ECLI:NL:GHSHE:2021:187 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling dwalingsberoep en vertegenwoordigingsbevoegdh...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.259.752/02

arrest van 26 januari 2021

in de zaak van

[adviseurs] Adviseurs B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal beroep,

geïntimeerde in incidenteel beroep,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

tegen

Stichting [stichting 1],

voorheen genaamd Stichting [eerdere naam] en

daarvoor aanvankelijk genaamd Stichting [aanvankelijke naam] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal beroep,

appellant in incidenteel beroep,

hierna: [geintimeerde] ,

advocaat: mr. J.P. Sanchez-Montoto te ‘s-Gravenhage,

als vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2019 (nr. 18/01396, ECLI:NL:HR:2019:467), in het cassatieberoep van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 16 januari 2018 (nr. 200.176.930/01, ECLI:NL:GHARL:2018:606) in het hoger beroep van het door de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, gewezen vonnis van 19 augustus 2015 (nr. C/16/381504/ HL ZA 14-330, geen ECLI-nr.), tussen [appellante] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geintimeerde] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

1.Het geding in hoger beroep na cassatie en verwijzing

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het voornoemde arrest waarbij de Hoge Raad het genoemde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof heeft verwezen;

- het verwijzings- en oproepingsexploot van [appellante] waarbij [geintimeerde] wordt opgeroepen om na het meebetekende arrest van de Hoge Raad voort te procederen in hoger beroep;

de memorie na verwijzing van [appellante] met producties;
de memorie van antwoord na verwijzing van [geintimeerde] met productie;

- de mondelinge behandeling waarbij

- [appellante] is verschenen in de persoon van haar directeur [directeur appellante]

(hierna: [directeur appellante] ), bijgestaan door haar advocaat;

- [geintimeerde] is verschenen in de persoon van [voorzitter Raad van Toezicht] , voorzitter Raad van

Toezicht, (hierna: [voorzitter Raad van Toezicht] ) en [voormalig bestuursvoorzitter] , voormalig

bestuursvoorzitter, (hierna: [voormalig bestuursvoorzitter] ), bijgestaan door haar advocaat;

- (de advocaten van) beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;

- in het geding zijn gebracht de vooraf door [appellante] ingezonden

a. H16 van 18 november 2020 van mr. Maliepaard inzake voorgestelde

bespreekpunten en een bezwaar met betrekking tot de (ondertekening van de)

memorie van antwoord na verwijzing met productie,

b. H16 van 19 november 2020 van mr. Sanchez Montoto met producties inzake

voorgestelde bespreekpunten en een reactie op het bezwaar met betrekking tot

de (ondertekening van de) memorie van antwoord na verwijzing,

c. een H16 van 20 november 2020 met brief van 20 november 2020 van

mr. Maliepaard en bijlagen,

d. H16 van 1 december 2020 van mr. Sanchez Montoto met productie

behelzende een aanhoudingsverzoek, dat door de rolrechter is afgewezen.

1.2

Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.

1.3

Bij de voor het pleidooi gefourneerde stukken bevinden zich achter tabblad 26 met name in april 2019 gedateerde deurwaardersexploten met producties inzake op verzoek van [appellante] ten laste van [geintimeerde] gelegde conservatoire beslagen. Zoals op de mondelinge behandeling besproken zijn die stukken niet officieel in het geding gebracht en met instemming van [appellante] zal het hof van die producties geen kennis nemen.

1.4

[appellante] maakt bezwaar tegen de door [geintimeerde] ingebrachte memorie van antwoord na verwijzing en licht in hoofdlijn toe dat de ondertekening ervan niet door haar toenmalige (proces)advocaat lijkt te zijn gedaan. [geintimeerde] weerspreekt dat en betoogt in de kern dat haar toenmalige advocaat de memorie heeft ondertekend en ook instaat voor de inhoud ervan.

Het hof overweegt dat de memorie van antwoord na verwijzing is ondertekend en door de toenmalige (proces)advocaat van [geintimeerde] als processtuk via de rol is ingebracht, terwijl die advocaat de inhoud ervan ook voor zijn rekening heeft genomen. Reeds dit brengt het hof er toe om de bewuste memorie als toegelaten processtuk in aanmerking te nemen.

2.De beoordeling na cassatie en verwijzing

Feiten

2.1

Op grond van de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden en de Hoge Raad en overigens als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gelden hier in ieder geval de navolgende feiten als vaststaand.

a. [appellante] is een adviesbureau dat zich bezighoudt met werkzaamheden op het gebied van accountancy en fiscale advisering. [directeur appellante] is directeur en enig aandeelhouder. De feitelijke werkzaamheden worden verricht door de als ZZP-er in opdracht werkzame [ZZP-er] (hierna: [ZZP-er] ) die het gezicht naar buiten toe was.

[geintimeerde] is op 24 maart 2011 opgericht door [mede-oprichter stichting] (hierna: [mede-oprichter stichting] ) en [ZZP-er] . [geintimeerde] stelt zich ten doel het beleven, onderhouden en bevorderen van de cultuur, de religie en de traditie van Hindoes. Zij tracht dit doel onder meer te bereiken door het realiseren en in stand houden van een Hindoestaanse tempel (hierna: de mandir).

Het bestuur van [geintimeerde] werd aanvankelijk gevormd door voorzitter [mede-oprichter stichting] , penningmeester [ZZP-er] en secretaris [secretaris] . Sinds de oprichting is [voorzitter Raad van Toezicht] (hierna: [commissaris geintimeerde] ) als commissaris aan [geintimeerde] verbonden.

Na onenigheid met [commissaris geintimeerde] is [mede-oprichter stichting] afgetreden als voorzitter en (in maart 2014) is [ZZP-er] afgetreden als penningmeester. [voormalig bestuursvoorzitter] werd met ingang van 3 juni 2014 voorzitter van het bestuur.

In 2011 vermeldde de website van [geintimeerde] de volgende mededelingen:

“koopovereenkomst getekend

Op 4 juni 2010 heeft [geintimeerde] met trots de koopovereenkomst getekend van de grond waarop de mandir gebouwd zal worden.”en

“notariële levering van de grond waar de Mandir op gebouwd zal worden

Op 9 december 2011 is de grond notarieel overgedragen. De bouwhekken zijn onlangs geplaatst waarna op zeer korte termijn gestart zal worden met het graven van de bouwput.”

In 2011 vermeldde een flyer van [geintimeerde] :

“ Stichting [aanvankelijke naam] is in 2011 opgericht en heeft als primair doel het behartigen en bevorderen van religieuze, culturele belangen en van het welzijn van de belijders van het hindoeïsme in [plaats] en omgeving. Daarnaast heeft [geintimeerde] mede als doel het doen realiseren van een traditioneel Mandir gebouw in [plaats] . Met dit laatste doel heeft [geintimeerde] reeds een aanvang gemaakt door grond te kopen aan de [nieuwbouw] te [locatie] om daar de Mandir te doen bouwen. (…)”

Op 3 november 2011 heeft [geintimeerde] het voor de bouw van de mandir gereserveerde perceel van de gemeente [gemeente] gekocht. De grond is op 9 december 2011 geleverd aan [commissaris geintimeerde] in privé.

[appellante] heeft (voor een totaalbedrag van € 26.365,--) de volgende bedragen –onder vermelding van de hieronder weergegeven omschrijvingen– overgemaakt naar de bankrekening van [geintimeerde] :

“5 juni 2012 € 1.000,00 Donatie twee stuks heipalen t.b.v. bouw mandir 036

3 juli 2012 € 765,00 Donatie benefietavond tbv bouw [Mandir] Mandir

30 nov 2012 € 3.500 Gift t.b.v. bouw Mandir

28 jan 2013 € 1.000,00 donatie

4 maart 2013 € 100,00 Donatie 2013

17 april 2013 € 18.000,00 Donatie cf afspraak

3 mei 2013 € 2.000,00 Donatie”

Bij e-mailbericht van 17 maart 2014 schreef [ZZP-er] vanaf het e-mailaccount
[e-mailaccount]namens [appellante] aan de secretaris van [geintimeerde] :

“Graag voor mijn bedrijf de volgende facturen opmaken

Reclame kosten 2012 € 3.500,-

Reclame kosten 2013 € 20.000,-

Bedragen zijn al reeds voldaan door mijn bedrijf.

Met vriendelijke groet,

[ZZP-er]

Managing Partner”

i. Bij e-mailbericht van 23 mei 2014 heeft [ZZP-er] als:

“
[ZZP-er]

Managing Partner

[appellante] ”

geschreven:

“ [appellante] wordt [nieuwe naam appellante]

Per 1 juni 2014 gaan wij verder onder de naam [nieuwe naam appellante] ”

Op 24 oktober 2014 heeft [appellante] met (door de voorzieningenrechter op 23 oktober 2014 verleend verlof) voor een bedrag van € 30.319,75 ten laste van [geintimeerde] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ING Bank N.V.

Bij notariële akte van 30 maart 2017 heeft [commissaris geintimeerde] als eigenaar van de mandir ten behoeve van [geintimeerde] een recht van erfpacht en een recht van opstal gevestigd.

Op 14 februari 2018 is [stichting 2] opgericht (hierna: [stichting 2] ). [voormalig bestuursvoorzitter] is een van de bestuurders.

Op 19 januari 2019 is voor een vordering van meer dan €1.000.000,-- ten behoeve van [commissaris geintimeerde] een recht van eerste hypotheek op de mandir gevestigd.

Op 8 mei 2019 heeft de rechtbank Midden Nederland, zittingsplaats Lelystad, vonnis (nr. NL18.7629) gewezen op een door [appellante] als eiseres tegen [geintimeerde] , [commissaris geintimeerde] en [voormalig bestuursvoorzitter] als gedaagden ingestelde vordering. Bij dat vonnis heeft de rechtbank, samengevat, onder compensatie van proceskosten het door [geintimeerde] aan [commissaris geintimeerde] verleende hypotheekrecht vernietigd.

Inzet geding eerste aanleg, hoger beroep en cassatie

2.2.1

In dit (sinds de inleidende dagvaarding van 7 november 2014 aanhangige) geding heeft [appellante] , samengevat, in eerste aanleg in conventie gevorderd om [geintimeerde] (op grond van wegens dwaling vernietigde schenkingsovereenkomsten) te veroordelen tot betaling van € 27.403,65 (aan schenkingen en buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met rente, proces- en nakosten en beslagkosten.

2.2.2

In reconventie heeft [geintimeerde] na wijziging van eis gevorderd [appellante] (op grond van onterechte beslaglegging) te veroordelen tot betaling van

€ 23.164,-- plus p.m. (aan schade) alsmede tot betaling van de proces- en nakosten met rente.

2.2.3

In het beroepen vonnis heeft de rechtbank de beide vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van de conventie en [geintimeerde] in die van de reconventie.

2.3.1

In principaal beroep heeft [appellante] twee principale grieven geformuleerd en geconcludeerd, samengevat, dat het hof onder vernietiging van het beroepen vonnis (alsnog) haar vordering in conventie zal toewijzen en zal afwijzen de vordering in reconventie van [geintimeerde] , met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

2.3.2

In incidenteel beroep heeft [geintimeerde] twee incidentele grieven geformuleerd en na eiswijziging geconcludeerd dat het hof onder vernietiging van het beroepen vonnis in reconventie, [appellante] :

(op grond van onrechtmatige facebookuitlatingen van [ZZP-er] in 2014) zal veroordelen tot betaling van € 13.200,-- met wettelijke rente,
(wegens onterechte beslaglegging) zal verklaren voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geintimeerde] door het conservatoir derdenbeslag heeft geleden schade en bestaat uit de rente die [geintimeerde] aan [naam 1] over de geleende € 80.000,-- verschuldigd is met een maximum van € 16.653,18,
te vermeerderen met de proces- en nakosten.

2.3.3

Bij arrest van 16 januari 2018 heeft hof Arnhem-Leeuwarden, samengevat, in principaal en incidenteel beroep

het beroepen vonnis in reconventie bekrachtigd;
onder vernietiging van het beroepen vonnis in conventie, [geintimeerde] veroordeeld tot betaling van € 27.403,65, vermeerderd met wettelijke rente over € 26.365,-- vanaf 17 november 2014 en tot betaling van de proceskosten in conventie en in principaal en incidenteel beroep en in de nakosten.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft daartoe overwogen en beslist, samengevat:

dat ten aanzien van elk van de tussen 5 juni 2012 en 3 mei 2013 door [appellante] aan [geintimeerde] voor totaal € 26.365,-- overgeboekte bedragen sprake is geweest van schenking zodat principale grief 1 van [appellante] (waarmee werd opgekomen tegen het andersluidende rechtbankoordeel) slaagt (rov. 4.7 t/m 4.9);
dat vast staat dat [geintimeerde] in 2011 op haar website en in een flyer een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door mede te delen dat zij de grond waarop de mandir zou worden gebouwd had gekocht en dat deze grond aan haar in eigendom werd overgedragen (rov. 4.16);
dat in het geval dat [ZZP-er] mocht hebben geweten dat niet [geintimeerde] maar [commissaris geintimeerde] eigenaar was van de grond, die wetenschap hier niet als wetenschap van [appellante] heeft te gelden zodat de door [appellante] ingeroepen vernietiging wegens dwaling ten tijde van de schenkingen opgaat (rov. 4.17 t/m 4.26);
dat de schenkingen daadwerkelijk voor de bouw van de mandir zijn aangewend en [commissaris geintimeerde] inmiddels een recht van erfpacht en opstal aan [geintimeerde] heeft verleend, niet kan afdoen aan de ingeroepen vernietiging wegens dwaling zodat principale grief 2 van [appellante] (waarmee werd opgekomen tegen het andersluidende rechtbankoordeel om het dwalingsberoep niet te honoreren) slaagt (rov. 4.23 t/m 4.25).

2.4

Bij het arrest van 29 maart 2019 heeft de Hoge Raad overwogen en beslist:

“3.3.1 Onderdeel 1 van het middel betoogt onder meer dat een wettelijke grondslag voor toerekening van kennis van [ZZP-er] aan [appellante] is gelegen in art. 3:66 lid 2 BW Pro en klaagt in dat verband dat het oordeel van het hof in rov. 4.20 onbegrijpelijk is omdat [geintimeerde] een beroep heeft gedaan op de schijn van bevoegdheid van [ZZP-er] om [appellante] te vertegenwoordigen en het hof de daarop gerichte stellingen van [geintimeerde] niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Het onderdeel verwijst daarbij naar de volgende stellingen van [geintimeerde] :

(i)
De vermelding van de functie van managing partner en het persoonlijke e-mailadres van [ZZP-er] bij [appellante] impliceren dat [ZZP-er] als vertegenwoordiger van [appellante] kan worden aangemerkt en dat de wetenschap waarover [ZZP-er] beschikt aan [appellante] moet worden toegerekend (memorie van antwoord onder 2.43).

(ii)
Het komt voor risico van [appellante] dat [ZZP-er] zich als vertegenwoordiger van [appellante] kon voordoen. In dat verband heeft [geintimeerde] gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671 (ING/Bera). [appellante] had er maar voor moeten zorgen dat [ZZP-er] zich niet als vertegenwoordiger van [appellante] kon voordoen. (memorie van antwoord onder 2.63-2.65).

Daarnaast wijst het onderdeel op het door de rechtbank onbestreden als vaststaand aangenomen feit dat [ZZP-er] de e-mail van 17 maart 2014 “namens” [appellante] aan [geintimeerde] heeft geschreven en dat [ZZP-er] in die e- mail vraagt om facturen voor “mijn bedrijf” en schrijft dat de bedragen waarvoor de facturen moeten worden afgegeven door “mijn bedrijf” zijn voldaan. Volgens het onderdeel had het hof ook dit vaststaande feit in zijn beoordeling moeten betrekken.

3.3.2

Deze klacht is gegrond. De hiervoor in 3.3.1 weergegeven stellingen komen erop neer dat [ZZP-er] heeft gehandeld als vertegenwoordiger van [appellante] en dat [geintimeerde] in de gegeven omstandigheden heeft mogen vertrouwen op zijn bevoegdheid daartoe (art. 3:61 lid 2 BW Pro). Deze stellingen kunnen, indien juist, meebrengen dat bij de beoordeling van het beroep op dwaling de kennis van [ZZP-er] op grond van art. 3:66 lid 2 BW Pro aan [appellante] moet worden toegerekend. Met de overweging dat niet is gebleken dat [ZZP-er] over enige bevoegdheid beschikte om [appellante] te vertegenwoordigen heeft het hof dan ook onvoldoende op deze stellingen gerespondeerd.

3.4.1

Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de kennis van [ZZP-er] in het maatschappelijke verkeer niet als kennis van [appellante] heeft te gelden en daarom niet aan [appellante] kan worden toegerekend getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd is. Dat oordeel is volgens het onderdeel niet, althans niet zonder nadere motivering, verenigbaar met een aantal in het onderdeel vermelde, door [geintimeerde] ingeroepen omstandigheden.

3.4.2

Het onderdeel is gegrond. [geintimeerde] heeft in de feitelijke instanties onder meer aangevoerd

-
dat [ZZP-er] zwager [directeur appellante] statutair directeur en enig aandeelhouder van [appellante] is om de overtreding van een relatiebeding door [ZZP-er] te maskeren;

-
dat [ZZP-er] bij [appellante] de feitelijke gang van zaken bepaalt en [appellante] als zijn eigen bedrijf beschouwt;

-
dat [directeur appellante] zelf ondeskundig is op het terrein waarop [appellante] zich beweegt;

-
dat alleen [ZZP-er] [appellante] draaiende houdt;

-
dat [ZZP-er] zich in zijn correspondentie namens [appellante] als managing partner presenteerde;

-
dat [ZZP-er] in een e-mail van 23 mei 2014 heeft bericht: “ [appellante] wordt [nieuwe naam appellante] . Per 1 juni 2014 gaan wij verder onder de naam [nieuwe naam appellante] ”;

-
dat [ZZP-er] thans in zijn hoedanigheid van belastingadviseur een eenmanszaak drijft onder de naam [nieuwe naam appellante] en dat [appellante] en [nieuwe naam appellante] beide zijn gevestigd op het woonadres van [ZZP-er] .

Deze stellingen van [geintimeerde] kunnen rechtvaardigen dat de wetenschap van [ZZP-er] dat niet [geintimeerde] maar [commissaris geintimeerde] eigenaar was van de grond waarop de mandir zou worden gebouwd, in het maatschappelijke verkeer heeft te gelden als wetenschap van [appellante] . Het hof had deze stellingen derhalve in zijn motivering moeten betrekken.

3.5.1

Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof op ontoereikende gronden is voorbijgegaan aan het door [geintimeerde] gedane bewijsaanbod. [geintimeerde] heeft aangeboden te bewijzen (memorie van antwoord, sub 2.48-51) dat [ZZP-er] de feitelijke werkzaamheden voor [appellante] verrichtte en als zodanig als contactpersoon naar buiten trad; voorts heeft [geintimeerde] onder meer aangeboden te bewijzen dat zij heeft mogen vertrouwen op vertegenwoordigingsbevoegdheid van [ZZP-er] (memorie van antwoord, sub 2.63-68), aldus het onderdeel.

3.5.2

In het voetspoor van de onderdelen 1 en 2 slaagt ook deze klacht. Nu het bewijsaanbod zag op feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat [geintimeerde] erop heeft mogen vertrouwen dat [ZZP-er] bevoegd was [appellante] te vertegenwoordigen dan wel tot het oordeel dat de kennis van [ZZP-er] in het maatschappelijke verkeer heeft te gelden als kennis van [appellante] , kon het hof daaraan niet voorbijgaan op de grond dat het niet ter zake dienend was.

3.6

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.”

Het geding na verwijzing

2.5

Bij memorie na verwijzing stelt [appellante] , samengevat, dat [geintimeerde] gerechtelijke uitspraken niet nakomt en ook na het vernietigde arrest van hof Arnhem-Leeuwarden verhaalsmogelijkheden probeert te frustreren. [geintimeerde] zou dat doen middels een ten behoeve van (de met haar te vereenzelvigen) [commissaris geintimeerde] gevestigd eerste recht van hypotheek en door geldstromen van [geintimeerde] over te hevelen naar [stichting 2] , die nu dezelfde activiteiten verricht als [geintimeerde] en de mandir exploiteert. Volgens [appellante] geldt dat paulianeus handelen civielrechtelijk als (pogingen tot of voorbereiding van) bedrieglijke bankbreuk, welk misdrijf de schenkingen op de voet van artikel 7:184 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vernietigbaar zou maken.

Met betrekking tot de ter vernietiging ingeroepen dwaling voert [appellante] aan dat de voor de door de Hoge Raad in rov. 3.3.1 weergegeven stellingen relevante e-mail dateert van 17 maart 2014. Omdat deze van ruim na de gedane schenkingen is, kan die e-mail volgens [appellante] niet hebben bijgedragen aan ten tijde van de schenkingen aanwezig vertrouwen over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [ZZP-er] en niet relevant zijn voor de toerekening van diens kennis aan [appellante] . Dat geldt volgens [appellante] ook voor de in die e-mail opgenomen vermeldingen van de functie en het e-mailadres van [ZZP-er] bij [appellante] .

Dat de Hoge Raad beslissingen van hof-Arnhem Leeuwarden onvoldoende gemotiveerd vindt, betekent volgens [appellante] nog niet dat die beslissingen niet gemotiveerd onderbouwd kunnen worden of anders zouden moeten uitvallen.

[appellante] wijst er verder op dat [ZZP-er] ten tijde van de schenkingen bestuurslid van [geintimeerde] was, zodat diens kennis (ook over wetenschap, bevoegdheden en uitvoering binnen de organisatie van [appellante] ) aan [geintimeerde] valt toe te rekenen en geen gerechtvaardigd vertrouwen bij [geintimeerde] kan opleveren.

Ook wijst [appellante] er op dat [ZZP-er] ontkent kennis over de eigendomssituatie te hebben gehad.

2.6

Bij memorie van antwoord na verwijzing stelt [geintimeerde] , samengevat, dat [appellante] in haar memorie de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing miskent en een onjuiste voorstelling van zaken geeft. Al hierom zouden de eerst na verwijzing beweerde vereenzelviging met gestelde gevolgen en de nieuw aangevoerde vernietigingsgrond van artikel 7:184 BW Pro nu niet aan de orde kunnen komen. Dit verwijzingshof moet volgens [geintimeerde] uitsluitend het dwalingsberoep van [appellante] opnieuw beoordelen. [directeur appellante] zou alleen maar als directeur en enig aandeelhouder hebben gefungeerd om [ZZP-er] ’s overtreding van een relatiebeding met zijn voormalige werkgever te maskeren, maar [ZZP-er] zou [appellante] draaiende hebben gehouden, er de feitelijke gang van zaken hebben bepaald en haar betalingen hebben geregeld. Volgens [geintimeerde] behoeft aan de dwalingsvraag eigenlijk niet te worden toegekomen omdat het aanvankelijk door [appellante] ervaren eigendomsprobleem door het inmiddels gevestigde recht van opstal tot tevredenheid van [appellante] zou moeten zijn opgelost. [ZZP-er] zou onmiskenbaar hebben geweten dat niet [geintimeerde] maar [commissaris geintimeerde] de eigenaar van de grond was. Volgens [geintimeerde] moet die kennis van [ZZP-er] op grond van de (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid aan [appellante] worden toegerekend dan wel heeft die kennis van [ZZP-er] in het maatschappelijk verkeer te gelden als wetenschap van [appellante] .

2.7

Het hof overweegt dat hij als verwijzingshof de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen het vernietigde arrest van hof Arnhem-Leeuwarden werd gewezen. Dit brengt mee dat partijen in beginsel geen nieuwe feiten, stellingen of rechtsgronden meer mogen aanvoeren, geen nieuwe bewijsaanbiedingen mogen doen en de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet mogen overschrijden. Bovendien strekken de door hof Arnhem-Leeuwarden gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en de door de Hoge Raad gegeven beslissingen, voor deze beoordeling na verwijzing tot uitgangspunt.

2.8

De door Hof Arnhem-Leeuwarden in incidenteel beroep gegeven beslissingen zijn in cassatie onbestreden gebleven. Dit betreft met name de bekrachtiging van het beroepen vonnis in reconventie en de in reconventie uitgesproken kostenveroordeling van [geintimeerde] . Dit geding na verwijzing spitst zich toe op de in principaal beroep onder vernietiging van het beroepen vonnis in conventie uitgesproken veroordeling van [geintimeerde] tot, samengevat, betaling van € 27.403,65 met wettelijke rente over € 26.365,-- vanaf 17 november 2014 en tot betaling van de proceskosten in conventie.

2.9

[appellante] grondt deze na verwijzing voorliggende vordering op de vernietiging van de schenkingsovereenkomsten. Voor zover [appellante] hiervoor nu artikel 7:184 lid 1 sub b BW Pro inroept, baseert [appellante] de vernietiging op een vóór het vernietigde arrest van hof Arnhem-Leeuwarden nog niet ingeroepen rechtsgrond. Naast het feit dat dit na verwijzing niet zonder meer is toegestaan, vereist deze nieuw ingeroepen grondslag bovendien een door [geintimeerde] gepleegd misdrijf. [appellante] doelt in de kern op de artikelen 342 en 343 van het Wet van Strafrecht, maar die artikelen kennen alleen een strafbaarstelling van de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon en niet van de rechtspersoon zelf. Reeds dit alles maakt dat deze (na verwijzing) nieuw aangevoerde rechtsgrond hier verder onbesproken kan blijven. Nu het geen vordering maar een daarvoor gestelde grondslag betreft, is een door [appellante] verzochte afzonderlijke niet-ontvankelijkverklaring in zoverre niet mogelijk.

2.1

Ter onderbouwing van de op basis van dwaling ingeroepen vernietiging van de schenkingsovereenkomsten, betoogt [appellante] in hoofdlijn dat zij de tussen 5 juni 2012 en 3 mei 2013 voor totaal € 26.365,-- aan [geintimeerde] gedane schenkingen niet had gedaan als zij had geweten dat de grond niet aan [geintimeerde] maar aan [commissaris geintimeerde] in eigendom was overgedragen en haar voor de bouw van de mandir gedane schenkingen daarmee niet ten goede van [geintimeerde] maar van grondeigenaar [commissaris geintimeerde] kwamen.

Als verweer werpt [geintimeerde] tegen dat het dwalingsberoep moet falen omdat [ZZP-er] de eigendomssituatie kende toen de schenkingen namens [appellante] werden gedaan. Volgens [geintimeerde] geldt die kennis van [ZZP-er] op grond van (de schijn van) zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid althans de verkeersopvattingen als wetenschap van [appellante] , zodat de schenkingen niet onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken kunnen zijn gedaan.

2.11

Voor zover [appellante] betwist dat [ZZP-er] de eigendomssituatie kende toen de schenkingen namens haar werden gedaan, gaat het hof daaraan voorbij. [ZZP-er] was niet alleen penningmeester van [geintimeerde] , hij was als zodanig ook aanwezig op de bestuursvergadering van 7 december 2011 waar blijkens het verslag is besproken:

“(…)

2. Stand van zaken bouw:

Voorzitter van de Raad van Toezicht heeft aangegeven dat de koop van de grond waarop de (…) mandir gebouwd zal worden (…) notarieel gepasseerd is. De eigenaar is nu [commissaris geintimeerde] (…)”

[ZZP-er] was blijkens het daarvan opgemaakte verslag ook aanwezig op de bestuursvergadering van 12 december 2011, waar die notulen van de op 7 december 2011 gehouden bestuursvergadering (behoudens ondergeschikte wijzigingen) akkoord zijn bevonden.

Voorts blijkt het uiteindelijk gecorrigeerde verslag van de bestuursvergadering van 7 december 2011 op 16 december 2011 ook nog eens aan [ZZP-er] te zijn toegemaild.

Reeds in het licht hiervan volstaat de (te) abstracte en algemene betwisting van [appellante] niet en dient voor de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat [ZZP-er] kennis droeg van de eigendomssituatie op het moment dat de schenkingen namens [appellante] werden gedaan.

2.12

Met betrekking tot de partijen verdeeld houdende kwestie of die bij [ZZP-er] aanwezige kennis omtrent de eigendomssituatie ook als wetenschap van [appellante] kan gelden, betoogt [geintimeerde] dat die kennis van [ZZP-er] als wetenschap van [appellante] heeft te gelden op grond van (de schijn van) zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid dan wel op basis van de verkeersopvattingen. Het hof honoreert dat betoog op de laatstbedoelde grond en overweegt hiertoe het navolgende.

2.13.1

Hoewel [ZZP-er] als ZZP-er in opdracht voor [appellante] werkzaam was, staat ook vast dat [ZZP-er] het gezicht van [appellante] naar buiten toe was. Bovendien werd [ZZP-er] naar buiten toe gepresenteerd als de deskundige en als enige contactpersoon en aanspreekpunt van [appellante] . Zo was [ZZP-er] bij boekenonderzoek bij [geintimeerde] blijkens het daarvan door [naam 2] op 18 juni 2013 gedateerde fiscale rapport voor de Belastingdienst bijvoorbeeld ook de contactpersoon van de daarin als adviseur aangeduide [appellante] .

2.13.2

Zoals ter zitting besproken beschikte [ZZP-er] verder over een eigen e-mailadres bij [appellante] , heeft [ZZP-er] (zoals bijvoorbeeld in de e-mailberichten van 17 maart 2014 en 23 mei 2014) ook gecorrespondeerd namens [appellante] , heeft [ZZP-er] in de e-mail van 17 maart 2014 [appellante] nadrukkelijk als zijn bedrijf aangeduid en werd [ZZP-er] in die correspondentie zelfs als managing partner van [appellante] vermeld. Ook voor zover [directeur appellante] ter zitting aangeeft dat hij bij die vermelding van [ZZP-er] als managing partner van [appellante] eerder nooit echt heeft stilgestaan, maakt dat dit laatste als zodanig niet anders.

2.13.3

Voorts is [directeur appellante] blijkens eigen verklaring ter zitting ondeskundig op het terrein waarop [appellante] zich beweegt en heeft hij [ZZP-er] bij zijn werkzaamheden voor [appellante] geholpen, maar deed hij voor [appellante] zelf weinig of niets, was [ZZP-er] de deskundige en kwam [directeur appellante] doorgaans slechts eenmaal per week naar de zaak om de gang van zaken binnen het bedrijf van [appellante] met [ZZP-er] door te spreken.

2.13.4

Alles bij elkaar volgt reeds uit de voornoemde feiten en omstandigheden dat [ZZP-er] binnen [appellante] een zodanig gewichtige en (mede-)bepalende positie innam en dat hem daarbij zodanig belangrijke (mede-)zeggenschap en bevoegdheden toekwamen, dat de bij [ZZP-er] aanwezige kennis omtrent de eigendomssituatie in het maatschappelijk verkeer als wetenschap van [appellante] heeft te gelden. [ZZP-er] betoogt dat de e-mail van 17 maart 2014 nimmer kan hebben bijgedragen aan gerechtvaardigd vertrouwen van [geintimeerde] dat de kennis van [ZZP-er] aan [appellante] kan worden toegerekend omdat die dateert van ruim na de betreffende schenkingen, maar dat gaat niet op. Zoals [geintimeerde] onvoldoende weersproken stelt, heeft [ZZP-er] zich reeds in de overgelegde e-mails van 3 juli 2012 en 14 juli 2012 als managing partner gepresenteerd.

2.14

Ongeacht of [directeur appellante] die kennis had dan wel de schenkingen feitelijk heeft gedaan, vast staat dat de schenkingen namens [appellante] zijn gedaan. Nu de destijds bij [ZZP-er] aanwezige kennis omtrent de eigendomssituatie in het maatschappelijk verkeer als wetenschap van [appellante] heeft te gelden, komt [appellante] geen beroep op dwaling toe.

Slotsom

2.15

Reeds het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd voor zover dat ter beoordeling aan dit verwijzingshof voorligt. Wat partijen verder nog aanvoeren, kan hieraan niet afdoen zodat bewijsaanbiedingen (ook bij succes) niet kunnen bijdragen aan de in deze zaak te nemen beslissingen.

Als de in principaal beroep overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de proceskosten van dat beroep veroordelen. Anders dan [geintimeerde] klaarblijkelijk meent, zal het hof geen nieuwe kostenveroordeling voor de eerste aanleg in conventie uitspreken omdat deze al besloten ligt in het te bekrachtigen beroepen vonnis.

Voor zover partijen concluderen tot andere nevenvorderingen dan waarop hof Arnhem-Leeuwarden al heeft beslist, zijn dat eisvermeerderingen die na verwijzing niet meer zijn toegestaan. Voor het door [appellante] verzochte ontslag uit de door de Hoge Raad uitgesproken kostenveroordeling, bestaat bovendien geen grond.

Het hof beslist als volgt.

3.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het beroepen vonnis voor zover dat ter beoordeling aan dit verwijzingshof voorligt;

veroordeelt [appellante] tot betaling van de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] op € 1.937,-- aan griffierecht en € 6.955,-- aan salaris advocaat voor het principaal beroep;

verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2021.

griffier rolraadsheer