijke vergoeding van € 240.000,-;
een en ander met veroordeling van [de werkgever] tot betaling van wettelijke rente en de kosten van deze procedure.

3.2.3.

In de beschikking van 18 december 2020 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] met ingang van 1 februari 2021 ontbonden. Voorts is [de werkgever] veroordeeld om uiterlijk 1 maart 2021 aan [de werknemer] een bedrag van € 15.454,86 bruto te betalen, ter vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2021. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.4.

[de werknemer] voert in hoger beroep acht grieven aan. [de werknemer] verzoekt het hof de beschikking van de kantonrchter te vernietigen en:
i) primair: de arbeidsovereenkomst ex art. 7:683 BW Pro jo art. 3:300 BW Pro te herstellen vanaf 1 februari 2021, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, dan wel,
subsidiair: [de werkgever] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van de beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 februari 2021, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;
ii) [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van het achterstallige salaris, inclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf de datum bedoeld onder i), te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
iii) [de werkgever] te veroordelen tot wedertewerkstelling binnen 48 uur na betekening van de beschikking, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;
iv) indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 1 februari 2021 wordt hersteld, de voorziening te treffen dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 2.948,15 voor iedere maand dat de onderbreking duurt, zulks ter compensatie van het door [de werknemer] geleden nadeel;
v) indien de onder i) bedoelde datum zes maanden of langer na 1 februari 2021 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [de werknemer] ;
vi) [de werkgever] te veroordelen aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 240.000,- bruto, althans een zoveel hogere of lagere vergoeding als het hof in goede justitie bepaalt, te vermeerderen met wettelijke rente;
een en ander met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van beide instanties.

3.5.

Het hof zal achtereenvolgens beoordelen of [de werkgever] terecht een beroep doet op de d-grond en zo ja of aan de herplaatsingsverplichting is voldaan en ten slotte de vraag of [de werknemer] naast een eventuele transitievergoeding recht heeft op een billijke vergoeding.

d-grond: ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid?

3.6.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 aanhef en onder d BW is ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De in artikel 7:669 lid 1 BW Pro vermelde vereisten (een redelijke grond en herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede) zijn ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met de invoering van artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en sub d (en e en g) BW geen wijziging is beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld, maar dat niet tot ontbinding dient te worden overgegaan wanneer een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3, p. 44, 45, 98). Een werkgever zal dus niet ieder afzonderlijk kritiekpunt op het functioneren hoeven te bewijzen; hij heeft een eigen beoordelingsvrijheid, die echter wel de toets der kritiek moet kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan. Om die reden kan een werkgever in de regel volstaan met het aannemelijk maken van de hier aan de orde zijnde ontslaggrond (de ‘d-grond’). Naar het oordeel van het hof is [de werkgever] hierin geslaagd. Daartoe is het volgende redengevend.

3.7.

Voor zover [de werknemer] aanvoert dat zij ten onrechte met C/D is beoordeeld en dat ten onrechte een verbetertraject is ingezet, volgt het hof [de werknemer] daarin niet. [de werkgever] heeft voldoende toegelicht op welke aspecten [de werknemer] kennelijk onvoldoende functioneerde en heeft in goed overleg met [de werknemer] het verbeterplan opgesteld. Voor zover [de werknemer] stelt dat de C/D beoordeling was ingegeven door het beperkte bonusbudget en de omstandigheid dat werknemers met een C/D beoordeling geen aanspraak hebben op een bonus, volgt het hof [de werknemer] daarin evenmin. [de werkgever] heeft dit gemotiveerd betwist stellende dat slechts een zeer beperkt aantal werknemers een C/D beoordeling heeft gekregen en [de werknemer] heeft haar stelling niet nader toegelicht.

3.8.

Het hof stelt verder vast dat de in de evaluatie van het verbeterplan gesignaleerde wezenlijke tekortkomingen met name ten aanzien van de productie en kwaliteit van het werk niet of onvoldoende worden tegengesproken door [de werknemer] . Integendeel, ter zitting heeft [de werknemer] erkend dat haar functioneren op de punten kwaliteit en productie nog niet op niveau is en dat zij daarvoor ook nu nog anderhalf tot twee jaar nodig heeft. Ook heeft zij erkend dat zij daadwerkelijk terecht kon bij de in het verbeterplan genoemde personen. Tijdens het verbeterplan zijn handvatten gegeven zoals begeleiding en het opstellen van een checklist. Deze hebben niet tot de gewenste verbetering geleid van de productie en kwaliteit van het werk. Ook ter zitting in hoger beroep kon [de werknemer] niet aangeven waarom bijvoorbeeld de laatste PSV-berekeningen weer te veel slordigheidsfouten bevatten. Alle aanwezigen ter zitting erkenden dat het zeker niet aan de theoretische kennis van [de werknemer] ligt, maar veeleer aan andere persoonskenmerken waardoor onder meer de vereiste productie en kwaliteit niet geleverd wordt. Dat doet echter niet af aan de constatering dat [de werknemer] niet voldoet aan de eisen om de bedongen arbeid te verrichten. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat ten aanzien van [de werknemer] na een C/D beoordeling in 2017 een coachingtraject is ingesteld (het hof laat in het midden of dit op initiatief van [de werknemer] of [de werkgever] is geweest).

3.9.

Aan [de werknemer] kan wel worden toegegeven dat het verbeterplan zich over een beperkte periode van drie maanden uitstrekte. Uitgangspunt bij de beoordeling op dit punt is dat de werkgever met een verbeterplan aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet bieden (HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933). Naar het oordeel van het hof is de duur van het verbetertraject - hieraan getoetst - voldoende. Het verbetertraject kan in dit geval niet los worden gezien van de eerdere begeleiding door een coach in 2017, het opstellen van een persoonlijk ontwikkelingsplan in 2018 en het einde van de detachering bij [firma] op 30 juni 2019. Daags na afloop van de detachering werden met [de werknemer] al actiepunten afgesproken, waaronder het uitvoeren van de PSV-berekeningen. [de werknemer] heeft verder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat de coronatijd noopte tot een langer verbetertraject. Voor wat betreft het op voorhand bespreken met [de werknemer] van de gevolgen van het verbeterplan oordeelt het hof dat voor [de werknemer] voldoende duidelijk was, althans moet zijn geweest, welke gevolgen het uitblijven van verbetering zou hebben. Voorafgaand aan het verbetertraject heeft [de werkgever] al aan [de werknemer] bevestigd dat zij zich zorgen maakte en dat [de werknemer] presteerde beneden het niveau van een discipline engineer C. Op grond hiervan wist [de werknemer] , althans kon [de werknemer] weten, dat het uitblijven van verbeteringen in het functioneren gedurende het verbetertraject niet zonder consequenties zou blijven. Ook is [de werknemer] gedurende het verbetertraject gemeld dat bij uitblijven van resultaat ontslag een mogelijkheid was.

3.10.

Gelet op de niet of nauwelijks bestreden uitkomst van het verbetertraject ten aanzien van productie en kwaliteit van het werk, de begeleiding die zij heeft gehad en ook de eigen inschatting van [de werknemer] dat zij nog anderhalf tot enkele jaren nodig heeft om op het vereiste niveau van de bedongen arbeid te functioneren, kan van [de werkgever] niet verwacht worden dat zij een dergelijk langdurig verbetertraject aangaat. Daarbij neemt het hof ook mee dat het functioneren van [de werknemer] - naar [de werkgever] onweersproken heeft gesteld - wordt vergeleken met de peer group startende academici, althans academici met beperkte werkervaring. De enkele stelling dat [de werknemer] tijdens haar detachering bij [firma] werkzaamheden onder haar niveau heeft verricht, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij neemt het hof bovendien in overweging dat zij ook in 2017 in de gelegenheid is gesteld om PSV-berekeningen te maken, maar dat zij daarmee - naar eigen zeggen op de zitting in hoger beroep - uiteindelijk niet aan de slag is gegaan.

3.11.

De conclusie luidt dat [de werkgever] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van de d-grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Grieven I, II, IV, V en VII slagen dan ook niet.

Herplaatsing

3.12.

[de werknemer] betoogt met grief VI dat [de werkgever] zich onvoldoende heeft ingespannen om herplaatsing van [de werknemer] binnen [de werkgever] mogelijk te maken. [de werkgever] heeft daartegen aangevoerd dat binnen [de werkgever] geen geschikte vacature aanwezig was en dat [de werknemer] zelf niet gewezen heeft op mogelijkheden daartoe. Als uitgangspunt geldt dat [de werkgever] als werkgever dient te onderzoeken of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk is. Het gaat daarbij om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64). Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever] aan haar inspanningsplicht voldaan. Zij heeft daartoe gewezen op een vacature-overzicht, terwijl ter zitting bovendien is gebleken dat [de werknemer] louter wenst terug te keren bij [de werkgever] als procestechnoloog met langdurig commitment en ook geen functie wenst te aanvaarden op een lager niveau dan hetgeen zij thans doet en waarvoor [de werkgever] haar ongeschikt acht. Daarbij komt dat ook [de werknemer] geen andere concrete mogelijkheden voor herplaatsing bij [de werkgever] heeft aangedragen.

3.13.

Grief VI slaagt evenmin.

Billijke vergoeding en overig

3.14.

Het hof zal nu de resterende grieven III en VIII beoordelen.

3.15.

Met grief III betoogt [de werknemer] dat sprake is geweest van meerdere gevallen van uitsluiting en pestgedrag. Zij noemt drie concrete voorvallen. In een geval zou zij zijn aangesproken met ‘leg je zakdoekje maar klaar’ en in een ander geval zou zij rechtstreeks zijn aangesproken op haar diabetes en in een derde geval zou zij zijn uitgelachen door een leidinggevende die denigrerend een liedje floot in de trant van ‘eigen schuld, dikke bult’. [de werknemer] erkent dat zij geen bewijs kan bijbrengen van dit laatste voorval. Hoewel de werkgever dient zorg te dragen voor een veilige werksfeer, voert [de werknemer] in hoger beroep niet aan tot welke juridische gevolgtrekking haar stellingen moeten leiden. Uit die stellingen blijkt niet dat de ontbinding het gevolg is van (ernstig) verwijtbaar handelen van de werkgever. Het hof ziet zonder nadere toelichting, die in hoger beroep ontbreekt, geen reden om anders te oordelen over de d-grond, de herplaatsingsverplichting en de billijke vergoeding (zie hierna). Hiermee strandt grief III.

3.16.

De laatste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de werkgever] . [de werknemer] betoogt met grief VIII dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door onder meer het onterecht opstarten van een verbetertraject. Op grond hiervan dient [de werkgever] veroordeeld te worden tot betaling van een billijke vergoeding, zo nodig uit hoofde van art. 7:683 lid 3 BW Pro. Uit de beoordeling van de voorgaande grieven volgt dat ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de werkgever] niet aan de orde is. Blijkens de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) is hiervan alleen sprake in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. [de werknemer] heeft geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden aangevoerd die deze kwalificatie kunnen dragen.

3.17.

Grief VIII faalt aldus eveneens.

Slotsom

3.18.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. [de werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [de werkgever] tot op de datum van de bestreden beschikking op € 772,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, D.J.B. de Wolff en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2021.