Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.265.466/01
arrest van 25 mei 2021
in de zaak van
H & S Flexworks B.V.,
gevestigd te [verstigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als H&S,
advocaat: mr. A.C. van Langen te Waalwijk,
tegen
de vennootschap naar Litouws recht UAB Danès Perlas,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] (Litouwen) ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Danès Perlas,
advocaat: mr. C.C. Hofman te Haarlem,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 september 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/344962 / HA ZA 18-328 gewezen vonnis van 27 februari 2019.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 september 2020 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
- de door Danès Perlas met een V12 formulier en een brief van 4 december 2020 ingediende producties 6 tot en met 8;
- het proces-verbaal van comparitie van 8 april 2021.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
6.1.
Met partijen - en naar begrepen dient te worden de rechtbank - is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en Nederlands recht van toepassing is.
De kern van het geschil
6.2.
Beide partijen houden zich bezig met het uitzenden van personeel. Zij hebben een overeenkomst gesloten die inhield dat Danès Perlas haar personeel uitleende aan H&S die op haar beurt dat personeel doorleende aan een onderneming die dat personeel feitelijk tewerk stelde. Volgens H&S is zij met Danès Perlas overeengekomen dat Danès Perlas aan haar zogenaamde A1-verklaringen (detacheringsverklaringen) moest verstrekken. Aangezien Danès Perlas dat volgens H&S niet deed, heeft zij haar betalingsverplichtingen opgeschort, waarna Danès Perlas vervolgens de overeenkomst heeft opgezegd. De kern van het geschil betreft de vraag of Danès Perlas A1-verklaringen moest verstrekken aan H&S.
De procedure bij de rechtbank
6.3.1.
Danès Perlas heeft de procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Haar vorderingen komen er kort gezegd op neer dat zij betaling heeft gevorderd van haar facturen.
6.3.2.
H&S heeft tegenvorderingen ingediend. H&S heeft schadevergoeding gevorderd vanwege het voortijdig eindigen van de overeenkomst en vanwege het risico op een naheffing in verband met het ontbreken van A1-verklaringen. Ook heeft H&S nog schadevergoeding gevorderd in verband met een bankbeslag en heeft zij buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Daarnaast heeft H&S nog vergoeding gevorderd van schade die een aan haar gelieerde vennootschap, Prior Personeelsdiensten B.V. (hierna: Prior) heeft geleden. Prior heeft een vergelijkbare overeenkomst gesloten met Danès Perlas en ook tussen Prior en Danès Perlas is discussie ontstaan over A1-verklaringen. Ook Prior heeft betalingen opgeschort, waarna de overeenkomst tussen Danès Perlas en Prior tot een einde is gekomen. H&S heeft gesteld dat Prior haar vorderingen op Danès Perlas aan haar heeft overgedragen. H&S heeft dus als tegenvordering niet alleen vergoeding van haar eigen schade gevorderd, maar ook die van Prior.
6.3.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van Danès Perlas grotendeels toegewezen (betaling van de nog openstaande facturen vermeerderd met wettelijke handelsrente en van de buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen en betaling van de wettelijke handelsrente over te laat betaalde facturen is afgewezen) en de vorderingen van H&S afgewezen, met veroordeling van H&S in de proceskosten.
De vorderingen van H&S in hoger beroep
6.4.
H&S heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Volgens H&S dient het hof (samengevat):
1) de vorderingen van Danès Perlas af te wijzen;
2) voor recht te verklaren
a. a) dat H&S en Prior terecht gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om hun betalingsverplichtingen op te schorten;
b) dat Danès Perlas de overeenkomst tussen H&S en Danès Perlas ten onrechte heeft ontbonden;
3) Danès Perlas te veroordelen tot betaling aan H&S:
a. a) (vervangende) schadevergoeding ter zake het niet verstrekken van A1-formulieren ter grootte van € 59.006,- (€ 43.570,88 (H&S) + € 15.435,22 (Prior) ) althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 augustus 2018;
b) de schade ter grootte van € 5.087,73 (€ 2.787,73 (Prior) + € 2.300,- (H&S)), althans een door het hof te bepalen bedrag, als gevolg van het door Danès Perlas onrechtmatig onder Prior en H&S gelegde bankbeslag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 augustus 2018;
c) de schade bestaande uit vergoeding van de winstderving als gevolg van het ten onrechte ontbinden van de overeenkomst door Danès Perlas ter grootte van € 87.918,- althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 augustus 2017 tot 1 augustus 2018 ter grootte van € 4.006,70, althans de wettelijke handelsrente over het door het hof vast te stellen bedrag;
d) de buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 12.325,- althans een door het hof te bepalen bedrag;
4) Danès Perlas te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
De procedurele uitgangspunten in dit hoger beroep
6.5.1.
Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de rechtbank de vorderingen van Danès Perlas grotendeels toegewezen. Danès Perlas is niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen van het afgewezen gedeelte van haar vorderingen (de wettelijke handelsrente over te laat betaalde facturen). Dat heeft tot gevolg dat dit afgewezen gedeelte niet meer door het hof beoordeeld kan worden.
6.5.2.
H&S hebben in hun inleiding op de grieven gesteld dat het geschil in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd. Deze vermelding is daartoe echter ontoereikend. Het hof kan namelijk alleen acht slaan op grieven die op een zodanige manier in deze procedure naar voren zijn gebracht, dat zij voor het hof en voor Danès Perlas voldoende kenbaar zijn. Uit die grieven (en de toelichting) moet voldoende blijken om welke redenen het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
6.5.3.
Na de memorie van grieven kunnen in beginsel geen nieuwe grieven worden aangevoerd (de zogenaamde twee-conclusie-regel). Hetzelfde geldt voor de memorie van antwoord. Op deze regel bestaan uitzonderingen, bijvoorbeeld wanneer de andere partij ondubbelzinnig ermee instemt dat een nieuw argument wordt aangevoerd. Voor zover partijen tijdens de comparitie argumenten naar voren hebben gebracht die niet eerder in de memorie van grieven of memorie van antwoord aan de orde zijn gesteld (of daar een nadere uitwerking van zijn), zal het hof deze argumenten niet in de beoordeling betrekken, tenzij een uitzondering moet worden gemaakt op de twee-conclusie-regel.
De feitelijke uitgangspunten in dit hoger beroep
6.6.1.
Danès Perlas is een in Litouwen gevestigde onderneming die zich hoofdzakelijk richt op scheepsbouw en reparatie van schepen. Daarnaast legt Danès Perlas zich toe op het uitlenen van gekwalificeerd scheepspersoneel aan bedrijven binnen de Europese Unie, waaronder Nederland.
6.6.2.
H&S is een onderneming die zich toelegt op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en het verzorgen van werving en selectie van personeel. Prior is een aan H&S gelieerde onderneming.
6.6.3.
Zowel H&S als Danès Perlas zijn NEN-4400 gecertificeerd. Zij voldoen allebei aan het keurmerk van de Stichting Normering Arbeid (SNA) en hebben een registratie bij de SNA.
6.6.4.
Danès Perlas en H&S hebben in de loop van 2016 onderhandeld over het uitlenen van arbeidskrachten door Danès Perlas aan H&S, die vervolgens door H&S worden doorgeleend aan diens opdrachtgever VDS Staal- en Machinebouw B.V. (hierna: VDS). Ten aanzien van deze samenwerking is Danès Perlas aan te merken als uitlener, H&S als doorlener en VDS als inlener. Op 26 oktober 2016 hebben Danès Perlas, H&S en VDS een driepartijen overeenkomst gesloten getiteld ‘ORDER AGREEMENT 01-11-2016 UNTIL 31-10-2017’ (hierna: de overeenkomst).
6.6.5.
Danès Perlas heeft op 7 april 2017 per e-mail de overeenkomst met H&S opgezegd omdat H&S openstaande facturen, voor een totaalbedrag van € 142.160,00 niet had betaald. H&S heeft vervolgens (nadat Danès Perlas conservatoir beslag had gelegd) alsnog € 79.944,- betaald (en een bankgarantie gegeven).
6.6.6.
Zoals hiervoor al is vermeld (in 6.6.2) is Prior een aan H&S gelieerde onderneming. Prior en Danès Perlas hebben een vergelijkbare overeenkomst gesloten, waarbij niet VDS maar City Jobs de derde partij was (de inlener). Ook tussen Prior en Danès Perlas is discussie ontstaan over de vraag of Danès Perlas A1-verklaringen moest verstrekken en of Prior haar betalingsverplichtingen kon opschorten. Nadat Danès Perlas conservatoir beslag had laten leggen, hebben Danès Perlas en Prior op 18 juli 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Bij brief van 1 september 2017 heeft Prior deze vaststellingsovereenkomst ontbonden. Op 20 juli 2018 is Danès Perlas geïnformeerd over een overdracht van vorderingen van Prior op Danès Perlas aan H&S (akte van cessie van 4 juli 2018).
Het oordeel van het hof over de grieven
Grief 1
6.7.1.
H&S heeft met grief 1 en de daarop gegeven toelichting, onder verwijzing naar de Europese regelgeving, aangevoerd dat op Danès Perlas de verplichting rustte om A1-verklaringen over te leggen. Deze grief slaagt niet om de volgende redenen.
6.7.2.
Verordening (EG) nr. 883/2004 van de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (de basisverordening) en Verordening (EG) nr. 987/2009 van de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 (de toepassingsverordening) bevatten voorschriften ter coördinatie van de nationale socialezekerheidsstelsels teneinde het vrije verkeer van werknemers te bevorderen. Uit deze verordeningen volgt in welke lidstaat een werknemer die in een andere lidstaat arbeid verricht, verzekerd is voor sociale zekerheid. Uit deze verordeningen volgt ook in welke lidstaat een werknemer die voor een beperkte periode in een andere lidstaat wordt gedetacheerd (zoals in dit geval het personeel van Danès Perlas), verzekerd is voor sociale zekerheid.
In artikel 19 lid 2 van Pro de toepassingsverordening is bepaald dat op verzoek van de betrokkene of de werkgever het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van een bepaling van titel II van de basisverordening van toepassing is, een verklaring verstrekt dat die wetgeving van toepassing is. Deze verklaring betreft een zogenaamde A1-verklaring, ook wel een detacheringsverklaring genoemd. Met deze verklaring kan worden aangetoond dat een gedetacheerde werknemer verzekerd is gebleven in het land van herkomst (het woonland). De verklaring is geen constitutieve voorwaarde voor detachering. De verklaring wordt op verzoek afgegeven door het bevoegde orgaan. Uit de verordeningen blijkt van een verplichting van het bevoegde orgaan - dus niet van Danès Perlas - tot afgifte van een A1-verklaring. De betrokkene of de werkgever kán zo’n verklaring vragen. Uit deze bepaling volgt dus niet dat Danès Perlas verplicht was zo’n verklaring aan het bevoegde orgaan te vragen. Dat kan niet uit deze bepaling worden afgeleid en valt ook niet af te leiden uit de andere bepalingen in deze verordeningen, ook niet wanneer deze bepalingen in onderling verband worden beschouwd. Uit de Europese regelgeving volgt dus geen wettelijke plicht voor Danès Perlas om A1-verklaringen aan te vragen of voorhanden te hebben en ook niet om deze aan H&S te verstrekken.
Grief 2
6.8.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geciteerd uit de Invorderingswet 1990, de Uitvoeringsregeling inleners-, keten- en opdrachtgeversaansprakelijkheid 2004 en uit de Leidraad Invordering 2008. De rechtbank heeft geoordeeld dat de daaruit genoemde bepalingen geen verplichting inhouden tot het verstrekken van A1-verklaringen. H&S heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank genoemde en geciteerde bepalingen en ook niet tegen de beslissing van de rechtbank om aan die bepalingen te toetsen. De grief houdt in dat de conclusie van de rechtbank onjuist is. Volgens H&S volgde uit die bepalingen wél een verplichting van Danès Perlas om A1-verklaringen te verstrekken.
6.8.2.
Ook deze grief slaagt niet. Met A1-verklaringen kan H&S aantonen dat premies voor sociale zekerheid verschuldigd zijn in Litouwen en daar worden afgedragen, maar dat wil nog niet zeggen dat deze bepalingen een verplichting inhouden om over A1-verklaringen te beschikken. Een verplichting tot verstrekking van A1-verklaringen kan het hof niet afleiden uit de betreffende regelgeving. Daaruit volgt slechts op welke wijze de inlener de identiteit van de arbeidskracht kán aantonen, waaronder een A1-verklaring. Het hof kan een dergelijke verplichting ook niet afleiden uit deze regelgeving wanneer het hof deze bepalingen in onderling verband beziet en ook niet wanneer het hof de hiervoor besproken Europese regelgeving daarbij betrekt.
Grief 3
6.9.1.
Grief 3 is gericht tegen de volgende overweging van de rechtbank: “Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst geen aanknopingspunten biedt om A1-verklaringen te verstrekken.”.
Enerzijds wordt in de toelichting op de grief vermeld dat in de overeenkomst een leemte zit met betrekking tot de verplichting van Danès Perlas om A1-verklaringen te verstrekken. Het hof begrijpt dat het de bedoeling is van H&S dat het hof in die leemte voorziet door te bepalen dat Danès Perlas A1-verklaringen moet afgeven, ondanks het ontbreken van een contractuele verplichting daartoe in de overeenkomst. Anderzijds lijkt H&S er van uit te gaan dat partijen wél zijn overeengekomen Danès Perlas de verplichting heeft om A1-verkklaringen te verstrekken. Dat dit laatste ook de bedoeling is, heeft H&S ter zitting bevestigd. Het hof zal beide argumenten beoordelen.
6.9.2.
Het hof stelt voorop dat de stelplicht (en bewijslast) op H&S rust. Zij beroept zich namelijk op de rechtsgevolgen (de bevoegdheid om betalingsverplichtingen op te schorten) van haar stelling dat Danès Perlas A1-verklaringen aan haar moest verstrekken.
6.9.3.
Het enkele feit dat in de overeenkomst niet is vermeld dat Danès Perlas A1-verklaringen moet verstrekken, wil niet zeggen dat er sprake is van een leemte in de overeenkomst. Of deze kwestie in het geheel niet is geregeld, dus dat partijen hierover geen wilsovereenstemming hebben en er dus een leemte is in de overeenkomst, is een kwestie van uitleg. Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Hetzelfde criterium moet worden toegepast wanneer er van uit wordt gegaan dat er geen leemte is in de overeenkomst, maar wanneer het gaat om de vraag of de verbintenissen uit de overeenkomst voor Danès Perlas inhouden dat zij A1-verklaringen dient te verstrekken. Het hof kan geen scherp onderscheid maken tussen deze twee vragen en zal deze vragen gelet op de gelijkluidende toetsingscriteria gezamenlijk bespreken.
6.9.4.
In artikel 4 van Pro de overeenkomst staan de verplichtingen van Danes Perlas vermeld. Artikel 4 luidt Pro (voor zover relevant) als volgt:
“4.1. In relation to a Work Order DANES PERLAS shall provide H&S sufficient instructions and information and will provide all other reasonable assistance to enable H&S to provide the Services.
(…)
4.4.
DANES PERLAS shall comply with applicable legislation, including all rules and regulations as stated in the Dutch Working Conditions Act and secondary legislation or equivalent foreign rules and regulations. Any fines imposed on DANES PERLAS which solely result from a failure by DANES PERLAS to comply with any of its obligations set out in this Article 4 are for their risk and account.
4.5.
DANES PERLAS shall act in conformity with the Compulsory Identification Act with respect to all Contract Labour. As a result, DANES PERLAS shall keep copies of valid identity documents in its administration and provide H&S with a copy for their administration as well. In the instance that a residence and/or work permit is needed DANES PERLAS shall ensure that the necessary permits are obtained. Contract Labour shall only enter The Netherlands or foreign countries and start any working activities once all the entrance requirements are met. In respect of Contract Labour DANES PERLAS shall keep proper payroll administration and act in accordance with international social security and tax legislation in force.
4.6.
DANES PERLAS procures that Contract Labour are in possession of valid passport and all necessary statutory licences working and residence permits (the “Statutory Documents”) at the moment of commencement of the Work. DANES PERLAS shall use its best endeavors to provide H&S with a complete copy of all the Statutory Documents of the Employee prior to commencement of the Work. Should that not be possible, DANES PERLAS shall provide H&S with a copy of all Statutory Documents no later than seven (7) days as from the start date of the Work.”
6.9.5.
Partijen hebben vrijwel niets aangevoerd over de wijze van totstandkoming van de overeenkomst en met name niet over de vraag of over de tekst van de hiervoor geciteerde bepalingen is gesproken. H&S heeft ter zitting verklaard dat het een standaardovereenkomst betreft. Danès Perlas heeft (onbetwist) ter zitting verklaard dat de tekst van de overeenkomst afkomstig is van H&S. H&S heeft in de memorie van grieven niet aangevoerd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst aan de orde is geweest welke documenten Danès Perlas aan haar moest verstrekken. H&S heeft toen ook niet aangevoerd dat en met welke personen van Danès Perlas zij heeft afgesproken, of heeft besproken, dat zij verwachtte of verlangde dat Danès Perlas A1-verklaringen aan haar zou verstrekken of wat zij verstond onder ‘all the Statutory Documents’. Tijdens de zitting is daar op onduidelijke wijze over verklaard.
6.9.6.
In de tekst van de overeenkomst is niet vermeld dat Danès Perlas A1-verklaringen moet verstrekken. Met betrekking tot de verstrekking van documenten wordt in artikel 4.5 van de overeenkomst vermeld ‘.. and provide H&S with a copy for their administration’. Deze bewoordingen slaan echter terug op: ‘identity documents’ die nodig zijn volgens de “Compulsory Identification Act”. Dat lijkt daarom slechts te duiden op de identiteitsbewijzen van de werknemers, niet op A1-verklaringen. Het hof ziet bevestiging daarvan in hetgeen aan het slot van artikel 4.5 wordt vermeld. Daar wordt expliciet melding gemaakt van ‘international social security’. Partijen hebben daarmee dus blijkbaar niet hetzelfde bedoeld als ‘identity documents’. Voor wat betreft ‘international social security’ is in artikel 4.5 slechts bepaald dat Danès Perlas moet handelen in overeenstemming met de wetgeving. Wat ‘international social security’ betreft, is in artikel 4.5 niets bepaald over de afgifte van documenten aan H&S.
Uit artikel 4.6 van de overeenkomst volgt dat Danès Perlas H&S moet voorzien van ‘all the Statutory Documents’. Uit de daaraan voorafgaande zin moet worden opgemaakt dat daaronder wordt verstaan: (‘valid passport and’) ‘all the necessary statutory licences working and residence permits’. Klaarblijkelijk is H&S er vanuit gegaan dat het hebben van A1-verklaringen een (Europeesrechtelijke en/of nationale) wettelijke verplichting betreft en dat A1-verklaringen daarom moeten worden beschouwd als ‘Statutory Documents’ of ‘statutory licences’ Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de grieven 1 en 2 volgt echter dat een A1-verklaring niet kan worden beschouwd als een ‘statutory licence’ of een ‘statutory document’.
De artikelen 4.5 en 4.6 lijken een nadere uitwerking te zijn van hetgeen in artikel 4.1 van de overeenkomst is vermeld. Uit artikel 4.1 van de overeenkomst kan niet worden opgemaakt of afgeleid dat Danès Perlas ook nog andere documenten moet verstrekken dan de in de artikelen 4.5 en 4.6 genoemde documenten.
6.9.7.
Volgens H&S was het doel van de overeenkomst dat zij zowel Danès Perlas als VDS zou beschermen tegen extra belasting en boetes. Dat houdt volgens haar in dat zij moet voorkomen dat sociale premies dubbel worden betaald. H&S heeft daartoe aangevoerd dat dubbele premieheffing kan worden voorkomen door verstrekking van A1-verklaringen door Danès Perlas. Het hof is van oordeel dat H&S met A1-verklaringen op eenvoudige wijze jegens de Nederlandse autoriteiten kan aantonen dat sociale premies in Litouwen worden afgedragen, zodat deze premies in Nederland niet geheven mogen worden. Dat H&S dit met A1-verklaringen op eenvoudige wijze kan aantonen, betekent echter niet dat dit niet ook op een andere wijze kan worden aangetoond en het betekent ook niet dat Danès Perlas een verplichting had om de verklaringen aan H&S te verstrekken. Dat Danès Perlas de plicht had om te handelen in overeenstemming met de wettelijke bepalingen met betrekking tot sociale zekerheid, betekent niet dat zij zich heeft verplicht om dat door H&S te laten controleren. Ook als het hof het doel van de overeenkomst betrekt bij de artikelen 4.5 en 4.6 van de overeenkomst en ook wanneer het hof artikel 4.1 van de overeenkomst daarbij betrekt, leidt dat niet tot het oordeel dat uit de overeenkomst volgt dat Danès Perlas A1-verklaringen moest verstrekken aan H&S. Overigens rijmt dat door H&S gestelde doel niet met artikel 4.4 van de overeenkomst, waarin juist is vermeld dat eventuele boetes voor rekening en risico van Danès Perlas zijn.
6.9.8.
Het hof betrekt in de beoordeling dat zowel H&S als Danès Perlas professionele partijen zijn die zich (deels) richten op dezelfde werkzaamheden en die (deels) werkzaam zijn in dezelfde branche. Beide partijen lenen personeel uit. Zij werken allebei grensoverschrijdend.
H&S heeft verwezen naar de NEN-certificering en de registratie bij de SNA. Danès Perlas is gecertificeerd en ingeschreven bij de SNA. Daaruit volgt volgens H&S dat Danès Perlas A1-verklaringen moest hebben en dat zij (zo begrijpt het hof het standpunt van H&S) erop mocht vertrouwen dat Danès Perlas haar administratie, waaronder de A1-verklaringen, aan H&S zou verstrekken. Het hof is van oordeel dat uit de door H&S overgelegde NEN 4400-2 volgt dat Danès Perlas moet beschikken over A1-verklaringen. Het hof kan daaruit echter geen verplichting afleiden tot afgifte van die verklaringen aan H&S. Volgens H&S moet zij als in Nederland gevestigde onderneming voldoen aan NEN 4400-01 en volgt uit de NEN 4400-01 dat zij A1-verklaringen heeft. De NEN 4400-01 is echter niet door H&S in het geding gebracht en uit de bepalingen die H&S in de memorie van grieven heeft geciteerd, kan een dergelijke verplichting niet worden afgeleid.
6.9.9.
Voor zover H&S nog heeft bedoeld aan te voeren dat zij gelet op haar eerdere zakelijke relatie met Danès Perlas mocht verwachten dat Danès Perlas A1-verklaringen aan haar zou verstrekken, is het hof van oordeel dat dit in strijd is met de eerder genoemde twee-conclusie-regel (zie 6.5.2 en 6.5.3). Overigens is het hof van oordeel dat H&S op dit onderdeel niet aan haar stelplicht heeft voldaan. H&S heeft zich namelijk slechts beperkt tot de stelling dat zij (of Prior) eerder al zaken had gedaan met Danès Perlas. Zij heeft niets gesteld over hetgeen toen is afgesproken of overeengekomen met betrekking tot afgifte van documenten en meer specifiek met betrekking tot A1-verklaringen. Zij heeft niet gesteld of de A1-verklaringen toen spontaan door Danès Perlas zijn verstrekt, of pas op verzoek, of pas op haar aandringen. Evenmin heeft zij gesteld dat dit is gebeurd na een mededeling of opmerking van haar dat Danès Perlas daartoe die plicht had. Het hof heeft zodoende onvoldoende inzicht om uit het feit dat in het verleden A1-verklaringen zijn verstrekt, te kunnen afleiden dat Danès Perlas op grond van de hier aan de orde zijnde overeenkomst een dergelijke verplichting had jegens H&S, althans dat H&S de overeenkomst om die reden redelijkerwijs zo mocht begrijpen.
6.9.10.
Het hof komt na afweging van al het voorgaande tot de volgende slotsom.
Het hof kan H&S niet volgen in haar standpunt dat sprake is van een leemte in de overeenkomst, aangezien in de overeenkomst specifieke bepalingen zijn opgenomen over documenten die Danès Perlas moet verstrekken aan H&S. Het gaat daarbij om documenten ter identificatie, niet om A1-verklaringen. Verder is daarbij van belang dat in de overeenkomst is opgenomen dat Danès Perlas moet voldoen aan wetgeving met betrekking tot internationale sociale zekerheid. Voor dit onderwerp is dus aandacht geweest bij het opstellen van de overeenkomst.
Het hof kan H&S ook niet volgen in haar standpunt dat de overeenkomst inhoudt dat Danès Perlas A1-verklaringen aan haar moest verstrekken. H&S heeft zelf uitvoerig toegelicht waarom A1-verklaringen voor haar van groot belang zijn. Zij is bevreesd voor ketenaansprakelijkheid en zij wil niet riskeren dat zij haar registratie bij de SNA verliest. H&S heeft die zekerheid tot op zekere hoogte, omdat Danès Perlas NEN 4400-gecertificeerd is en is geregistreerd bij de SNA. Een verplichting om dat te laten controleren door H&S is niet gebleken. Er zijn specifieke bepalingen in de overeenkomst opgenomen over administratie en te verstrekken gegevens en documenten. Hoewel H&S, ook vanwege de aard van de overeenkomst, goede redenen heeft om zich waar mogelijk in te dekken tegen eventuele ketenaansprakelijkheid, kan het hof H&S niet volgen in hetgeen zij heeft aangevoerd over een verplichting om A1-verklaringen te verstrekken. Wanneer de A1-verklaringen zo belangrijk waren voor H&S, dan had zij zich ervan moeten verzekeren dat deze in de overeenkomst waren vermeld als aan haar te verstrekken documenten. Dat geldt te meer omdat H&S zich toelegt op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Zij is hierin gespecialiseerd, zodat van haar verwacht mag worden dat zij zelf precies kan aangeven welke documenten zij noodzakelijk acht om in haar eigen administratie voorhanden te hebben. Juist vanwege de aard van de overeenkomst en het risico van ketenaansprakelijkheid lag het op de weg van H&S om duidelijk te zijn over de door haar noodzakelijk geachte documenten. Klaarblijkelijk is H&S er vanuit gegaan dat het hebben van A1-verklaringen een (Europeesrechtelijke) wettelijke verplichting betreft en dat A1-verklaringen daarom moeten worden beschouwd als ‘statutory licences’. Niet valt in te zien waarom Danès Perlas daar ook vanuit moest gaan. Deze onjuiste veronderstelling dient voor het ondernemersrisico van H&S te komen.
Grieven 4 en 5
6.10.1.
Deze grieven hebben betrekking op de opschorting van de betalingsverplichtingen door H&S. In haar toelichting op grief 4 heeft H&S aangevoerd dat de belangrijkste reden voor opschorting het ontbreken van de A1-verklaringen was. In haar toelichting op grief 5 heeft H&S gesteld dat zij ook heeft opgeschort omdat het voor haar niet duidelijk was of de uitgeleende werknemers daadwerkelijk in dienst waren bij Danès Perlas. Danès Perlas heeft het hoger beroep van H&S echter aldus opgevat, dat het nog slechts gaat om het ontbreken van A1-verklaringen en niet om het ontbreken van andere informatie/gegevens, vanwege het ontbreken van een (voldoende kenbare) grief tegen het oordeel daarover van de rechtbank in rov. 4.10.
6.10.2.
Het hof gaat uit van door Danès Perlas genoemde beperkte lezing van de grieven om de volgende reden.
H&S heeft tijdens de zitting niet met zoveel woorden medegedeeld dat of waarom Danès Perlas de grief ruimer moest opvatten (zie 6.5.2). Verder acht het hof het volgende van belang.
Volgens Danès Perlas waren de werknemers allang werkzaam bij VDS en stond hun identiteit al vast. De door H&S gevraagde gegevens hadden betrekking op werknemers die al eerder waren uitgeleend. Danès Perlas heeft dat standpunt al in eerste aanleg ingenomen onder overlegging van documenten. H&S heeft in haar memorie van grieven daar onvoldoende op gereageerd. Zij heeft daar niet geconcretiseerd over welke specifieke werknemers zij twijfels had en waarom. Zij heeft zich beperkt tot het algemene standpunt dat voor haar niet duidelijk was of de uitgeleende werknemers daadwerkelijk in dienst waren bij Danès Perlas. Dat acht het hof te weinig concreet (zie 6.5.2). Tijdens de zitting is dit onderwerp wel aan de orde geweest, maar gelet op de zogenaamde twee-conclusie-regel kon het debat hierover niet worden uitgebreid zonder instemming van Danès Perlas. Dat of waarom het hof een uitzondering moet maken op de zogenaamde twee-conclusie-regel is niet aangevoerd en ook niet gebleken (zie 6.5.3). Overigens is ook tijdens de zitting niet per werknemer uiteengezet dat en waarom er twijfels waren, hetgeen wel van H&S verlangd had mogen worden (in de memorie van grieven), gelet op de door Danès Perlas bij de rechtbank overgelegde documenten.
6.10.3.
In de toelichting op grief 4 is H&S nader ingegaan op de vraag of sprake was van een disproportionele opschorting. In de toelichting op grief 5 is H&S nader ingegaan op het feit dat zij niets heeft betaald op de g-rekening. Het hof begrijpt deze grieven aldus, dat H&S meent dat zij wegens het ontbreken van A1-verklaringen bevoegd was om haar betalingsverplichtingen op te schorten en dat betaling op de g-rekening haar niet zou vrijwaren van aansprakelijkheid. In die visie moet nog een oordeel worden gegeven over de vraag of de opschorting (dis)proportioneel was (en in dat licht is betaling op de g-rekening van belang). Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt echter dat het hof het uitgangspunt niet juist acht. Danès Perlas was niet gehouden om A1-verklaringen te verstrekken. Dat betekent dat het hof van oordeel is dat H&S niet de bevoegdheid had om vanwege het ontbreken van A1-verklaringen haar betalingsverplichting op te schorten. Aangezien deze grieven een onjuist uitgangspunt hebben, kunnen zij niet leiden tot toewijzing van de vorderingen. Het hof hoeft dus niet meer in te gaan op het uitvoerige betoog over de g-rekening.
Grief 6
6.11.
Volgens deze grief heeft H&S terecht haar betalingsverplichtingen opgeschort en is er van de zijde van Danès Perlas sprake van tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst. Ook grief 6 borduurt voort op het onjuiste uitgangspunt dat Danès Perlas verplicht was om A1-verklaringen te verstrekken. De grief kan daarom verder onbesproken blijven.
Grief 7
6.12.1.
Grief 7 heeft betrekking op Prior. Het hof zal de vorderingen van Prior, die volgens H&S aan haar zijn gecedeerd (hetgeen Danès Perlas heeft betwist) beoordelen.
6.12.2.
De gevraagde verklaring voor recht dat Prior terecht gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om haar betalingsverplichtingen op te schorten, kan niet worden toegewezen, om de volgende reden.
H&S heeft aan het beroep op opschorting dezelfde argumenten ten grondslag gelegd als de argumenten die betrekking hebben op haar eigen overeenkomst met Danès Perlas. Het ging om een zelfde soort overeenkomst. Weliswaar was sprake van een andere partij (niet H&S maar Prior) maar Danès Perlas heeft onbetwist aangevoerd dat het ging om dezelfde personen die willekeurig reageerden via H&S of Prior. De argumenten die H&S heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van haar beroep op opschorting falen. Dat is afdoende besproken in het voorgaande.
6.12.3.
Hetzelfde geldt voor de gevorderde schadevergoeding die gegrond is op de stelling dat Danès Perlas is tekortgeschoten in de nakoming van de inleenovereenkomst met Prior wegens het niet verstrekken van A1-verklaringen.
6.12.4.
Nadat Prior ten onrechte haar betalingsverplichtingen had opgeschort, heeft Danès Perlas beslag laten leggen. H&S heeft vergoeding gevorderd van de door Prior geleden schade als gevolg van die beslaglegging. Volgens H&S was die beslaglegging onrechtmatig. Het hof kan H&S niet volgen in dat standpunt. De beslaglegging was niet onrechtmatig. Het hof is immers van oordeel dat Prior niet het recht had om haar betalingsverplichtingen op te schorten. H&S heeft ook nog aangevoerd dat het beslagrekest onvoldoende informatie bevatte en dat Danès Perlas daarom schade dient te vergoeden. H&S heeft echter niets aangevoerd over het c.s.q.n.-verband.
6.12.5.
Nadat Danès Perlas beslag had gelegd, heeft Prior met Danès Perlas een vaststellingsovereenkomst gesloten. Volgens H&S is Prior toen met Danès Perlas overeengekomen dat Danès Perlas alsnog A1-verklaringen zou verstrekken. Ook die verbintenis is Danès Perlas volgens H&S niet nagekomen. Voor zover de vordering van H&S ziet op schadevergoeding ten gevolge van het niet nakomen van die verbintenis, overweegt het hof het volgende.
H&S heeft gewezen op de volgende passage in de vaststellingsovereenkomst:
“The payments by Prior in accordance with this Agreement will not release Danes Perlas of the obligation to release Prior from its liability for subcontracting and hiring of personnel by preferably delivering A1/certificate of coverage over the years 2016 and 2017 for each individual Contract Labourer provided by Danes Perlas trough Prior.”
Het hof kan uit deze passage geen verplichting afleiden van Danès Perlas om A1-verklaringen af te geven. Zoals Danès Perlas tijdens de zitting bij de rechtbank heeft aangevoerd, staat in die bepaling een inlenersaansprakelijkheid, maar geen verplichting om A1-verklaringen te verstrekken. H&S heeft niets aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat dit anders moet worden opgevat of waarom dat door Prior anders is verstaan (het hof verwijst naar het hiervoor al genoemde Haviltex criterium).
6.12.6.
Gelet op het voorgaande zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar.
6.12.7.
Bij deze stand van zaken hoeft grief 7 niet nader besproken te worden.
Slotsom
6.13.
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van H&S faalt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, althans voor zover het hof over dat vonnis kan oordelen (zie 6.5.1). Het hof zal H&S als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep en eventuele nakosten.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt H&S in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Danès Perlas op € 2.020,- aan griffierecht en op € 8.128,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, A.L. Bervoets en B. Kloppert en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 mei 2021.
griffier rolraadsheer