ECLI:NL:GHSHE:2021:1192

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.242.324/01

arrest van 20 april 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. S. van Buuren te 's-Gravendeel,

tegen

[geïntimeerde] , tevens handelend onder de naam [Metsel- en Tegelbedrijf] Metsel- en Tegelbedrijf,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.J. de Hosson te Utrecht,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest in het incident van 11 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/329407/HA ZA 17-261 gewezen vonnis in verzet van 4 april 2018.

8 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 11 augustus 2020 waarbij het hof het namens [geïntimeerde] ingediende verzoek tot schorsing van het geding op grond van artikel 225 Rv heeft afgewezen, de beslissing over de proceskosten van het incident heeft aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak en de zaak naar de rol heeft verwezen voor opgave nieuwe verhinderdata voor pleidooi;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

9.De kern van het geschil en de vaststaande feiten

9.1.

In de kern gaat het in dit geschil om de vraag wat [appellant] als opdrachtgever en [geïntimeerde] als aannemer in de mondeling gesloten aannemingsovereenkomst met betrekking tot de te bouwen wellnessruimte zijn overeengekomen. Verder is in geschil of de wellnessruimte door [geïntimeerde] is opgeleverd en of de door [appellant] gestelde gebreken tijdig aan [geïntimeerde] zijn gemeld.

9.2.

In hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

9.2.1.

[geïntimeerde] heeft een metsel- en timmerbedrijf uitgeoefend.

9.2.2.

In oktober 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] mondeling opdracht gegeven om voor rekening van [appellant] metselwerkzaamheden te verrichten ten behoeve van de nieuwbouw van een wellnessruimte in de tuin van [appellant] . Daarbij is geen vaste prijs overeengekomen, maar wel een uurtarief van € 30,= excl. btw.

9.2.3.

In opdracht van [appellant] heeft bouwkundig tekenaar [bouwkundig tekenaar] een bouwtekening van de wellnessruimte gemaakt.

9.2.4.

Eind maart 2016 heeft [geïntimeerde] aan de wellnessruimte zijn laatste werkzaamheden verricht. Hij heeft de steigers weggehaald en het werk verlaten.

9.2.5.

[geïntimeerde] heeft aan [appellant] een factuur gestuurd met factuurdatum 10 april 2016. Daarin staat:

“Voor in regie uitgevoerd metselwerk brengen wij volgens bijlage in rekening:

-107 manuren a € 30 € 3210,-

-huur materialen volgens bijlage € 184,38

+ ------------

€ 3394,38

btw 21% € 712,82

+ -----------

totaal € 4107,20

Betaling binnen 7 dagen na factuurdatum”

Als bijlage is een handgeschreven urenverantwoording bijgevoegd met vermelding van het aantal per dag gewerkte uren en met vermelding van het gehuurde materiaal (betonmolen, steenzaag, 10 klapschagen en 15 steigerplanken) en het daarbij behorende huurbedrag.

9.2.6.

Bij brief van 17 mei 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd tot betaling van de factuur van 10 april 2016.

9.2.7.

[appellant] heeft daarop bij e-mail van 24 mei 2016 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende geschreven:

“Naar aanleiding van uw brief hierbij mijn reactie.

Uw sommatie om een rekening te betalen voor werkzaamheden van [Metsel- en Tegelbedrijf] Metsel en Tegelbedrijf leg ik naast mij neer.

Indien u hier voortgang in wilt zien zult u toch met specificaties en argumenten moeten komen hoe dit bedrag tot stand is gekomen.”

9.2.8.

Bij brief van 30 mei 2016 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft [appellant] geklaagd over de deugdelijkheid van de werkzaamheden van [geïntimeerde] :

“Naar aanleiding van uw schrijven deel ik het volgende mede: Ik heb de heer [geïntimeerde] een kleine drie maanden geleden weggestuurd van de bouw van de welnessruimte achter mijn woonhuis aan de [adres] te [plaats]. Dit vanwege tegenvallende prestaties van de heer [geïntimeerde] .

Feiten

De buitenmuren zijn uit het lood gemetseld en staan dus scheef.
Stootvoegen zijn zo groot dat je je hand er tussen kunt stoppen.
Het voegwerk laat te wensen over er zitten gaten in de muren.
Er is met twee kleuren cement gewerkt en omdat de welnessruimte verdiept is gevoegd blijf je dit ten alle tijden zien.
Er zit een cementsluier op de buitengevels omdat de heer [geïntimeerde] in de stromende regen stond te metselen.
Afwerkingen onder de ramen zowel van aan binnenkant als van de buitenkant laat te wensen over.
Binnenmuren zijn scheef gemetseld
Rollagen in de buitengevel zitten scheef
Er zitten stenen scheef in de buitengevel
Geslepen stenen zitten in het aangezicht op de hoeken.
De buitenmuren hangen voor circa 3 cm in de lucht en hebben geen ondersteuning van de fundering dit doordat de heer [geïntimeerde] de spouw smaller heeft gehouden dan wat op tekening stond. Dit heeft gevolgen voor mijn verdieping die er nog op moet komen. De muur kan nu zijn kracht nu niet kwijt naar de fundering toe!

Al met al een waslijst van dingen die niet goed zijn uitgevoerd door de heer [geïntimeerde] metselwerken. Ik heb dit verscheidene malen aangegeven aan de heer [geïntimeerde] maar hij wil van niks weten en komt niet met voorstellen om dit op te lossen.

(…)

Ik schort bij deze alle betalingsverplichtingen op aangezien er wanprestatie is geleverd door de heer [geïntimeerde] . De schade is vele malen hoger dan de rekening van de heer [geïntimeerde] . De exacte schade laat ik u weten zodra ik mijn bouwkundige rapport binnen heb en dan ga ik uw cliënt claimen. (…)”

9.2.9.

Op verzoek van [appellant] heeft [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap]) een inspectie uitgevoerd ten einde de esthetische en technische kwaliteit van het uitgevoerde metselwerk van de wellnessruimte te beoordelen. In het expertiserapport van 4 juli 2016 komt [de vennootschap] tot de conclusie dat het uitgevoerde metselwerk niet conform de richtlijnen is uitgevoerd.

In een bij een brief van 22 september 2016 gevoegde offerte heeft [de vennootschap] het herstel van metselwerkzaamheden aangeboden voor een bedrag van € 30.300,00 excl. btw, inclusief het afbreken van de bestaande wellnessruimte.

9.2.10.

[appellant] heeft ook [bouwbedrijf] (hierna: [bouwbedrijf]) verzocht om een offerte uit te brengen voor het aanpassen van het metselwerk van de wellnessruimte. Deze offerte komt uit op een bedrag van € 23.687,62 excl. btw, inclusief het afbreken van de bestaande wellnessruimte.

De vorderingen van partijen en de oordelen en beslissingen van de rechtbank

9.3.1.

Vervolgens heeft [appellant] bij dagvaarding van 23 januari 2017 [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd (in conventie) om uitvoerbaar bij voorraad (samengevat):

a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade;

b. de aannemingsovereenkomst gerechtelijk te ontbinden ex artikel 6:265 BW;

c. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de geleden en nog te lijden ad € 32.662,51 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2016;

primair en subsidiair:

d. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.061,62;

e. [geïntimeerde] te veroordelen tot de (overige) geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;

f. [geïntimeerde] te veroordelen tot de kosten van het geding alsmede in de nakosten.

9.3.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld. Daartoe stelt [appellant] dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet, dan wel niet deugdelijk heeft uitgevoerd, omdat de werkzaamheden gebreken bevatten. [appellant] verwijst in dat verband naar het expertiserapport van [de vennootschap]. Zo voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] niet de bouwtekening heeft gevolgd en dat de muren daardoor scheef staan. [appellant] betwist dat het werk is opgeleverd. [appellant] stelt dat direct nadat [geïntimeerde] de steigers had weggehaald hij bij brief van 31 maart 2016 heeft geklaagd over gebreken in het werk. Ook heeft hij telefonisch bij [geïntimeerde] geklaagd. [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen, maar is hiertoe niet overgegaan, zodat [appellant] ontbinding van de aannemingsovereenkomst en vervangende schadevergoeding vordert, bestaande uit betaling van de kosten voor herstel door een derde voor een bedrag van € 32.662,51 incl. btw.

9.3.3.

[geïntimeerde] is niet verschenen en nadat tegen hem verstek is verleend, heeft de rechtbank bij vonnis van 1 maart 2017 de vorderingen van [appellant] toegewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.

9.3.4.

[geïntimeerde] is vervolgens bij dagvaarding van 3 april 2017 tegen dit vonnis in verzet gekomen en heeft (alsnog) gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

9.3.5.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] in reconventie betaling van zijn factuur van 10 april 2016, met wettelijke rente gevorderd en buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.

9.3.6.

In het tussenvonnis van 24 mei 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 6 december 2017 plaatsgevonden en het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

9.3.7.

[appellant] heeft tegen de vordering in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd en ook dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

9.3.8.

In het eindvonnis in verzet van 4 april 2018 heeft de rechtbank (samengevat) overwogen:

- dat [appellant] zijn stelling dat de opdracht zag op de gehele bouw van de wellnessruimte inclusief de eerste verdieping onvoldoende heeft onderbouwd en dat daarom als vaststaand dient te worden aangenomen dat de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst zag op het verrichten van metselwerk op de begane grond (rov. 3.8 t/m 3.10);

- dat niet in geschil is dat [geïntimeerde] eind maart 2016 de steigers die op de begane grond van de wellnessruimte stonden heeft opgeruimd en het werk toen heeft verlaten en dat, nu vaststaat dat de aannemingsovereenkomst niet tevens zag op het metselen van de bovenverdieping van de wellnessruimte, hieruit de conclusie dient te worden getrokken dat [geïntimeerde] met het opruimen van de steigers en zijn vertrek met zijn spullen heeft aangegeven dat het werk klaar was om opgeleverd te worden (rov. 3.13);

- dat [appellant] op grond van artikel 7:758 lid 1 BW het werk binnen redelijke termijn diende te keuren en al dan niet onder voorbehoud te aanvaarden dan wel onder aanwijzing van gebreken te weigeren; dat [geïntimeerde] terecht aanvoert dat [appellant] daaraan niet heeft voldaan, omdat ook als vast zou staan dat [geïntimeerde] de brief van 31 maart 2016 heeft ontvangen [appellant] in die brief heeft nagelaten te specificeren wat er niet deugt aan het werk en ook in zijn reactie van 24 mei 2016 niet klaagt over gebreken aan het werk; dat [appellant] pas bij brief van 30 mei 2016 een opsomming van gebreken geeft, maar dat de rechtbank deze brief van ruim twee maanden na 21 maart 2016 niet als een tijdige mededeling van de weigering van het werk beschouwt, terwijl [appellant] zijn stelling dat hij telefonisch heeft geklaagd niet heeft toegelicht met schriftelijke bewijsstukken en ook niet heeft gesteld dat, en zo ja, welke specifieke gebreken hij daarin heeft gemeld, zodat zijn stelling dat hij het werk heeft geweigerd onvoldoende is onderbouwd; dat de rechtbank van oordeel is dat het werk als opgeleverd dient te worden beschouwd (rov. 3.14);

- dat als gevolg van de oplevering [geïntimeerde] op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die [appellant] op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had behoren te ontdekken en dat [geïntimeerde] slechts aansprakelijk is voor gebreken die [appellant] ten tijde van de oplevering redelijkerwijs niet had behoeven te ontdekken en dat in dat geval geldt dat [appellant] ingevolge artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd na ontdekking van de gebreken bij [geïntimeerde] moet klagen (rov. 3.15);

- dat de rechtbank de klachten, genoemd in de brief van 30 mei 2016, naar hun aard als zichtbaar beschouwt en [appellant] deze ten tijde van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken, zodat de beantwoording van de vraag aan wie die gebreken zijn toe te rekenen in het midden kan worden gelaten (rov. 3.16);

- dat de conclusie is dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, dat de vorderingen van [appellant] falen en het verzet van [geïntimeerde] gegrond is (rov. 3.17 t/m 3.21);

- dat nu vast is komen te staan dat het werk is opgeleverd [appellant] de daartegenover gestelde prijs evenals de onweersproken rente verschuldigd wordt (rov. 3.22);

- het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen (rov. 3.23).

Op grond daarvan heeft de rechtbank het verstekvonnis van 1 maart 2017 vernietigd en, opnieuw beslissend, in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen, in reconventie de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van zowel de conventie als de reconventie.

De beoordeling van het hoger beroep

De grieven en de wijziging van eis

9.4.

[appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van zijn conventionele vordering en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot integrale betaling van al hetgeen [appellant] heeft betaald in eerste aanleg en hoger beroep, vermeerderd met wettelijke (handels) rente vanaf het moment van algehele voldoening door [appellant] , vermeerderd met de nakosten, te vermeerderen met rente.

Verder heeft [appellant] zijn eis in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat hij niet langer ontbinding van de aannemingsovereenkomst vordert (zie rov. 9.3.1 sub b) en zijn vordering onder c in eerste aanleg aldus heeft gewijzigd dat hij thans vordert

[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen de door haar als gevolg van tekort schieten in de nakoming van de overeenkomst, althans het gestelde onrechtmatig handelen geleden en nog te lijden schade ad € 32.662,51, althans een door het gerechtshof vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2016, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag er algehele voldoening.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en ook het hof ziet ambtshalve geen reden waarom deze eiswijziging op grond van de goede procesorde niet toelaatbaar zou zijn. Het hof gaat hierna bij de beoordeling van de grieven uit van de gewijzigde eis.

Onjuiste weergave stelling [appellant] door rechtbank (grief I)

9.5.1.

Met grief I klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat volgens [appellant] de opdracht zag op de gehele bouw van de wellnessruimte, inclusief de eerste verdieping. In zijn toelichting op deze grief stelt [appellant] dat hij heeft aangegeven dat de opdracht zag op de metselwerkzaamheden met betrekking tot de gehele wellnessruimte en niet op de bouw van de gehele wellnessruimte.

9.5.2.

Deze grief behoeft wegens gebrek aan belang geen bespreking. Het hoger beroep dient namelijk mede tot herstel van fouten of verzuimen van de eerste aanleg. [appellant] heeft in hoger beroep duidelijk gemaakt dat hij zich op het standpunt stelt dat hij [geïntimeerde] heeft opgedragen de metselwerkzaamheden met betrekking tot de gehele wellnessruimte voor zijn rekening te nemen.

De omvang van het werk (grief II)

9.6.1.

Grief II is gericht tegen rov. 3.10 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat als vaststaand dient te worden aangenomen dat de aannemingsovereenkomst zag op het verrichten van metselwerk op de begane grond. [appellant] stelt in de toelichting op deze grief dat hij voldoende heeft aangetoond, althans aannemelijk gemaakt, dat [geïntimeerde] op basis van de tekening van [bouwkundig tekenaar] (zie rov. 9.1.3) te werk zou gaan. Uit die tekening blijkt dat het gebouw bestaat uit een begane grond en een eerste verdieping (het dak). Het is logisch dat [geïntimeerde] conform de tekening de begane grond zou metselen alsook de eerste verdieping, aldus [appellant] .

9.6.2.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij ook een (tweede) verdieping op de wellnessruimte zou bouwen. In dat verband wijst hij erop dat dit door [appellant] niet is genoemd in zijn brieven in 2017 (hof: bedoeld zal zijn 2016), niet in de dagvaarding en niet in de conclusie van antwoord in reconventie. Volgens [geïntimeerde] is hierover pas ter zitting in eerste aanleg kort gesproken en heeft hij dit direct betwist:
“Een verdieping erop bouwen heb ik niet eerder gehoord en was ook niet de opdracht.”[geïntimeerde] betwist dat hij de bouwtekening vooraf heeft gezien en betoogt dat deze vooraf niet aan hem is voorgehouden. Tijdens de bouw was de tekening wel aanwezig, maar werd er regelmatig op instigatie van [appellant] van de bouwtekening afgeweken. Die tekening was dan ook niet leidend en daar kon hij dan ook niet op afgaan, aldus [geïntimeerde] . Hij wist niet beter dan dat zijn metselwerkzaamheden alleen op de onderste verdieping zagen. Het dak is ook afgewerkt zoals gewoon is bij een gebouw van één verdieping. [geïntimeerde] verwijst naar de foto die als productie 4 bij memorie van grieven is overgelegd en waarop een daktrim is te zien.

9.6.3.

Het hof oordeelt als volgt.

[appellant] stelt wel dat de bouwtekening vooraf is getoond aan [geïntimeerde] , maar in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] heeft hij dat onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] eveneens heeft nagelaten onderbouwd te stellen wat zijn mondelinge opdracht aan [geïntimeerde] inhield alsook heeft nagelaten toe te lichten wat hij precies met [geïntimeerde] heeft afgesproken. Daarnaar gevraagd, heeft [appellant] bij pleidooi geantwoord dat hij [geïntimeerde] heeft opgedragen “
om dat ding te metselen.”Opvallend is verder dat [appellant] in het e-mailbericht van 24 mei 2016 noch in de brief van 30 mei 2016 heeft vermeld dat het werk nog niet af is of dat de eerste verdieping nog moet worden gemetseld (zie rov. 9.2.7 en 9.2.8). Ook wordt daarin niet verwezen naar de bouwtekening. Dit betekent dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat aan [geïntimeerde] voor aanvang van de werkzaamheden de bouwtekening is getoond. Dit leidt ertoe dat er evenmin van kan worden uitgegaan dat is overeengekomen dat [geïntimeerde] conform deze bouwtekening de wellnessruimte moest metselen, dus inclusief de eerste verdieping (het dak).

9.6.4.

Daarmee is ook in hoger beroep uitgangspunt dat [geïntimeerde] enkel is opgedragen de begane grond van de wellnessruimte te metselen. Grief II faalt.

Oplevering van het werk (grief III)

9.7.1.

Grief III is gericht tegen rov. 3.13 van het vonnis waarvan beroep. Volgens deze grief heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat [geïntimeerde] met het opruimen van de steigers en zijn vertrek met zijn spullen heeft aangegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. In zijn toelichting op deze grief herhaalt [appellant] (kort samengevat) dat uit de bouwtekening blijkt dat het metselen ook zag op de bovenverdieping en dat het werk dus niet is opgeleverd.

9.7.2.

Uit hetgeen bij grief II is overwogen, volgt dat, anders dan [appellant] stelt, niet is komen vast te staan dat het metselen van de bovenverdieping tot de opdracht van [geïntimeerde] behoorde. Bij de beoordeling van de vraag of het werk, dus het metselen van de begane grond, als opgeleverd kan worden beschouwd, heeft te gelden dat de in artikel 7:758 lid 1 BW genoemde mededeling van de aannemer besloten kan liggen in een of meer gedragingen (zie Hof Amsterdam 9 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BL4878). [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij het werk heeft opgeleverd op 21 maart 2016. Op die dag heeft hij de laatste werkzaamheden verricht, toen heeft hij de steigers weggehaald en is vertrokken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee aan [appellant] te kennen heeft gegeven dat werk klaar is om opgeleverd te worden. Dat [geïntimeerde] bakstenen heeft achtergelaten, zoals [appellant] in de toelichting op deze grief stelt, is onvoldoende om te concluderen dat het werk niet is opgeleverd. Dat kunnen stenen zijn die over zijn en aan [appellant] toebehoren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] onder nummer 4 van de verzetdagvaarding heeft opgemerkt dat [appellant] voor al het materiaal zorgde. [appellant] heeft in reactie daarop als productie 13 bij de conclusie van antwoord in reconventie een factuur overgelegd waaruit volgens [appellant] blijkt dat [geïntimeerde] wel degelijk materialen bestelde (zie nr 8 van die conclusie). Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] daarmee niet, althans onvoldoende, genoemde stelling van [geïntimeerde] betwist. Uit de factuur blijkt namelijk dat ook [geïntimeerde] (kleine) materialen bestelde, maar noch op die factuur noch op de overgelegde handgeschreven briefjes van [geïntimeerde] (prod. 2 inl. dagv. en prod. 12 conclusie van antwoord in reconventie) staan bakstenen vermeld.

Het hof passeert voorts de stelling van [appellant] dat het vertrek van [geïntimeerde] te maken heeft met het feit dat hij de bui al voelde hangen, omdat het niet meer mogelijk was om de verdieping daarop te metselen. Nog daargelaten dat deze stelling louter speculatief is, is niet komen vast te staan dat het metselen van de verdieping tot de opdracht behoorde.

Dit alles leidt tot de conclusie dat het werk op 21 maart 2016 is opgeleverd.

9.7.3.

Voor zover in de toelichting op deze grief nog wordt gesteld dat [appellant] ontevreden was over de werkzaamheden en dat hij eerst een deskundige wilde inschakelen om te beoordelen of er slecht werk was geleverd, gaat het hof daar hierna bij de beoordeling van de vraag of er tijdig is geklaagd op in.

9.7.4.

Ook grief III faalt.

Niet tijdig klagen (grief IV)

9.8.1.

Voor het geval ook het hof mocht concluderen dat sprake is van een oplevering, bevat grief IV het verwijt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. [appellant] beroept zich onder meer op een uitspraak van het hof Den Haag van 20 september 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:3326). Verder verwijst hij naar zijn brieven van 31 maart en 30 mei 2016. Volgens [appellant] volgt daaruit dat wel degelijk tijdig is geklaagd. Voor zover het hof van oordeel mocht zijn dat niet tijdig is geklaagd, stelt [appellant] dat sprake is van een verborgen gebrek dat hij niet zonder inschakeling van een deskundige had kunnen ontdekken.

9.8.2.

[geïntimeerde] betwist dat hij de brief van 31 maart 2016 heeft ontvangen en wijst er in dat verband op dat in de verdere correspondentie nimmer is gerefereerd aan deze brief. Hij herhaalt dat [appellant] pas voor het eerst heeft geklaagd op 30 mei 2016 en dat is meer dan twee maanden na de oplevering en dat kan niet gelden als een redelijke termijn in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW. Er is dus te laat gekeurd en niet tijdig geklaagd, aldus [geïntimeerde] . Voorts betwist [geïntimeerde] dat sprake is van een gebrek alsook dat het om een verborgen gebrek gaat. Hij verwijst daartoe naar de brief van 30 mei 2016 waarin al wordt gesproken over de overkraging, zodat het vermeende gebrek niet verborgen was.

9.8.3.

Zoals hiervoor overwogen, staat vast dat [geïntimeerde] het werk op 21 maart 2016 heeft opgeleverd. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of [appellant] het werk binnen redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:758 lid 3 BW heeft gekeurd. Dit artikel bevat een nadere concretisering voor de aannemingsovereenkomst van de in artikel 6:89 BW neergelegde regeling betreffende het protesteren tegen een gebrekkige prestatie. Om die reden is het arrest waarnaar [appellant] verwijst voor de beoordeling van deze zaak niet, althans niet zonder meer, relevant. Met betrekking tot de redelijke termijn van dit artikel gaat het in het onderhavige geval namelijk om gebreken die bij de oplevering gemakkelijk te controleren zijn of met andere woorden, om zichtbare gebreken, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.

9.8.4.

Gelet op het feit dat [geïntimeerde] betwist dat de brief van 31 maart 2016 hem heeft bereikt, kan er niet van worden uitgegaan dat hij die brief heeft ontvangen. Op grond van artikel 3:37 lid 3 BW rust de bewijslast van ontvangst van die brief op [appellant] . Hij beroept zich namelijk op het rechtsgevolg daarvan en dat bewijs is in deze procedure niet geleverd noch te bewijzen aangeboden. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [appellant] , zoals hij stelt, al op 31 maart 2016 heeft geklaagd over de ondeugdelijkheid van het werk. Ook het beroep van [appellant] op de brief van 30 mei 2016 leidt niet tot de conclusie dat hij binnen redelijke termijn het werk heeft gekeurd of geweigerd. De aard van de overeenkomst - aanneming van werk - brengt mee dat zichtbare gebreken direct althans vrij kort na de oplevering moeten worden gemeld. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een termijn van meer dan twee maanden na oplevering niet als een redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:758 lid 3 BW kan worden aangemerkt.

9.8.5.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat het gestelde gebrek met betrekking tot de overkraging moeten worden aangemerkt als een verborgen gebrek. In zijn brief van 30 mei 2016 heeft [appellant] onder feiten als laatste punt gemeld (zie rov. 3.1.8):

“De buitenmuren hangen voor circa 3 cm in de lucht en hebben geen ondersteuning van de fundering dit doordat de heer [geïntimeerde] de spouw smaller heeft gehouden dan wat op tekening stond. Dit heeft gevolgen voor mijn verdieping die er nog op moet komen. De muur kan nu zijn kracht nu niet kwijt naar de fundering toe!”

Zoals [geïntimeerde] terecht betoogt en zoals [appellant] bij pleidooi desgevraagd heeft bevestigd, ziet dit gebrek op de overkraging. Dit betekent dat dit gebrek in ieder geval op 30 mei 2016 al voor [appellant] zichtbaar was en dus niet eerst na inschakeling van [de vennootschap] is vastgesteld.

Dit betekent dat dit (zichtbare) gebrek niet binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW is gemeld.

9.8.6.

Grief IV faalt.

Artikel 7:658 lid 3 BW (grief V)

9.9.

Grief V is gericht tegen rov. 3.15 van het beroepen vonnis. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat als gevolg van de oplevering [geïntimeerde] op de voet van artikel 7:758 lid 3 BW is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die [appellant] op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. In het verlengde van grief IV faalt ook deze grief. Uit hetgeen aldaar is overwogen, volgt dat de door [appellant] bij brief van 30 mei 2016 gemelde gebreken alle ten tijde van de oplevering zichtbare gebreken waren en dat [appellant] deze niet binnen redelijke termijn na de oplevering aan [geïntimeerde] heeft gemeld.

Onzichtbaar gebrek (grief VI)

9.10.

Met grief VI wordt geklaagd over rov. 3.16 waarin de rechtbank (kort gezegd) heeft geoordeeld dat de overkraging geen onzichtbaar gebrek betreft. Uit hetgeen onder 9.8.5 is overwogen, volgt dat het hof tot dezelfde conclusie komt. Ook deze grief faalt.

De grieven VII, VIII en IX

9.11.

In het verlengde daarvan behoeven de grieven VII, VIII en IX geen afzonderlijke bespreking meer. Deze grieven richten zich immers tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] . Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vorderingen van [appellant] terecht zijn afgewezen. Nu [appellant] zijn betoog tot afwijzing van de vordering in reconventie baseert op de toelichting op voorgaande grieven, geldt dat ook dat betoog faalt en dat de rechtbank de vordering in reconventie terecht heeft toegewezen.

9.12.

Dit alles leidt ertoe dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd.

[appellant] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] voor het griffierecht vastgesteld op

€ 726,00 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief op € 5.768,00 (4 punten tarief III à € 1.442,00).

Als in het incident in het ongelijk gestelde partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van het incident, welke kosten voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (0,5 punt tarief II) worden vastgesteld op € 557,00.

10.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 726,00 aan griffierecht en op € 5.768,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incident in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 557,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021.

griffier rolraadsheer