ECLI:NL:GHSHE:2021:186

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.254.665/01

arrest van 26 januari 2021

in de zaak van

1.[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.P. Boot te Utrecht,

2.de vereniging Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gevoegde partij aan de zijde van [appellant] ,

hierna aan te duiden als FNV,

advocaat: mr. J.P. Boot te Utrecht,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M. Harte te Terneuzen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juli 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 6714330 / 18-738 gewezen vonnis van 7 november 2018.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 30 juli 2019;
de memorie van grieven van FNV,
de memorie van antwoord met producties;
een akte uitlating producties van [appellant] en FNV met twee producties,
een antwoordakte van [geïntimeerde] met een productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

Waar gaat het om in deze zaak?

6.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag hoe een bepaling in de cao van [geïntimeerde] moet worden uitgelegd. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de cao niet goed toegepast. [geïntimeerde] heeft te weinig extra verlofdagen aan hem toegekend, aldus [appellant] . In de betreffende bepaling staat opgesomd wat het aantal extra verlofdagen is. [geïntimeerde] heeft niet dat genoemde aantal extra verlofdagen aan [appellant] toegekend, maar 80% van dat aantal, omdat [appellant] maar 80% van de arbeidstijd werkzaam was. Volgens [appellant] was dat onjuist. [appellant] eist betaling van het bedrag dat correspondeert met de gemiste vrije dagen. FNV, die partij is bij de cao met [geïntimeerde] , heeft gevorderd om zich te mogen voegen aan de zijde van [appellant] . Het hof heeft dat bij genoemd tussenarrest toegestaan. FNV is het volledig eens met de eis van [appellant] en de daaraan ten grondslag liggende uitleg van de cao.

Van welke feiten gaat het hof uit?

6.2.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

6.2.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is vanaf 7 augustus 1989 tot 1 april 2018 in dienst geweest bij [geïntimeerde] , laatstelijk in de functie van laadschopmachinist tegen een salaris van € 3.183,23 bruto per maand exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor personeel in de Stuwadoors en Technische Dienst bij [de vennootschap] van toepassing. Deze cao is gesloten tussen [geïntimeerde] en FNV (en een andere vakbond).

6.2.2.

In artikel 16 van de cao is een regeling opgenomen die het mogelijk maakt om vanaf 62-jarige leeftijd nog maar 80% van de werktijd te werken, maar daarvoor 90% loon te ontvangen onder voortzetting van 100% pensioenopbouw. Deze regeling wordt de vitaliteitsregeling genoemd.

In artikel 22 van de cao is een regeling opgenomen die voorziet in extra vrije dagen voor werknemers van 62 tot en met 64 jaar. Deze regeling zal worden aangeduid als de extraverlofregeling.

6.2.3.

[appellant] heeft vanaf 1 april 2016 (dus op 62 jarige leeftijd) gebruik gemaakt van de vitaliteitsregeling en vanaf het bereiken van de 62-jarige leeftijd heeft [appellant] gebruik gemaakt van de extraverlofregeling. Voor wat betreft de extraverlofregeling heeft [geïntimeerde] 80% van de in artikel 22 van de cao genoemde extra vrije dagen toegekend. [appellant] heeft die extra vrije dagen opgenomen.

Wat staat er in de cao?

6.3.

Zowel de vitaliteitsregeling als de extraverlofregeling zijn opgenomen in deel A, de algemene artikelen, van de cao. De vitaliteitsregeling is onderdeel van hoofdstuk V ‘Overige voorzieningen’. De extraverlofregeling is onderdeel van hoofdstuk VII ‘Vakantie- en snipperdagen’.

6.3.1.

De vitaliteitsregeling is vastgelegd in artikel 16. Deze bepaling luidt als volgt:

“Om tegemoet te komen aan de latere ingangsdatum van de AOW-uitkering kan een werknemer, geboren tussen 1950 en 1959, er voor kiezen om na de leeftijd van 60 jaar gedurende twee jaar gebruik te maken van een regeling 80 % werken, 90 % loon en 100 % pensioenopbouw. Na beëindiging van deze regeling dient de werknemer met pensioen te gaan. Vanuit SVBPVH krijgt de werkgever per deelnemende werknemer een vergoeding van € 12.500,-.

Voor de periode tussen 65 jaar en aanvang van de AOW-uitkering komt de werknemer, bij deelname aan deze regeling, in aanmerking voor een stimuleringspremie vanuit SVBPVH (voor de hoogte van deze premie wordt verwezen naar het reglement).

Bij deelname aan de vitaliteitsregeling worden alle vakantiedagen pro rata (80 %) toegekend (art. A 20, A 21 en B 5 en bijlage I-II).

(…)”

6.3.2.

De extraverlofregeling is vastgelegd in artikel 22. Artikel 22 heeft als kop
“Vrije dagen voor werknemers van 62 t/m 64 jaar”en luidt als volgt:

“Extra verlof oudere werknemers

Als overgang naar pensionering kan op vrijwillige basis gebruik worden gemaakt van een bijzondere verlofregeling met behoud van 90 % van het loon.

Het aantal onder de 90 %-regeling vallende extra verlofdagen bedraagt:

voor 62-jarigen: 6 dagen per jaar

voor 63-jarigen: 15 dagen per jaar

voor 64-jarigen: 48 dagen per jaar

Bij het bereiken van bovengenoemde leeftijden zal dienen te worden beslist of men van de hierbij behorende vrije dagen gebruik wil maken, waarmee men zich dan voor een jaar hieraan verbindt.

De ter beschikking gekomen vrije dagen zullen respectievelijk per 2 maanden, 3 weken en 1 week worden opgenomen, bij voorkeur aansluitend aan het weekend.

Bij arbeidsongeschiktheid gedurende een periode, gelijk aan die als bedoeld in bovenstaande alinea, wordt de regeling opgeschort.

Het opsparen van de in dit verband verkregen vrije dagen is niet toegestaan, evenmin als het in geld uitkeren van het tegoed.”

Wat vorderde [appellant] bij de kantonrechter, wat was de beslissing van de kantonrechter en wat vordert [appellant] in hoger beroep?

6.4.1.

[appellant] vorderde (samengevat) dat de kantonrechter [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom zou veroordelen artikel 22 cao na te leven zonder toepassing van het pro rata percentage ex artikel 16 cao en daarmee aan [appellant] alsnog de onterecht niet toegekende vrije dagen toe te kennen, zijnde een bedrag van € 2.396,88, met veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Na wijziging van eis ter zitting vorderde [appellant] een vergoeding inzake het niet opgenomen deel van de in artikel 22 cao genoemde vrije dagen.

6.4.2.

De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen.

6.4.3.

[appellant] en FNV vinden dat het hof het vonnis waarvan beroep moet vernietigen. [appellant] vordert alsnog toewijzing van zijn gewijzigde eis (zoals hiervoor in 6.4.1 weergegeven), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Het hof begrijpt dat [appellant] bedoelt dat [geïntimeerde] moet worden veroordeeld tot betaling van € 2.110,30 bruto (in hoofdsom), zijnde de waarde van 9 verlofdagen tegen 90% van het loon.

Hoe moet de cao worden uitgelegd?

6.5.

De grieven zijn gericht tegen de door de kantonrechter gegeven uitleg van de cao. FNV heeft geen grieven gericht tegen het vonnis, maar zich geschaard achter de grieven van [appellant] en argumenten aan die grieven toegevoegd. Het hof zal die grieven en de daaraan door FNV toegevoegde argumenten gezamenlijk bespreken.

6.5.1.

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop.

FNV en [geïntimeerde] zijn partij bij de cao. Hun kennis die niet uit de tekst van de cao volgt, zal het hof niet in de beoordeling meenemen. In dit geding is FNV immers niet de partij die nakoming van de cao voor zichzelf afdwingt. [appellant] eist nakoming van de cao. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 17 september 1993 (ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994, 173) waarin het volgende is overwogen:

“De Hoge Raad stelt voorop dat het hier gaat om een bepaling in een CAO. Bij de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst zijn de individuele werknemers niet betrokken, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen.”

6.5.2.

FNV heeft in zijn memorie van grieven de achtergrond, de geschiedenis en de bedoeling geschetst van de ouderenregelingen zoals de vitaliteitsregeling en de extraverlofregeling.

Het hof kan geen acht slaan op deze achtergrond en op deze partijbedoeling, omdat deze niet uit de cao blijken. Aan deze cao is geen schriftelijke toelichting toegevoegd. Het hof kan zich dus alleen baseren op hetgeen in de cao is vermeld. Volgens [appellant] en FNV is deze cao een ‘magere’ cao vergeleken met andere cao’s in de haven. Het hof ziet geen aanleiding om in de beoordeling te betrekken wat er in andere cao’s wordt geregeld op dit punt, omdat in de cao zo’n verwijzing ontbreekt. Van werknemers kan niet worden verwacht dat zij in andere, niet voor hen geldende, cao’s kijken om hun rechtspositie te bepalen. Overigens valt niet af te bakenen welke cao’s dan moeten worden meegenomen in een vergelijking. Dat zou afbreuk doen aan de rechtszekerheid.

6.5.3.

Het hof neemt verder in aanmerking wat de Hoge Raad nadien over dit onderwerp nader heeft overwogen in zijn arrest van 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427 DSM/Fox).

“4.4. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.

Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C 00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C 01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

4.5

De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.”

6.5.4.

Volgens [appellant] en FNV heeft de kantonrechter ten onrechte de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen in de beoordeling betrokken. Volgens [appellant] en FNV was daartoe geen aanleiding, omdat de tekst van de cao volstrekt duidelijk is, zodat aan de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen niet meer kan worden toegekomen. Volgens [appellant] en FNV staat in artikel 22 duidelijk vermeld welk aantal verlofdagen moet worden toegekend. In artikel 22 staat niets vermeld over een aantal dagen pro rata of over deeltijdwerk. De extra verlofdagen zijn niet in een percentage uitgedrukt, maar in een getal. Aan artikel 22 is volgens [appellant] en FNV niets onduidelijk.

Het hof verwerpt dat standpunt. Zoals uit het hiervoor weergegeven oordeel van de Hoge Raad volgt, dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de cao is gesteld en kan wel degelijk acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

6.5.5.

Volgens [appellant] en FNV volgt niet alleen uit artikel 22 dat die bepaling niet pro rata mag worden toegepast, maar blijkt dat ook uit artikel 16. In dat artikel wordt namelijk alleen verwezen naar de artikelen 20 en 21. Een verwijzing naar artikel 22 ontbreekt. Volgens [appellant] en FNV wordt in de cao telkens uitdrukkelijk aangegeven wanneer een pro rata berekening geldt. Zij verwijzen als voorbeeld naar lid 1 van artikel 20.

Het hof verwerpt dat standpunt, aangezien in artikel 16 ook wordt vermeld dat ‘alle’ vakantiedagen pro rata (80%) worden toegekend. Anders dan [appellant] en FNV menen, blijkt dus niet heel duidelijk uit artikel 16, dat artikel 22 niet pro rata kan worden toegepast.

Dat volgt evenmin uit de pro rata verwijzing in artikel 20 lid 1, omdat het daar gaat om een indiensttreding in de loop van het jaar.
Tot slot ziet het hof niet in waarom “vrije dagen”, althans “verlofdagen” niet zouden kunnen vallen onder “vakantiedagen” zoals [appellant] en FNV betogen. Immers, artikel 22 (waarin de termen “extra verlof”, “extra verlofdagen” en “vrije dagen” worden gebruikt) valt onder het hoofdstuk “vakantie- en snipperdagen”.

6.5.6.

Volgens [appellant] en FNV kent de cao geen deeltijdwerk en wordt bij [geïntimeerde] in de operationele functies niet in deeltijd gewerkt. De cao geldt alleen voor het operationele personeel. Het hof merkt hierover op dat de cao inderdaad geen definitie kent van het werken in deeltijd dienstverband. Ook elders in de cao staan geen bepalingen over het werken in deeltijd. Anders dan [appellant] en FNV menen, betekent dat niet, dat de cao deeltijd werken niet toestaat of dat [geïntimeerde] geen rekening mag of moet houden met werken in deeltijd. Indien een werknemer van [geïntimeerde] een aanpassing wil van de arbeidsduur, zal [geïntimeerde] dat in beginsel moeten toestaan op grond van de Wet flexibel werken. Om die reden kan het ontbreken van deeltijdbepalingen in de cao, niet tot gevolg hebben dat de cao zo moet worden uitgelegd dat deze slechts is bedoeld voor het werken in voltijd dienstverband. De redenering van [appellant] en FNV volgend, leidt ertoe dat werknemers met een deeltijd dienstverband ofwel helemaal geen rechten aan de cao zouden kunnen ontlenen, ofwel alle rechten passend bij een voltijd dienstverband zouden hebben, omdat de cao het onderscheid tussen voltijd en deeltijd werk niet maakt. Zowel in het ene als in het andere geval leidt die uitleg tot een onaannemelijk rechtsgevolg.

6.5.7.

Het hof is van oordeel dat artikel 16 van de cao zo moet worden opgevat dat ook artikel 22 daaronder valt. Het hof acht de door [geïntimeerde] gegeven uitleg aannemelijker dan de door FNV en [appellant] gegeven uitleg. In artikel 16 staat immers dat bij deelname aan de vitaliteitsregeling
allevakantiedagen pro rata (80 %) worden toegekend. De artikelen 20 en 21 staan ‘slechts’ tussen haakjes. Dat kan dus duiden op voorbeelden, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Het hof acht de door [appellant] en FNV gegeven uitleg minder aannemelijk dan de door [geïntimeerde] gegeven uitleg, vanwege het rechtsgevolg van de door [appellant] en FNV verdedigde uitleg. Daartoe overweegt het hof het volgende.

6.5.8.

Zowel de vitaliteitsregeling als de extraverlofregeling zijn gericht op de periode voorafgaand aan pensionering. Van die regelingen kan gelijktijdig gebruik worden gemaakt, maar het is ook mogelijk om alleen van de ene of alleen van de andere regeling gebruik te maken. Wanneer het hof een vergelijking maakt tussen [appellant] en een fictieve collega die alleen gebruik maakt van de extraverlofregeling, leidt dat ertoe dat in de optiek van [appellant] en FNV die fictieve collega hetzelfde aantal extra verlofdagen krijgt als [appellant] , in beide gevallen tegen een vergoeding van 90% van het loon. Maar volgens die uitleg hoeft [appellant] daarvoor slechts 80% van de werktijd werkzaam te zijn, terwijl die fictieve collega daarvoor 100% moet werken. Anders gezegd, het is niet logisch en levert een ongerijmd resultaat op dat de fictieve collega harder moet werken voor hetzelfde aantal extra verlofdagen tegen dezelfde beloning (90% loon) als [appellant] . Nog anders gezegd, het is niet logisch dat de fictieve collega 10% loon ‘inlevert’ om hetzelfde aantal extra verlofdagen te krijgen als [appellant] , die daarvoor geen loon ‘inlevert’ (want al 10% van het loon had ingeleverd op grond van de vitaliteitsregeling). Het komt erop neer dat de fictieve collega in de periode van het extra verlof ‘slechts’ 90% loon ontvangt. In die zin levert hij 10% loon in. Hij heeft 10% minder te besteden, maar [appellant] niet, want in de optiek van [appellant] ontvangt hij al 90% loon. Voor [appellant] is 90% loon al de gebruikelijke beloning op grond van de vitaliteitsregeling (en daarvoor hoeft hij maar 80% te werken).

[appellant] heeft nog gewezen op het doel van de extraverlofregeling en in dit verband aangevoerd dat die regeling voor hem een voorwaarde was om de ploegendienst vol te kunnen houden tot zijn pensionering. Het hof begrijpt dat, maar acht ook dat argument van onvoldoende gewicht. Immers, de fictieve collega zal behoefte hebben aan meer extra verlofdagen dan [appellant] , omdat de fictieve collega 100% werkt en niet 80% zoals [appellant] . Volgens de uitleg van [geïntimeerde] wordt [appellant] dus net zo veel ontlast als de fictieve collega, terwijl volgens de uitleg van [appellant] en FNV, [appellant] (veel) meer ontlast zou worden dan de fictieve collega.

6.5.9.

Het hof is kortom van oordeel dat [geïntimeerde] artikel 22 van de cao op juiste wijze heeft toegepast. Het hof verwerpt de door [appellant] en FNV bepleite uitleg.

Wat is de slotsom?

6.6.

Het hof passeert het bewijsaanbod, omdat bewijslevering niet tot een andere beslissing kan leiden. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant] en FNV veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. In het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof de beslissing over de proceskosten in het incident aangehouden. [geïntimeerde] is destijds door het hof in de gelegenheid gesteld om te antwoorden in het incident, maar zij heeft daar geen gebruik van gemaakt. [geïntimeerde] heeft ter zake het incident tot voeging dus geen kosten gemaakt.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] en FNV in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 741,- aan griffierecht en op € 1.138,50 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, A.L. Bervoets en B. Kloppert en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2021.

griffier rolraadsheer