ECLI:NL:GHSHE:2020:979

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.242.511/01

arrest van 17 maart 2020

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

verder: [de vennootschap 1] ,

advocaat: mr. P.W.F. Kostons te Maastricht,

tegen

1.[de vennootschap 2] ,

voorheen genaamd
Holland Techno Groep B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[de holding] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

verder: HTG en [de holding] ,

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 28 augustus 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/rolnummer 4774171 \ CV EXPL 16-1205 tussen [de vennootschap 1] en HTG gewezen vonnissen van 6 juli 2016 en 28 maart 2018.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 28 augustus 2018;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 27 november 2018, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven tevens uitbreiding van de eis van [de vennootschap 1] van 12 februari 2019 met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord tevens akte naamswijziging van HTG en [de holding] van 23 april 2019 met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 28 augustus 2018 en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

6.1

De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 6 juli 2016 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een aangepaste nummering en met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld:

HTG exploiteert in [vestigingsplaats] een groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie. [de vennootschap 1] exploiteert een groothandel in voedings- en genotmiddelen algemeen. [de vennootschap 1] is een vers leverancier en tevens specialist in het bereiden van sous-vide maaltijden en belevert in die hoedanigheid onder meer horecabedrijven, ziekenhuizen en zorgorganisaties.

HTG heeft in het verleden een aantal machines aan [de vennootschap 1] verkocht en geleverd. Daarnaast verzorgde HTG het onderhoud van de door haar verkochte en geleverde machines.

Op 13 januari 2010 is brand uitgebroken bij [de vennootschap 1] . HTG heeft daarop vervangende Convotherm Combi-Steamers geleverd met als doel de productie weer op gang te krijgen. Er heeft rechtstreeks overleg plaatsgevonden tussen de heer [medewerker van HTG] (medewerker van HTG) en de heer [de directeur van de vennootschap 1] , directeur van [de vennootschap 1] .

Op 13 januari 2010 zijn er twee Combi-Steamers afgeleverd en geïnstalleerd. Op 15 januari 2010 is de derde Combi-Steamer afgeleverd en op 4 april 2010 de vierde. De ter zake opgemaakte orderbevestigingen zijn door [de vennootschap 1] geparafeerd, ondertekend en teruggestuurd. Partijen hebben geen tijdsduur of prijs afgesproken.

Medio 2010 hebben partijen onderhandeld over de levering van nieuwe apparatuur. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.

Op 29 mei 2010 heeft HTG de facturen betrekking hebbend op de geleverde Combi-Steamers aan [de vennootschap 1] doen toekomen. [de vennootschap 1] betwist deze te hebben ontvangen.

Bij brief van 20 januari 2011 heeft de voormalig gemachtigde van HTG voorgesteld om op de huurfacturen een korting van 25% toe te passen. In die brief wordt verder vermeld dat HTG, indien het voorstel niet wordt geaccepteerd, zich genoodzaakt ziet rechtsmaatregelen te treffen.

Bij brief van 19 oktober 2015 is de verjaring gestuit.

[de vennootschap 1] was verzekerd tegen (brand)schade. De verzekeringsmaatschappij is overgegaan tot uitbetaling van een schadebedrag.

6.2

Bij dagvaarding van 12 januari 2016 heeft HTG het geding in eerste aanleg tegen [de vennootschap 1] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt HTG dat [de vennootschap 1] een groot aantal facturen ten onrechte onbetaald heeft gelaten. Het gaat hierbij om facturen uit 2009 en 2010 voor reparatiewerkzaamheden, voor HACCP-werkzaamheden (risico-inventarisatie voor voedingsmiddelen) en voor de huur van Combi-Steamers, ten bedrage van in totaal € 115.319,30 inclusief btw. HTG vordert, samengevat, veroordeling van [de vennootschap 1] tot betaling van dit bedrag, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Daarnaast heeft HTG een (voorwaardelijke) incidentele vordering ingesteld tot het doen overleggen door [de vennootschap 1] van bescheiden inzake de verzekeringsuitkering in verband met de brandschade.

6.3

[de vennootschap 1] heeft de vorderingen van HTG in de hoofdzaak en in het incident bestreden. Wat de hoofdzaak betreft heeft [de vennootschap 1] zich met name beroepen op verjaring van het overgrote deel van de facturen (in totaal € 107.910,47 inclusief btw). Subsidiair heeft [de vennootschap 1] betwist dat zij gehouden is de facturen van HTG te voldoen.

6.4

De kantonrechter heeft een comparitie van partijen bepaald, die op 30 mei 2016 heeft plaatsgevonden.

Bij tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de incidentele vordering van HTG niet toewijsbaar is, dat het beroep van [de vennootschap 1] op verjaring moet worden verworpen en dat de vordering van HTG inzake de facturen voor de reparatiewerkzaamheden en de HAPCC-werkzaamheden toewijsbaar zijn. Met betrekking tot de bepaling van een redelijke huurprijs voor de Combi-Steamers achtte de kantonrechter de inschakeling van een deskundige noodzakelijk.

Nadat partijen zich daarover hadden uitgelaten heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 12 oktober 2016 de heer drs. P.M. Reida tot deskundige benoemd ter beantwoording van de vraag of de door HTG aan [de vennootschap 1] in rekening gebrachte huurprijs voor de Combi-Steamers een redelijke commerciële marktprijs en, zo nee, wat dan wel een redelijke commerciële marktprijs is. De deskundige heeft in zijn rapport van 19 december 2017, kort gezegd, deze vraag bevestigend beantwoord. Op de vraag wat hij verder nog naar voren wilde brengen, heeft de deskundige gewezen op een discrepantie in het handelen van [de vennootschap 1] door de huurkosten enerzijds te betwisten en anderzijds bij de verzekeraar te reclameren.

In het eindvonnis van 28 maart 2018 heeft de kantonrechter het deskundigenbericht overgenomen en de gevorderde hoofdsom van € 115.319,30 inclusief btw integraal toegewezen, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf dertig dagen na factuurdatum. Ook wees de kantonrechter toe het gevorderde bedrag van € 17.297,85 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2016. [de vennootschap 1] is veroordeeld in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

6.5

[de vennootschap 1] heeft in de hoofdzaak hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis en het eindvonnis en vordert na vernietiging van deze vonnissen om HTG en [de holding] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van [de holding] tot terugbetaling van het in het eindvonnis toegewezen, door [de vennootschap 1] betaalde, totaalbedrag met rente en kosten. In het incident heeft HTG geen hoger beroep ingesteld.

De rechtsstrijd in appel beperkt zich tot de vorderingen van HTG die de kantonrechter heeft toegewezen in de hoofdzaak. HTG c.s. verzoekt het hof, onder verbetering en/of aanvulling van gronden, het dictum van het eindvonnis in de hoofdzaak te bekrachtigen c.q. bevestigen, reden waarom het hof zijn beoordeling daartoe dan ook zal beperken.

6.6

[de vennootschap 1] heeft in haar memorie van grieven toegelicht dat HTG haar vordering op [de vennootschap 1] bij akte van 5 januari 2018 heeft gecedeerd aan [de holding] en dat deze cessie na het eindvonnis van 28 maart 2018 aan haar is medegedeeld. Op grond hiervan heeft [de vennootschap 1] hetgeen zij uit hoofde van dat vonnis diende te voldoen aan [de holding] betaald, inclusief rente en kosten in totaal € 328.754,39. Voor het geval in hoger beroep de vorderingen van HTG alsnog worden afgewezen, dient [de holding] het haar betaalde totaalbedrag terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling althans de dag van instelling van deze vordering. In verband hiermee heeft zij [de holding] mede in het hoger beroep betrokken, aldus [de vennootschap 1] . HTG en [de holding] hebben een en ander in hun memorie van antwoord niet bestreden en hebben zich ten aanzien van de uitbreiding van de eis gerefereerd aan het oordeel van het hof.

6.7

Het hof overweegt hierover het volgende. Als gevolg van de cessie tussen HTG en [de holding] is [de holding] in dit hoger beroep als opvolgend schuldeiser de wederpartij van [de vennootschap 1] geworden. HTG c.s. gaan daarvan in hoger beroep evenzeer uit. Tegen het mede in dit hoger beroep betrekken van [de holding] door [de vennootschap 1] heeft HTG geen bezwaar gemaakt. Ook het hof gaat daarom hiervan uit en acht dit toelaatbaar. Wat [de vennootschap 1] aanduidt als ‘uitbreiding van de eis’ is geen eiswijziging ( [de vennootschap 1] heeft in eerste aanleg immers geen reconventionele vordering ingesteld), maar een vordering tot ongedaanmaking die ook zonder reconventionele vordering kan worden ingesteld.

6.8

[de vennootschap 1] heeft niet kunnen reageren op de producties die bij memorie van antwoord zijn overgelegd met betrekking tot de naamswijziging van HTG. Het hof gaat er vooralsnog van uit dat [de vennootschap 1] daarvoor geen aanleiding zal hebben waar het louter gaat om de wijziging van de handelsnaam van HTG, en dat de door HTG verstrekte informatie hierover ook correct is. Het hof kan op grond van deze informatie niet vaststellen of en in hoeverre [de vennootschap 2] daarnaast nog heeft te gelden als ‘rechtsopvolger’ van HTG (memorie van antwoord nr. 6). Ondanks haar naamswijziging zal het hof geïntimeerde sub 1 blijven aanduiden als HTG.

6.9

[de vennootschap 1] heeft dertien grieven aangevoerd. Deze zien op de verwerping van haar beroep op verjaring (grief I), de toewijzing van de reparatiefacturen (grief II), van de facturen voor de HACCP-werkzaamheden (grief III) en van de facturen voor de huur van de Combi-Steamers (grieven IV tot en met X), haar beroep op verrekening (grief XI) en de toewijzing van de contractuele rente (grief XII) en van de buitengerechtelijke incassokosten (grief XIII). Het hof zal eerst het beroep van [de vennootschap 1] op verrekening beoordelen.

Verrekening

6.1

Met grief XI voert [de vennootschap 1] aan dat zij een tegenvordering heeft op HTG die hoger is dan de vordering van HTG op haar zodat reeds om deze reden de vordering van HTG afgewezen dient te worden. Het gaat hierbij om de stelling van [de vennootschap 1] dat HTG aansprakelijk is voor de brand die in het bedrijf van [de vennootschap 1] is ontstaan en voor de schade die daarvan het gevolg is geweest. Volgens [de vennootschap 1] heeft zij door wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van HTG een schade van ten minste € 654.441,75 geleden die met de vordering van HTG verrekend kan worden, zodat per saldo geen vordering van HTG resteert.

HTG heeft betwist dat sprake is van enige aansprakelijkheid van haar zijde voor het ontstaan van de brand en voor de daardoor ontstane schade, terwijl zij ook de hoogte daarvan betwist. Tevens beroept HTG zich op het bepaalde in artikel 6:136 BW.

6.11

Dit op artikel 6:136 BW gegrond verweer van HTG slaagt. In deze procedure is niet reeds, als zodanig en zonder meer, komen vast te staan dat HTG aansprakelijk is voor de brand in het bedrijf van [de vennootschap 1] en voor de schade die daarvan het gevolg is. Dat geldt ook voor de hoogte van de schade en voor de vraag in hoeverre die voor rekening van HTG dient te komen. Een reconventionele vordering heeft [de vennootschap 1] niet ingesteld. Op basis van wat in deze procedure naar voren is gekomen, is het hof van oordeel dat de gegrondheid van de door [de vennootschap 1] bij wijze van verweer ingeroepen verrekeningsbevoegdheid niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, reden waarom het hof haar beroep op verrekening passeert. Grief XI wordt daarom verworpen.

Verjaring

6.12

[de vennootschap 1] heeft in eerste aanleg bij conclusie van antwoord als productie 1 een overzicht overgelegd van alle facturen waarvan HTG betaling vordert met daarbij vermeld welke van die facturen, het merendeel, volgens haar zijn verjaard. Tussen partijen is niet in discussie dat dit overzicht de stand van zaken correct weergeeft indien ervan uitgegaan wordt dat de verjaring van de desbetreffende facturen niet is gestuit. Volgens HTG is dat het geval en wel door de brief van 20 januari 2011 die hiervoor in 6.1 onder g) is vermeld. Volgens [de vennootschap 1] kan die brief niet worden gekwalificeerd als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Het antwoord op de vraag of de verjaring al dan niet is gestuit, is daardoor afhankelijk van de uitleg van de brief van 20 januari 2011. De daarop volgende stuiting(shandeling) bij brief van 19 oktober 2015, hiervoor in 6.1 onder h) vermeld, is niet in geschil.

6.13

Het hof stelt het volgende voorop. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).

6.14

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 6 juli 2016 geoordeeld dat de brief van 20 januari 2011 aan deze maatstaf voldoet. Volgens [de vennootschap 1] heeft de kantonrechter daarbij miskend dat daarin niet wordt kenbaar gemaakt dat zij
ook na het verstrijken van de verjaringstermijner rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, zodat zij zich tegen een mogelijkerwijs later door HTG in te stellen vordering alsnog behoorlijk kan verweren. Volgens HTG voldoet de brief aan de maatstaf die door de Hoge Raad is bepaald.

6.15

De brief van 20 januari 2011 heeft betrekking op de vraag of [de vennootschap 1] huur verschuldigd is voor de Combi-Steamers die HTG haar heeft geleverd in verband met de brandschade die in het bedrijf van [de vennootschap 1] was ontstaan. Met betrekking tot de betaling van de openstaande facturen houdt de brief het volgende in:

“7. Tijdens een bespreking op 22 december 2010 heeft u meegedeeld dat u slechts een bedrag wenst te betalen ad € 50'000.00, inclusief de overige openstaande facturen die volledig onbetwist zijn. Daarmee is een bedrag gemoeid van circa € 17'300.00, zodat u slechts bereid bent (circa) € 32'700.00 te betalen voor de huur van de door cliënte aan u verhuurde apparatuur.

8. Voor cliënte is dat door u aangeboden bedrag volstrekt onbespreekbaar. Cliënte heeft u een tegenvoorstel gedaan door een korting toe te passen van 25% op de gefactureerde bedragen terzake de huurpenningen, doch u heeft dat voorstel afgewezen.

9. Namens cliënte doe ik hierbij nog eenmaal dat aanbod gestand, en wel voor een periode van 5 werkdagen na dagtekening van dit schrijven, derhalve tot en met uiterlijk 27 januari 2011 om 16.00 uur, om tot betaling van een bedrag ad € 80'000.00 exclusief BTW, dat wil zeggen € 95'200.00 inclusief BTW over te gaan. Zulks terzake alle facturen, voorkomend op het overzicht (bijlage 1), zulks tegen finale kwijting over en weer. (…)

10. Mocht u het voorstel binnen de gestelde termijn van 10 dagen niet hebben geaccepteerd zie ik mij genoodzaakt rechtsmaatregelen te treffen. Alsdan zullen niet alleen de hoofdsom en rente, doch ook de buitengerechtelijke zowel als gerechtelijke (proces-)kosten worden gevorderd.”

Het hof constateert dat de inhoud van deze brief niet alleen betrekking heeft op de discussie tussen partijen over de huur van de Combi-Steamers maar ook op de definitieve afwikkeling van alle openstaande facturen. Een voorstel van de kant van [de vennootschap 1] wordt erin afgewezen en een eigen tegenvoorstel wordt door HTG herhaald. In punt 10 worden rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld waarbij de volledige hoofdsom met rente en kosten zullen worden gevorderd, indien het tegenvoorstel niet alsnog wordt geaccepteerd. Hiermee heeft HTG aan [de vennootschap 1] een voldoende duidelijke waarschuwing gegeven dat zij, wanneer zij het laatste voorstel van HTG niet zou hebben geaccepteerd, met een vordering in rechte voor het volledige bedrag zonder korting en met rente en kosten geconfronteerd zou worden. Aldus gewaarschuwd kon [de vennootschap 1] er rekening mee houden dat een dergelijke vordering tot volledige nakoming ook na het verstrijken van de op dat moment reeds lopende verjaringstermijn zou kunnen worden ingesteld en dat zij om zich daartegen te kunnen verweren de beschikking zou houden over gegevens en bewijsmiddelen. De maatstaf van de Hoge Raad houdt niet in dat de schuldeiser de schuldenaar ook met zoveel woorden waarschuwt om die gegevens en bewijsmiddelen ook na het verstrijken van de lopende verjaringstermijn ter beschikking te blijven houden. De waarschuwing betreft het voorbehoud van de schuldeiser om (alsnog) tot invordering over te gaan; het is dan aan de schuldenaar om te bepalen in hoeverre hij daarmee daadwerkelijk rekening wil houden. Dat daardoor een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen, behoeft de schuldeiser niet aan de schuldenaar kenbaar te maken. Dat volgt immers uit de wet.

6.16

Uit het voorgaande volgt dat de brief van 20 januari 2011 gezien de formulering en verdere inhoud en de context waarin HTG deze brief aan [de vennootschap 1] stuurde, is aan te merken als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Deze brief is geschreven in het kader van besprekingen tussen partijen om te komen tot een integrale afhandeling van alle openstaande facturen in het tussen hen bestaande geschil over met name de huur van de Combi-Steamers. In die context is dan ook geen aanleiding te vinden om de brief anders te kwalificeren dan als stuitingshandeling. [de vennootschap 1] heeft in dit verband nog aangevoerd dat zij mocht verwachten dat HTG binnen enkele maanden een aanvang zou maken met het treffen van rechtsmaatregelen en dat dit niet is gebeurd. Op zich is het juist dat de aangekondigde rechtsmaatregelen enige tijd later zijn getroffen maar dat ontneemt aan deze brief nog niet het karakter van een stuitingshandeling. De wet stelt niet als aanvullende eis dat binnen een bepaalde termijn een daad van rechtsvervolging dient plaats te vinden. Dat [de vennootschap 1] ondanks de aankondiging van rechtsmaatregelen heeft besloten om haar archieven op te schonen omdat zij ervan uitging dat HTG haar niet meer zou dagvaarden, komt voor haar risico en laat de stuitende werking van de brief van 20 januari 2011 onverlet. Door [de vennootschap 1] zijn ook overigens geen omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de brief van 20 januari 2011 niet als stuitingshandeling kan worden gekwalificeerd. De conclusie is dat het beroep van [de vennootschap 1] op verjaring faalt en dat grief I wordt verworpen.

Reparatiefacturen

6.17

Tussen partijen is niet in geschil dat de facturen waarvan betaling wordt gevorderd betrekking hebben op werkzaamheden die daadwerkelijk door HTG zijn uitgevoerd. Volgens [de vennootschap 1] is zij echter niet gehouden deze facturen te betalen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij de facturen destijds niet heeft ontvangen, dat deze dateren van geruime tijd na de uitvoering van de werkzaamheden, dat volgens het debiteurenoverzicht van HTG niet aangemaand werd en dat de reparatiekosten onder een onderhoudscontract van [de vennootschap 1] met HTG vielen. De kantonrechter heeft het verweer van [de vennootschap 1] verworpen. Hiertegen is grief II gericht.

6.18

Deze grief wordt verworpen. Wat er ook zij van de datering en de verzending van de facturen en van het al dan niet aanmanen tot betaling ervan, vast staat dat de daarop vermelde en door HTG voldoende gespecificeerde werkzaamheden zijn uitgevoerd. [de vennootschap 1] dient deze facturen, waarvan de hoogte niet is bestreden, dan ook te voldoen. Dit is slechts anders indien het verweer van [de vennootschap 1] opgaat dat de werkzaamheden onder een onderhoudscontract vielen en de kosten om die reden niet afzonderlijk in rekening gebracht konden worden. Dit verweer heeft [de vennootschap 1] evenwel niet voldoende onderbouwd. Over de inhoud van het door haar gestelde onderhoudscontract, over de aard van de kosten die daaronder zouden vallen en over het verband tussen dat contract en de uitgevoerde reparatiewerkzaamheden, heeft [de vennootschap 1] geen (voldoende) concrete gegevens verstrekt. Al met al dient het verweer van [de vennootschap 1] als onvoldoende gemotiveerd te worden aangemerkt zodat grief II niet kan slagen en daarom wordt verworpen.

HACCP-werkzaamheden

6.19

Volgens [de vennootschap 1] heeft de software waarop deze facturen betrekking hebben, nooit goed gefunctioneerd. De kantonrechter heeft deze betwisting van de facturen als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Hiertegen is grief III van [de vennootschap 1] gericht.

In de toelichting op deze grief voert [de vennootschap 1] aan dat zij niet meer beschikt over stukken met betrekking tot deze facturen omdat deze per 30 januari 2015 zijn verjaard, dat zij door bewijslevering haar verweer kan onderbouwen en dat de kantonrechter haar had moeten toelaten tot het door [de vennootschap 1] algemeen aangeboden en in appel herhaald getuigenbewijs. Volgens HTG heeft [de vennootschap 1] te weinig gesteld om tot bewijslevering toegelaten te worden en heeft zij, afgezien daarvan, te laat geprotesteerd nu de werkzaamheden in juni 2009 zijn uitgevoerd en [de vennootschap 1] er pas bij conclusie van antwoord van 23 maart 2016 over heeft geklaagd.

6.2

Grief III wordt verworpen. Het feit dat [de vennootschap 1] niet meer beschikt over schriftelijke stukken en andere gegevens waaruit haar betwisting blijkt, komt voor haar risico en brengt geen verandering in de stelplicht- en bewijslastverdeling. Dat de software niet goed heeft gefunctioneerd en dat zij daarom deze facturen niet zou behoeven te betalen, heeft [de vennootschap 1] niet met concrete gegevens onderbouwd. Haar in hoger beroep herhaalde bewijsaanbod laat bij gebrek aan dergelijke gegevens in het midden welke feiten [de vennootschap 1] in dit kader zou willen bewijzen, terwijl zij evenmin toelicht hoe hierdoor de verschuldigdheid van de overigens niet betwiste facturen zou kunnen worden aangetast. Voor bewijslevering als door [de vennootschap 1] aangeboden is daarom geen grond aanwezig.

Huur Combi-Steamers

6.21

In het tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de kantonrechter vastgesteld dat tussen partijen vaststaat dat de overeenkomsten inzake de Combi-Steamers gekwalificeerd worden als huurovereenkomsten, dat partijen van mening verschillen over de vraag welk bedrag door HTG als redelijke huurprijs in rekening gebracht mag worden en dat voor het bepalen daarvan een deskundige ingeschakeld dient te worden. Deze uitgangspunten zijn in hoger beroep niet bestreden.

Partijen verschillen van mening over het rapport van de deskundige die door de kantonrechter is benoemd. Hierop hebben de grieven IV tot en met X betrekking.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.22

Voor zover de grieven van [de vennootschap 1] betrekking hebben op de totstandkoming van het deskundigenbericht, gaat het om een beantwoording van de vraag of daarbij de Leidraad deskundigen in civiele zaken (voldoende) in acht is genomen. Volgens [de vennootschap 1] heeft de deskundige informatie van HTG in e-mails van 23 maart 2017 en 11 april 2017 niet direct met haar gedeeld. HTG heeft daartegen aangevoerd dat [de vennootschap 1] in ieder geval van beide e-mails kennis heeft gekregen door de vermelding ervan in het concept-rapport en dat [de vennootschap 1] voldoende gelegenheid heeft gekregen om daarop te reageren. Daarnaast voert [de vennootschap 1] aan dat het conceptrapport niet het antwoord op de gestelde vragen bevatte en dat de deskundige met zijn opmerking over discrepantie in het handelen van [de vennootschap 1] buiten de opdracht is getreden. Een en ander betekent volgens [de vennootschap 1] dat de deskundige het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en dat het deskundigenbericht daarom buiten beschouwing moet worden gelaten.

Het hof deelt dit standpunt niet. Beide partijen hebben voorafgaand aan de opstelling van het definitieve deskundigenbericht kennis kunnen nemen van alle informatie die de deskundige voor zijn onderzoek heeft gebruikt en van zijn bevindingen bij dat onderzoek. Zij zijn beiden in de gelegenheid gesteld om inhoudelijk commentaar te geven op het conceptrapport, waarvan zij gebruik hebben gemaakt. Het hof stelt vast dat de deskundige dit commentaar inclusief zijn reactie daarop in het definitieve rapport heeft opgenomen. [de vennootschap 1] heeft in dit verband verder niet toegelicht welk verschil het gemaakt zou hebben wanneer de deskundige de door haar genoemde e-mails onmiddellijk ook naar [de vennootschap 1] doorgestuurd zou hebben. Naar het oordeel van het hof kan daarom niet worden gezegd dat het deskundigenbericht vanwege schending van het beginsel van hoor en wederhoor niet regelmatig tot stand is gekomen en daarom buiten beschouwing moet blijven. Met zijn antwoord op de - gebruikelijke - slotvraag of de deskundige verder nog iets op te merken heeft, heeft de deskundige gedaan wat in het kader van die slotvraag bedoeld is: opnemen wat hem naast het beantwoorden van de onderzoeksvraag zelf dienstig voorkomt om te vermelden. Hij is daarmee naar het oordeel van het hof niet buiten de hem verstrekte opdracht getreden.

Het voorgaande brengt mee dat grieven IV, V en X niet tot een andere beslissing zullen kunnen leiden, reden waarom deze grieven worden verworpen.

6.23

Met betrekking tot de feitelijke inhoud van het deskundigenbericht stelt het hof het volgende voorop. Bij de beantwoording van de vraag of de conclusies moeten worden gevolgd uit het rapport van een door de kantonrechter benoemde deskundige, zullen alle ter zake aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang worden getoetst of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ten aanzien van de motivering van zijn beslissing om de bevindingen van deskundige al dan niet te volgen, worden geen hoge eisen gesteld.

6.24

HTG heeft zich in grote lijnen in het deskundigenbericht kunnen vinden en heeft in ieder geval tegen de conclusies ervan geen (specifieke) bezwaren aangevoerd. Dat ligt anders bij [de vennootschap 1] , die het deskundigenbericht heeft laten beoordelen door de heer drs. [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] van [Business Valuation] Business Valuation BV (verder: [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] ). In een memorandum van 19 februari 2018 heeft [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] geconcludeerd dat de door HTG in rekening gebrachte prijzen niet als redelijke commerciële marktprijs aangemerkt kunnen worden, waarbij hij met name kritiek heeft uitgeoefend op de door de deskundige gehanteerde uitgangspunten. HTG heeft in haar memorie van antwoord deze kritiek weersproken en stelt zich op het standpunt dat het deskundigenbericht gevolgd dient te worden.

6.25

Het hof stelt vast dat de deskundige in zijn definitieve rapport het commentaar op het conceptrapport volledig en adequaat heeft besproken en waar nodig heeft weerlegd. Op dat moment was de kritiek van [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] , die dateert van na het uitbrengen van het definitieve deskundigenbericht, nog niet beschikbaar zodat de deskundige niet daarop heeft kunnen ingaan. Het hof acht het voor een volledig beeld van de technische kant van de zaak wenselijk te beschikken over een reactie van de deskundige op het gedeelte van het memorandum van [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] dat betrekking heeft op diens inhoudelijke beoordeling van het deskundigenbericht (vanaf de tweede helft van bladzijde 7 van het memorandum). De kwesties die [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] in het daaraan voorafgaande gedeelte bespreekt zijn in het voorgaande besproken en van een eindbeslissing voorzien.

6.26

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het voornemen de heer drs. P.M. Reida de vraag voor te leggen of de inhoudelijke kritiek van [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] , zoals opgenomen in diens memorandum vanaf de tweede helft van bladzijde 7, voor de deskundige aanleiding is tot een aanpassing van zijn conclusies en zo ja, in welk opzicht, en zo nee, waarom niet. Nadat hierover uitsluitsel is verkregen zal het hof op de grieven VI tot en met IX beslissen.

Voorlopige conclusie

6.27

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig, met
uitsluitendhet hiervoor onder 6.26 vermelde doel. Voor enig ander doel zijn deze aktes niet bestemd.

6.28

Het hof zal iedere verdere beslissing, waaronder die op de daarna nog resterende grieven XII (rente) en XIII (buitengerechtelijke kosten) aanhouden.

7.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 14 april 2020 voor akte aan beide zijden
gelijktijdigmet het hiervoor onder 6.26 vermelde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, L.S. Frakes en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2020.

griffier rolraadsheer