Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.241.641/01
arrest van 15 juni 2021
in de zaak van
[de venootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,
tegen
[de vennootschap 2] (thans genaamd [huidige naam] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.P. Lobé te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juni 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/233051/HA ZA 17-143 gewezen vonnis van 9 mei 2018.
1.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 30 juni 2020;
- het proces-verbaal van de enquête en de contra-enquête van 12 februari 2021, met productie 25 (e-mailcorrespondentie) van [de venootschap 1] ;
- de memorie na enquête en contra-enquête van [de vennootschap 2] , met producties 31 t/m 35;
- de memorie na enquête en contra-enquête van [de venootschap 1] , met productie 25 (jaarrekening 2015).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
2.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [de vennootschap 2] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat:
a. a) op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd,
en
b) dat [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld de onder a) vermelde verbintenis niet te zullen nakomen,
en ook
c) dat [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] zijn overeengekomen dat de afnameverplichting van [de vennootschap 2] is verminderd met die producten die zij uiteindelijk niet heeft afgenomen.
2.2.
Het hof staat voor de beoordeling of [de vennootschap 2] het bewijs hiervan heeft geleverd. [de vennootschap 2] heeft in haar memorie na enquête en contra-enquête geconcludeerd dat zij in het bewijs is geslaagd. Allereerst heeft zij echter aangevoerd dat het hof in zijn tussenarrest, kort samengevat en zakelijk weergegeven, een ‘verrassingsbeslissing’ heeft gegeven door de rechtsgronden aan te vullen met (de toepassing van) bepalingen van het WKV, terwijl partijen het WKV geen onderdeel van hun rechtsstrijd hebben gemaakt, door niet eerst ter zitting de toepasselijkheid van het WKV aan de orde te stellen en partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan de toepasselijkheid van bepalingen van het WKV aan te passen. Daarmee heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, aldus [de vennootschap 2] . [de vennootschap 2] betoogt daarnaast dat het hof in dat kader de inhoud van de leveringsverplichting van [de venootschap 1] onjuist heeft uitgelegd en als gevolg daarvan een foutieve bewijsopdracht aan [de vennootschap 2] heeft gegeven.
[de venootschap 1] weerspreekt dit alles en gaat in haar memorie na enquête en contra-enquête uit van de door het hof toegepaste bepalingen van het WKV en de daarop gegeven bewijsopdrachten.
Het hof overweegt het volgende.
2.3.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof onder andere het volgende overwogen.
Over de toepasselijkheid van het WKV
2.3.1.
Het gaat hier om een koopovereenkomst van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, terwijl die staten, België en Nederland, partij bij het WKV zijn. Op grond van artikel 1 aanhef en sub a WKV is het WKV op de overeenkomst tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] van toepassing. Een van de uitzonderingen genoemd in de artikelen 2, 3 en 6 WKV doet zich niet voor. Slechts wanneer partijen de toepasselijkheid van het WKV zouden hebben uitgesloten, zou uitsluitend nationaal Nederlands recht van toepassing zijn. Dat hebben zij echter niet gedaan. Dat betekent dat het WKV op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is, en dat wanneer een regel van nationaal Nederlands recht strijdig is met het WKV, het WKV voorgaat (rov 3.5.1.).
Over de uitleg van de inhoud van de leveringsverplichting van [de venootschap 1]
2.3.2.
Het hof stelt vast dat geen van partijen heeft gesteld dat en zo ja welke verklaringen zij over en weer hebben afgelegd voorafgaand aan of bij het tot stand komen van de overeenkomst of tijdens de bespreking op 27 februari 2015 over de betekenis van levertermijnen en leveringsdata. Bij de uitleg staan het hof dan de schriftelijke stukken van partijen en de omstandigheden van het geval ter beschikking. De offerte van 26 februari 2015 vermeldt dat levertermijn en leveringsdata bij opdracht moeten worden overeengekomen. Deze bewoordingen duiden er niet, reeds als zodanig en zonder meer, op dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag van de bespreking van 27 februari 2015 bevat evenmin aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag vermeldt dat nog nadere afstemming nodig is, waarvoor de planning van de aannemer nodig is. Blijkens het verslag is die planning nog niet bekend. De vermelding dat in week 25/26 tussen de 5 en 6 km aan producten aanwezig moet zijn op het werk en dat die eind juni moeten zijn ingebouwd is ontoereikend voor het oordeel dat partijen over en weer redelijkerwijs moesten begrijpen dat zij een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen in die zin dat de enkele overschrijding daarvan tot verzuim leidt.
Voor de gevolgtrekking dat partijen in een later stadium wel fatale termijnen zijn overeengekomen is vereist dat feiten en omstandigheden steun voor zo’n oordeel bieden.
In de correspondentie tussen partijen ziet het hof die niet. Ook het bericht van [de venootschap 1] van 11 mei 2015 biedt voor de stelling van [de vennootschap 2] dat op dat moment een fatale termijn tussen partijen is afgesproken, geen steun. Zoals onder 3.1.15 weergegeven betreft het hier een concept leveringsvoorstel van de zijde van [de venootschap 1] . Van de zijde van [de venootschap 1] wordt in dit bericht opgemerkt dat [de venootschap 1] de totale planning zal bespreken met de producent en dat [de venootschap 1] zal proberen die zo goed mogelijk in te passen in de planning van [de vennootschap 2] . Ook daaruit valt niet af te leiden dat op dat moment een fatale termijn is overeengekomen.
De omstandigheden van het geval kunnen ook meebrengen dat van een fatale termijn of termijnen moet worden gesproken, c.q. dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevat als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348). Daarvan zou sprake kunnen zijn indien op grond van beschikbare feiten en omstandigheden zou kunnen worden geoordeeld dat [de venootschap 1] , gelet op de haar bekende harde en fatale uitvoeringstermijnen van BAC, redelijkerwijs moest begrijpen dat zij op bepaalde tijdstippen een bepaalde hoeveelheid producten diende te hebben geleverd omdat nakoming op een later tijdstip zinloos zou zijn omdat [de vennootschap 2] dan de uiterste opleverdata van BAC niet meer zou kunnen halen. [de vennootschap 2] heeft echter onvoldoende informatie aangereikt om het hof in staat te stellen te beoordelen wanneer zij welke hoeveelheden producten uiterlijk nodig had om het werk tijdig te kunnen voltooien. De enkele verwijzing naar de vermelding in het besprekingsverslag van 27 februari 2015, dat in week 25/26 (hof: lopend van 15 tot en met 28 juni 2015) tussen de 5 en 6 km aanwezig moet zijn, is daarvoor ontoereikend. Het hof kan niet vaststellen dat en zo ja welke tijdstippen als fataal tussen partijen gelden. Het hof houdt daarom het bij zijn verdere beoordeling ervoor dat partijen geen fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen.
Aan de orde is nu of aan artikel 72 lid 2, dan wel lid 3 WKV is voldaan. Geen enkel schriftelijk stuk dat [de vennootschap 2] in dit kader heeft genoemd, bevat een redelijke kennisgeving aan [de venootschap 1] van het voornemen tot ontbinding, noch strekt ertoe [de venootschap 1] in staat te stellen alsnog een bepaalde prestatie binnen een concrete gestelde termijn te verrichten. [de vennootschap 2] deelt wel mee dat zij [de venootschap 1] aansprakelijk houdt voor schade, maar dat is geen mededeling in de zin van artikel 72 lid 2 WKV.
Alleen indien aan artikel 72 lid 1 en 3 WKV is voldaan, zou het beroep op (gedeeltelijke) ontbinding van [de vennootschap 2] kunnen worden gehonoreerd. Blijkens het verslag van 27 februari 2015 heeft [de venootschap 1] toen zich verbonden er zorg voor te dragen dat er in week 25/26 5 tot 6 km aan lijngoten op het werk was geleverd. Hiermee is sprake van een overeengekomen bepaalde (maar niet fatale) termijn als bedoeld in artikel 33 sub b WKV. Partijen spreken in hun stukken over diverse planningen, maar zoals hierboven al is overwogen stellen zij nergens voldoende gemotiveerd dat en zo ja welke andere afspraak zij hebben gemaakt dan de voormelde. [de venootschap 1] stelt wel dat voormelde afspraak achterhaald is, maar ook zij heeft geen feiten of omstandigheden aangereikt die tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat partijen een andere concrete leveringsafspraak hebben gemaakt. Voor een geslaagd beroep op (gedeeltelijke) ontbinding is, gelet op de ruimte die de afspraak van 27 februari 2015 aan [de venootschap 1] biedt, vereist dat vast komt te staan dat op 18 mei 2015 duidelijk is geworden dat [de venootschap 1] zal tekortschieten doordat [de venootschap 1] niet vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten zal hebben geleverd èn dat komt vast te staan dat [de venootschap 1] op 18 mei 2015 heeft verklaard dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen. Het hof is van oordeel dat [de vennootschap 2] niet voldoende concreet heeft gesteld welke hoeveelheid lijngoten zij op welke tijdstippen wel geleverd heeft gekregen. In de memorie van antwoord (nr. 44) heeft [de vennootschap 2] wel een berekening gemaakt van de benodigde en de daadwerkelijke capaciteit vanaf 18 mei 2015 tot 12 juni 2015 bij de producent van de goten en volgt daaruit volgens [de vennootschap 2] dat [de venootschap 1] nooit aan haar verplichtingen zou hebben kunnen voldoen. [de vennootschap 2] stelt dat tijdens de bespreking op 18 mei 2015 is gebleken dat [de venootschap 1] niet tijdig aan haar verplichtingen kon voldoen en dat toen ook verklaarde. [de venootschap 1] stelt daarentegen, eveneens zonder onderbouwing, dat er 5 tot 6 km lijngoten aanwezig waren op het werk in week 24. [de venootschap 1] stelt in dat verband ook dat de berekening van [de vennootschap 2] niet klopt omdat een deel van de goten als voorraad aanwezig was bij de producent en dat het derhalve onjuist is om uit te gaan van de productiecapaciteit over 18 mei 2015 tot 12 juni 2015. [de venootschap 1] heeft betwist dat zij op 18 mei 2015 zou hebben verklaard dat zij niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Geen van partijen stelt wat er nu concreet door wie is verklaard tijdens de bespreking op 18 mei 2015.
Het hof zal, ondanks dat de stellingen van [de vennootschap 2] algemeen zijn geformuleerd, ten behoeve van de waarheidsvinding [de vennootschap 2] conform haar aanbod toelaten te bewijzen dat op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd, en dat [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld die verbintenis niet te zullen nakomen (rov. 3.12.6 t/m 3.12.10.).
2.4.
Geen strijd met het beginsel van hoor en wederhoor
2.4.1.
Het hof verwerpt het betoog in de memorie van [de vennootschap 2] , kort gezegd, dat het in zijn tussenarrest niet buiten de rechtsstrijd van partijen het WKV ambtshalve had mogen toepassen en dat het een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Ingevolge art. 10:2 BW geldt dat de regels van het internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht ambtshalve worden toegepast (art. 25 Rv). Dit brengt mee dat het hof de inhoud van het toe te passen recht uit eigen beweging en onafhankelijk van de standpunten van partijen dient te achterhalen, zoals het hof in het tussenarrest heeft gedaan. [de vennootschap 2] bestrijdt ook niet dat het WKV in deze zaak van toepassing is. Het gaat om een koopovereenkomst van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, terwijl die staten, België en Nederland, partij bij het WKV zijn. Op grond van artikel 1 aanhef en sub a WKV is het WKV op de overeenkomst tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] van toepassing. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen van deze eindbeslissingen in het tussenarrest, noch om [de vennootschap 2] in de gelegenheid te stellen om haar stellingen onder het WKV aan te vullen (memorie na enquête en contra-enquête nr. 11).
2.4.2.
Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat toepassing van het WKV in de gegeven omstandigheden voor [de vennootschap 2] binnen de rechtsstrijd in hoger beroep voorzienbaar was. Zoals [de venootschap 1] in haar memorie na enquête en contra-enquête aanvoert, heeft [de venootschap 1] al bij memorie van grieven op meerdere bepalingen van het WKV een beroep gedaan. Ingevolge artikelen 24 en 25 Rv was en is het hof reeds daarom gehouden te beslissen over hetgeen door [de venootschap 1] met een beroep op bepalingen van het WKV is aangevoerd. Gelet daarop is van [de vennootschap 2] te vergen dat zij in haar memorie van antwoord verweer voert tegen hetgeen met een beroep op het WKV door [de venootschap 1] is aangevoerd. Het kon voor [de vennootschap 2] dan ook geen ‘verrassing’ zijn dat het hof de beoordeling op het in dit geschil toepasselijke recht van het WKV heeft verricht. Van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is dus geen sprake. De omstandigheid dat het hof ter zitting de vraag naar het toepasselijke recht niet aan de orde heeft gesteld - maar zich heeft geconcentreerd op het verder uitdiepen van de feiten - doet daar evenmin aan af.
2.5.
Geen wijziging van de beslissing over de uitleg van de inhoud van de leveringsverplichting van [de venootschap 1]
2.5.1.
[de vennootschap 2] heeft aangevoerd dat de uitleg van het hof, hierboven weergegeven in rov. 2.3.2., in strijd is met de kenbare bedoeling van partijen en met de afspraken zelf.
2.5.2.
Het hof overweegt dat in het tussenarrest uitgebreid is gemotiveerd op grond van welke feiten het hof is gekomen tot de uitleg van de inhoud van de leveringsverplichting van [de venootschap 1] . Het ter discussie stellen van deze uitleg in de memorie na dit tussenarrest op grond van nieuwe argumenten is in strijd met de twee-conclusie regel. Deze nieuwe argumenten worden daarom niet beoordeeld. Voor het oordeel dat sprake is van een beslissing die berust op een feitelijke misslag die noopt ambtshalve daarvan terug te komen biedt het door [de vennootschap 2] aangevoerde evenmin grond.
2.6.
De bewijswaardering
2.6.1.
[de vennootschap 2] heeft in het kader van de bewijslevering [voormalig directeur van de vennootschap 2] , voormalig directeur van [de vennootschap 2] , en [afdelingshoofd outside-infrastructure van BAC] , afdelingshoofd outside-infrastructure van BAC als getuigen laten horen. [de venootschap 1] heeft [directeur van de vennootschap 1] , directeur van [de venootschap 1] , als getuige laten horen en een schriftelijke verklaring van 14 december 2020 van [producent] in het geding gebracht.
2.6.2.
De verklaring van [voormalig directeur van de vennootschap 2] luidt als volgt.
“ [de vennootschap 2] merkte dat de planning van [de venootschap 1] van 11 mei 2015 niet werd gevolgd. BAC wilde dat wij naar [producent] gingen. We hebben afgesproken op 18 mei 2015 te gaan. Het doel was te weten te komen of de levering conform planning haalbaar was of niet. We hebben geteld hoeveel goten [de venootschap 1] al had geleverd. Daar bestond geen discussie over tussen partijen. We hebben ter plekke geteld hoeveel goten er klaarstonden bij [producent] . [de venootschap 1] heeft samen met ons geteld. Er was geen discussie over de telling. Ook hebben we ter plekke bekeken hoeveel goten er per dag gemaakt zouden kunnen worden. We zijn toen tot de conclusie gekomen dat levering conform de planning niet haalbaar was. Er is de optie besproken de productiecapaciteit te vergroten door bijvoorbeeld ’s nachts of in het weekend te werken maar [producent] kon daar geen exploitatievergunning voor krijgen. De algemene conclusie ter plekke was dan ook dat er onvoldoende goten geleverd zouden kunnen worden. Op 18 mei wisten we nog niet wat BAC naar aanleiding van het bezoek bij [producent] zou beslissen. Maar wij hebben toen geconstateerd dat levering conform de planning van [de venootschap 1] , te weten tegen week 23 een aantal van 5.704 meter goten aan leveringen niet haalbaar was. Op 18 mei is er niet met [de venootschap 1] gesproken over aanpassing van de overeenkomst tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] over de omvang van de leveringen. De bijeenkomst van 18 mei ging over de vraag of in week 23 de 5.704 meter geleverd zou kunnen worden.
Op de vragen van mr. Lobé antwoord ik als volgt:
Op 18 mei is ter plekke gezocht naar mogelijkheden voor extra productie. Achteraf is gebleken dat een extra mal inzetten een mogelijkheid was. Wij hebben toen tegen [de venootschap 1] gezegd als dat een optie is dan moet je dat doen. U houdt mij voor productie 26 bij conclusie van antwoord van [de vennootschap 2] . Die productie bevat de planning van [de venootschap 1] en dat is een lineaire planning. Die planning kwam niet overeen met de planning van [de venootschap 1] om week 23 5.704 meter goten te hebben geleverd. Ik wijs u op een brief van 27 mei van BAC waarin BAC zegt dat op 18 mei is vastgesteld dat onvoldoende goten zouden kunnen worden geleverd. Naar aanleiding van de vandaag door [de venootschap 1] ingebrachte verklaring van [producent] merk ik op dat de mededeling dat conform contract kon worden geleverd vermoedelijk op een misverstand berust. Dit omdat daarbij wordt uitgegaan van een lineaire planning met leveringen tot 3 augustus 2015. U houdt mij voor productie 27 bij conclusie van antwoord van [de vennootschap 2] waarin in een e-mail van [de vennootschap 2] is vermeld dat leveringen gevoelig zijn aangepast. Ik merk op dat op 18 mei gezamenlijk is vastgesteld dat er te weinig goten waren en te weinig goten konden worden geleverd. Op 19 mei is over dit bezoek vervolgens een bijeenkomst tussen [de vennootschap 2] en BAC gehouden.
Op de vragen van mr. Van Sintmaartensdijk antwoord ik als volgt:
De lijst van 13 mei 2015 (productie 26) heb ik op 19 mei gekregen. Die lijst is niet op 18 mei besproken. Op 18 mei is wel gesproken over productietijden en mogelijkheden, zo ook de mogelijkheid om op zaterdag te werken. Op 18 mei is in mijn herinnering niet over de crossing gesproken. Ik heb geen kennis van productietijden van [producent] als het gaat om met of zonder de crossing. Ik heb geen kennis over het feit of [producent] op 18 mei over exacte productietijden heeft gesproken. De functie die ik destijds uitoefende was directeur productie-uitvoering en asfalt. Ik kan me niet herinneren dat er op 18 mei een productielijst op tafel is gekomen.”
2.6.3.
De verklaring van [afdelingshoofd outside-infrastructure van BAC] luidt als volgt.
“Ik was niet aanwezig op 18 mei bij [producent] . [medewerker van BAC] van BAC was wel aanwezig. Op 19 mei heeft er intern overleg plaatsgehad daarbij heb ik met [medewerker van BAC] gesproken. De werfleider [werfleider] was ook aanwezig. BAC wist wat er al aan haar geleverd was. [medewerker van BAC] heeft ter plaatse gekeken wat er op voorraad stond. Op 19 mei heeft [medewerker van BAC] mondeling gerapporteerd over de productiemogelijkheden van [producent] en ook wat ze heeft gezien op 18 mei. De conclusie naar aanleiding van de bevindingen op 18 mei hebben we intern op 19 mei getrokken. Ik heb geen herinnering aan concrete cijfers of getallen die door [medewerker van BAC] op 19 mei zijn genoemd. Er is wel over cijfers gesproken. Er is wel een werfverslag van de bijeenkomst van 19 mei gemaakt.
Op de vragen van mr. Lobé antwoord ik als volgt:
Met de getallen die [medewerker van BAC] op 19 mei noemde was het voor BAC als opdrachtgever zonneklaar dat de benodigde leveringen niet gegarandeerd waren. [medewerker van BAC] heeft ook gerapporteerd dat de mogelijkheid van opschalen van productie op 18 mei is besproken. Voor BAC was op 19 mei de belofte van opschaling ontoereikend want BAC wilde honderd procent comfort hebben. Toen heb ik beslist dat er hier en nu overgeschakeld moest worden naar een andere oplossing. Dat zou een suboptimale oplossing zijn. Uit het werfverslag moet blijken aan wie dit is gecommuniceerd. Ik weet dat ik meneer [voormalig directeur van de vennootschap 2] na 18 mei heb gesproken maar ik weet niet of dat op 19 mei was, ik kan geen datum noemen. Bij het gesprek dat ik op enig moment met meneer [voormalig directeur van de vennootschap 2] heb gehad daarin is bevestigd wat ik al te horen had gekregen van mevrouw [medewerker van BAC] .
Op de vragen van mr. Van Sintmaartensdijk antwoord ik als volgt:
Ik ken het contract tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] niet. [de venootschap 1] was op 19 mei niet bij het overleg waar ik het net over had. Ik heb [de venootschap 1] niet gehoord met betrekking tot de conclusies die op 19 mei zijn getrokken. Ik ben er niet mee bekend dat de productielijst (productie 26) op 18 mei aan mevrouw [medewerker van BAC] ter hand is gesteld. Zij heeft mij op 19 mei enkel verslag gedaan van de productiecapaciteit. Er zijn geen prijsconsequenties besproken op 19 mei. Ik denk dat het dossier met [de vennootschap 2] nu is opgeleverd. Ik heb met mr. Lobé enkel contact gehad in die zin dat hij mij heeft opgeroepen te getuigen. Er is een voorbereidende meeting geweest om mij uit te leggen wat er aan de hand was. Er is daarbij niet gesproken over wat ik zou verklaren.”
2.6.4.
De verklaring van [directeur van de vennootschap 1] luidt als volgt:
“De productielijsten (productie 26) zijn op 13 mei aan [de vennootschap 2] gegeven. Naar aanleiding daarvan is op 18 mei de bijeenkomst bij [producent] gehouden. Daarbij waren aanwezig: [voormalig directeur van de vennootschap 2] en [naam 1] van [de vennootschap 2] , [producent] en [naam 2] van [producent] , [medewerker van BAC] van BAC en ik. Er is toen een presentatie gegeven door [producent] over de ervaring en de algemene mogelijkheden van [producent] . Ook zijn toen de productielijsten besproken als het gaat om Oost, West en crossing en ook als het gaat om alleen Oost en West. In die lijst (productie 26) is toen kenbaar gemaakt wat de productiemogelijkheden zijn van [producent] . De lijsten zijn overhandigd op 18 mei aan alle aanwezigen. Er is niets over die lijsten opgemerkt door een van de aanwezigen. Het klopt dat er is gesproken over werken in avond of weekend maar volgens mijn mening was dat niet nodig om de productie te halen. [naam 2] heeft dat ook besproken. Ik kan me niet herinneren of iemand van [de vennootschap 2] daarop heeft gereageerd. Er is op 18 mei niet tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] besproken om de omvang van de contractuele leverings/afnameverplichting aan te passen. Ik heb op 18 mei me geconcentreerd op de lijsten die destijds beschikbaar waren. [de venootschap 1] heeft op 18 mei niet gezegd de overeenkomst met [de vennootschap 2] niet te kunnen nakomen.
Op de vragen van mr. Van Sintmaartensdijk antwoord ik als volgt:
Er is in week 15 gesproken om een versnelling in productie te doen. Daarbij zou het gaan om de inzet van een extra mal vanaf week 17. Daarvoor was nodig een voorfinanciering die werd niet goedgekeurd door de directie van [de vennootschap 2] .”
2.6.5.
De schriftelijke verklaring van [producent] luidt als volgt.
“Ich kann mich erinnern, dass Herr [directeur van de vennootschap 1] die Produktionsstäte besucht hat. Ich erinnere mich auch, dass einmal Mitarbeiter von [de vennootschap 2] und des Flughafens bei uns waren.
Bei diesem Besuch wurden die Produktion und die fertigen Rinnenelemente und deren Qualität besichtigt. Während des Besuchs wurde der weitere Ablauf mit unserem damaligen Produktionsleiter anhand von Produktionslisten besprochen. Wir gaben an, dass die Rinnen wie vereinbart geliefert werden können und der Produktionsprozess – falls notwendig - durch die Verwendung einer weiteren Form beschleunigt werden könnte.
Ich kann mich an nichts anderes erinnern. Ich weiB, dass es einige Zeit später eine weitere Diskussion gab weil [de vennootschap 2] an den Flughafen geschrieben hat, dass die Rinnen angeblich nicht rechtzeitig geliefert werden konnten.
Dies war aber nie der Fall. Eine Beschleunigung der Produktion an sich war möglich! [de vennootschap 2] wollte das jedoch nicht genehmigen und hat nach unserem Kenntnisstand zahlreiche Rinnen selber vor Ort auf der Baustelle hergestellt.
Leider kann ich lhnen nach Ober 5 Jahren keine anderen Angaben machen. Bedauerlicherweise ist der damals verantwortliche Produktionsleiter inzwischen verstorben.”
2.6.6.
Het hof overweegt dat uit de overwegingen in het tussenarrest, hierboven weergegeven in rov. 2.3.2., volgt dat het hof in het kader van de vaststelling van de feiten zoals die zich tijdens het bezoek op 18 mei 2015 van partijen aan [producent] in Duitsland hebben voorgedaan, behoefte heeft aan kennis over concrete afgelegde verklaringen en gedane mededelingen en over concrete bevindingen van aanwezige personen gedurende dat bezoek. Dit teneinde te kunnen beoordelen of:
a. a) op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd,
en
b) dat [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld de onder a) vermelde verbintenis niet te zullen nakomen,
en ook
c) dat [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] zijn overeengekomen dat de afnameverplichting van [de vennootschap 2] is verminderd met die producten die zij uiteindelijk niet heeft afgenomen.
2.6.7.
Het hof overweegt het volgende. Alleen indien aan artikel 72, lid 1 en lid 3 WKV is voldaan, zou het beroep op (gedeeltelijke) ontbinding van [de vennootschap 2] kunnen worden gehonoreerd (rov. 3.12.10. in verbinding met 3.12.9. van het tussenarrest). Dat betekent dat niet alleen moet komen vast te staan
dat a) op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd, maar ook
dat b) [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld de onder a) vermelde verbintenis niet te zullen nakomen.
dat a) op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd, maar ook
dat b) [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld de onder a) vermelde verbintenis niet te zullen nakomen.
2.6.8.
[voormalig directeur van de vennootschap 2] verklaart in algemene bewoordingen, zonder concreet te worden. Hij verklaart meermalen “wij hebben geconstateerd” of “wij hebben vastgesteld”, zonder te vermelden wie welke constatering heeft gedaan of wie welke verklaring heeft afgelegd. Ook zijn verklaring “Ik merk op dat op 18 mei gezamenlijk is vastgesteld dat er te weinig goten waren en te weinig goten konden worden geleverd” is niet nader geconcretiseerd. De verklaringen van de overige getuigen bevatten in het geheel geen feitelijkheden over concrete afgelegde verklaringen en gedane mededelingen en concrete bevindingen van aanwezige personen gedurende het bezoek op 18 mei 2015. Het gevolg hiervan is dat [de vennootschap 2] er niet in is geslaagd om te bewijzen dat [de venootschap 1] op 18 mei 2015 aan [de vennootschap 2] heeft meegedeeld de verbintenis vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd niet te zullen nakomen. Reeds daarom moet het beroep van [de vennootschap 2] op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen worden verworpen. Het hof heeft echter ook niet de overtuiging dat op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [de venootschap 1] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd. Geen van de getuigen van de zijde van [de vennootschap 2] vermeldt concrete op 18 mei besproken aantallen lijngoten of concrete uitlatingen van een aanwezige persoon over het niet meer tijdig kunnen leveren van voldoende lijngoten. De getuige aan de zijde van [de venootschap 1] vermeldt dat op 18 mei 2015 een aan [de vennootschap 2] overhandigde lijst is besproken en dat wel tijdig voldoende lijngoten konden worden geleverd. De schriftelijke verklaring van [producent] is in lijn met deze verklaring. Tot slot verklaart ook geen van de getuigen dat op 18 mei tussen [de venootschap 1] en [de vennootschap 2] is overeengekomen dat de afnameverplichting van [de vennootschap 2] is verminderd met die producten die zij uiteindelijk niet heeft afgenomen. Bewijs voor deze stelling van [de vennootschap 2] ontbreekt dan ook.
2.6.9.
De slotsom is dat [de vennootschap 2] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof gaat ervan uit dat de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden en dat [de vennootschap 2] was gehouden de overeengekomen hoeveelheid lijngoten van [de venootschap 1] af te nemen, hetgeen zij heeft geweigerd. Dit betekent dat [de vennootschap 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens overeenkomst op haar rustende verplichting tot afname en schadeplichtig is jegens [de venootschap 1] .
2.7.
De schadevordering van [de venootschap 1]
2.7.1.
Het hof heeft in het tussenarrest over de schadevordering van [de venootschap 1] het volgende overwogen.
[de venootschap 1] kan dan, zoals zij doet, op grond van artikel 61 aanhef en sub b WKV schadevergoeding eisen als bedoeld in artikel 74 WKV, bestaande uit gederfde winst. Het hof merkt nu al op dat indien begroting van de schade van [de venootschap 1] aan de orde mocht komen, [de venootschap 1] stukken zal dienen te verstrekken die het hof in staat stellen de werkelijke door [de venootschap 1] geleden schade te begroten. In een e-mail van 26 februari 2015 van [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] van [de vennootschap naar Belgisch recht] (productie A5 bij MvG) vermeldt [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] dat [de vennootschap naar Belgisch recht] de facturatie zal overlaten aan [de venootschap 1] , importeur en partner van [producent] , omdat de marges zo scherp zijn. Dat roept vragen op over de tussen [de vennootschap naar Belgisch recht] en [de venootschap 1] gemaakte afspraken en de door [de venootschap 1] in het kader van de overeenkomst voor het niet afgenomen deel van de producten gemaakte kosten. [de venootschap 1] zal, indien aan de orde, duidelijkheid over haar schade dienen te verschaffen (rov. 3.13.).
2.7.2.
Het ontbreekt het hof aan toereikende feitelijke gegevens om de (mogelijke) schade van [de venootschap 1] te begroten. [de venootschap 1] dient bij memorie na dit tussenarrest het hof feiten aan te reiken, onderbouwd met schriftelijke stukken, om het hof in staat te stellen te beoordelen of [de venootschap 1] schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag. [de vennootschap 2] dient ook duidelijkheid te verschaffen over het hierboven in 2.7.1. vermelde. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen van 13 juli 2021. [de vennootschap 2] zal vervolgens een antwoordmemorie mogen nemen, waarna het hof over de schadevordering van [de venootschap 1] zal oordelen en beslissen.
2.7.3.
Het hof houdt in afwachting van de memoriewisseling iedere verdere beslissing aan.
3.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 13 juli 2021 voor memorie aan de zijde van [de venootschap 1] als bedoeld in rov. 2.7.1. en 2.7.2.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juni 2021.
griffier rolraadsheer