Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.222.718/01
arrest van 18 februari 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
verweerder in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. J.J. Lauwen te Oss,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss,
in vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 januari 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 5712327 CV EXPL 17-1083 gewezen vonnis van 6 juli 2017 (hierna: het vonnis) gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde.
5.Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het tussenarrest van 22 januari 2019 (hierna: het tussenarrest) waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 26 juni 2019.
Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol voor arrest.
6.De beoordeling
6.1
Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rov. 2.1 en 2.2 van het vonnis zijn geen grieven gericht. Ook het hof gaat derhalve van deze feiten uit, aangevuld met enkele andere tussen partijen vaststaand feiten.
6.1.1
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1957, was vanaf 1 augustus 1979 werkzaam bij [geïntimeerde] , laatstelijk in de functie van loodgieter. Er was sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
6.1.2
Nadat [geïntimeerde] hiervoor toestemming heeft verkregen van het UWV heeft zij bij brief van 20 augustus 2015 de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd per 1 september 2015 tegen 1 december 2015.
6.1.3
[geïntimeerde] heeft aan [appellant] geen financiële tegemoetkoming voor het verlies van zijn baan aangeboden. Na zijn ontslag is [appellant] aangewezen op een WW-uitkering. De periode daarvan beloopt maximaal 38 maanden.
6.1.4
Bij brief van 3 mei 2016 aan Loodgietersbedrijf [geïntimeerde] B.V. heeft mr. [jurist bij Achmea Rechtsbijstand] , Achmea Rechtsbijstand, namens [appellant] aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.
6.1.5
Bij brief van 27 juli 2016 aan DAS Rechtsbijstand, t.a.v. van mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] , heeft mr. [medewerker bij Achmea Rechtsbijstand] , Achmea rechtsbijstand, het volgende medegedeeld:
“Afgelopen week hebben wij met elkaar gesproken, waarbij u mij hebt gewezen op de brief die volgens u door uw cliënte is gestuurd aan cliënt. Uiteraard heb ik de brief doorgestuurd en besproken met cliënt. Het volgende kan ik u berichten.
Cliënt heeft geen brief ontvangen.
De verbazing was groot bij cliënt toen hij de doorgestuurde brief onder ogen kreeg. Cliënt zag deze voor het eerst en ontkent dat uw cliënt ooit heeft verstuurd en al deze moeite heeft gedaan. De enige brieven die uw cliënte aan cliënt heeft gestuurd zijn de ontslagbrieven, welke cliënt zelfs in tweevoud heeft mogen ontvangen.
Handhaving standpunt
Cliënt handhaaft daarom zijn standpunt dat uw cliënte niets heeft gedaan voor hem om de gevolgen van het gegeven ontslag voor hem te verzachten. Een gerechtelijke procedure rond kennelijk onredelijk ontslag is daarom waarschijnlijk onafwendbaar. Het staat uw cliënte uiteraard vrij om een alsnog een goed voorstel te doen.
Ik zie uw reactie tegemoet. (…)”
6.1.6
Bij brief van 26 oktober 2016 aan DAS Rechtsbijstand, t.a.v. van mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] , heeft mr. [medewerker bij Achmea Rechtsbijstand] , Achmea rechtsbijstand, het volgende medegedeeld:
“(…) Middels deze brief wil ik de termijn voor de lopende verjaring van de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging in bovengenoemde zaak wederom stuiten. Cliënte behoudt zich daarmee ondubbelzinnig het recht voor om u in rechte te betrekken met een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging.
Spoedig zal ik een dagvaarding uitbrengen (…).”
7.1
[appellant] vorderde in eerste aanleg bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
i. voor recht te verklaren dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
ii. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 125.116,90 (bruto) als schadevergoeding in de zin van artikel 7:681, eerste lid, BW (oud) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2015 tot de dag van volledige voldoening;
iii. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.026,17 en de proceskosten.
7.2
[appellant] legde daaraan ten grondslag dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat het UWV het ontslag ten onrechte heeft verleend. Er is sprake van een valse voorgewende reden en omdat de gevolgen van het ontslag voor hem zeer ernstig zijn en zijn persoonlijke belangen zwaarder wegen dan die van [geïntimeerde] .
7.3
Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen, nu er naar haar oordeel geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter overwoog daartoe het volgende.
Een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag verjaart op grond van artikel 7:683, eerste lid, BW (oud) na verloop zes maanden. Tussen partijen staat vast dat [appellant] de verjaring heeft gestuit bij brief van 3 mei 2016. Met de ontvangst van de brief van 26 oktober 2016 door mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] (DAS Rechtsbijstand) is de verjaringstermijn weer gestuit, zodat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring niet kan slagen. Dat [medewerker DAS Rechtsbijstand] de brief niet heeft doorgestuurd naar [geïntimeerde] doet daaraan niet af nu dit gaat om een omstandigheid die speelt in de verhouding tussen [geïntimeerde] en haar gemachtigde en die voor haar rekening en risico komt.
Een voorgewende of valse reden in de zin van art. 7:681, tweede lid, aanhef en onder a. BW (oud) is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is, resp. een niet bestaande reden. Het is hierbij aan [appellant] de feiten aan te voeren die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. [geïntimeerde] heeft aan haar verzoek aan het UWV ten grondslag gelegd dat de arbeidsplaats van [appellant] komt te vervallen omdat de loodgietersactiviteiten wegens jarenlange aanhoudende verliezen en daling van de omzet per 1 december 2015 worden beëindigd. Het UWV heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij redelijkerwijs heeft kunnen besluiten haar bedrijfsactiviteiten ten aanzien van het loodgietersbedrijf te staken en heeft vervolgens om bedrijfseconomische redenen toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [appellant] zijn stellingen in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] niet voldoende onderbouwd (hij verwijst hierbij naar “van horen zeggen”) en biedt het krantenartikel niet voldoende aanknopingspunten voor het aannemen van het voortbestaan van het loodgietersbedrijf. Dit betekent dat de door [appellant] gestelde valse of voorgewende reden niet voldoende is komen vast te staan en derhalve geen grondslag biedt voor het gestelde kennelijk onredelijk ontslag. De stelling van [appellant] ter zitting dat [geïntimeerde] een goede deal heeft kunnen sluiten met de koper van zijn pand maakt dit niet anders nu [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd dat niet zij, maar de holdingvennootschap eigenaar is van het pand en bovendien sprake is van een hypotheekschuld, nog daargelaten dat “een goede deal” geen verband houdt met het al dan niet bestaan van een valse of voorgewende reden.
[geïntimeerde] heeft genoegzaam onderbouwd dat sprake is van negatieve bedrijfsresultaten gedurende een reeks van jaren en het wegvallen van een grote klant MSD die structureel voor werkaanbod zorgde. De door [geïntimeerde] naar voren gebrachte bedrijfseconomische redenen zijn bij het UWV voldoende geweest voor het geven van toestemming voor opzegging. [geïntimeerde] heeft ook ter zitting nog toegelicht dat hij alle mogelijke maatregelen moest nemen, waaronder beëindiging van alle arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers, om een faillissement te voorkomen. [appellant] heeft deze bedrijfseconomische reden in onderhavige procedure niet nader gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter daar in deze procedure ook van uit gaat. Dat betekent dat de belangen van [geïntimeerde] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst voldoende zijn gebleken.
Wat betreft de belangen van [appellant] blijkt uit het door [appellant] overgelegde overzicht van zijn sollicitatieactiviteiten in de periode 1 december 2015 tot 15 mei 2017 dat het in alle gevallen, op een na, gaat om open sollicitaties, die hij telefonisch of per mail heeft gedaan. Dit vormt echter onvoldoende grond om aan te nemen dat [appellant] een beperkte positie op de arbeidsmarkt heeft. [geïntimeerde] stelt immers dat er in de tweede helft van 2015 voldoende mogelijkheden waren voor ervaren loodgieters, maar [appellant] heeft ervoor gekozen van geen van de hem geboden mogelijkheden gebruik te maken. [geïntimeerde] verwijst in dat verband naar haar brief van 5 oktober 2015 aan [appellant] , waarin staat bevestigd welke inspanningen [geïntimeerde] heeft verricht om [appellant] elders aan een baan te helpen. [appellant] stelt weliswaar de brief niet te hebben ontvangen en betwist dat de beschreven inspanningen zijn verricht, maar heeft dit onvoldoende gemotiveerd. In de brief staat onder andere ook vermeld dat installatiebedrijf AGO-groep interesse heeft voor [appellant] en hem heeft verzocht een open sollicitatie te sturen. [appellant] heeft daarop -zoals door [geïntimeerde] gesteld en door [appellant] niet betwist- aangegeven “dat dit wel een keer zou komen, hij had daar immers drie jaar de tijd voor”. Tijdens de comparitie heeft [geïntimeerde] wederom verklaard dat het installatiebedrijf AGO-groep ook nu nog zit te springen om monteurs. [appellant] heeft daarop gereageerd met de opmerking dat hij geen goede verhalen over AGO heeft gehoord en daarom niet heeft gesolliciteerd. Dat is een eigen keuze van [appellant] die [geïntimeerde] niet kan worden tegengeworpen.
Dat zijn medische situatie [appellant] in de weg staat om werk te vinden, is door hem niet onderbouwd. [appellant] heeft niet weersproken dat hij in zijn jarenlang dienstverband bij [geïntimeerde] nauwelijks ziek is geweest, zodat deze beperking ook overigens niet is gebleken. Gesteld noch gebleken is dat de gezondheidstoestand van [appellant] na 1 december 2015 is verslechterd en dat dit een aanwijzing was voor wat op 1 december 2015 kon worden verwacht, zodat niet met succes kan worden betoogd dat zijn gezondheidssituatie hem heeft belemmerd bij het vinden van ander passend werk. De overgelegde verklaring van de huisarts van 3 augustus 2016 sluit daarbij aan.
[appellant] heeft - in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] - onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij die opzegging.
7.4.1
[appellant] heeft in hoger beroep 7 grieven aangevoerd. In principaal appel heeft hij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en in incidenteel appel tot ongegrondverklaring van de grief van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties zowel in principaal als in incidenteel appel.
7.4.2
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel 1 grief voorgedragen. Hij concludeert in principaal appel tot verwerping van de grieven van [geïntimeerde] en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis en niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vorderingen, met veroordeling van [appellant] in de kosten in hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel appel.
Het incidenteel appel
8.1
Het hof ziet aanleiding eerst de grief in het incidenteel appel te behandelen nu deze grief de verste strekking heeft. Immers, indien die grief slaagt heeft [appellant] bij het principaal appel geen belang meer, omdat zijn grieven dan niet meer tot de beoogde toewijzing van zijn vorderingen kunnen leiden.
8.1.1
De grief keert zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van het beroep van [geïntimeerde] op verjaring als weergegeven in 7.3 onder 1. Volgens [geïntimeerde] heeft de advocate mr. Van den Hazelkamp haar in de UWV-procedure bijgestaan en heeft mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] van DAS Rechtsbijstand uitsluitend de brief van mr. [jurist bij Achmea Rechtsbijstand] (Achmea Rechtsbijstand) van 3 mei 2016 beantwoord in mei 2016. Mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] heeft niet meer gereageerd op de brieven van Achmea Rechtsbijstand van 27 juli 2016 en 26 oktober 2016 (weergegeven in 6.1.5 en 6.1.6). Mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] is geen advocaat en DAS geen advocatenkantoor maar een rechtsbijstandverzekeraar. Er is geen sprake van een stilzwijgende volmacht, noch van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en het tijdsverloop gaf reden daaraan te twijfelen.
8.1.2
Het hof verwerpt de grief. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat een kennelijk onredelijk ontslag vordering in de zin van artikel 7:681, eerste lid, BW (oud) volgens van artikel 7:681, eerste lid, BW (oud) verjaart na verloop van 6 maanden te rekenen vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst. Terzijde: het is dus een verjaringstermijn en niet een vervaltermijn zoals in het incidenteel appel onder 7.5 wordt gesteld. Niet in geschil is dat de brief van 26 oktober 2016 een stuitingshandeling inhoudt en dat deze brief door mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] is ontvangen. Blijkens de brief van mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] van “mei 2016” heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van de brief van mr. [jurist bij Achmea Rechtsbijstand] van 3 mei 2016 DAS Rechtsbijstand ingeschakeld om haar belangen te behartigen. Mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] spreekt ook over “cliënte” en een geplande bespreking met cliënte op 18 mei 2016. Mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] heeft bovendien op 18 juli 2016 een brief van [geïntimeerde] van 5 oktober 2015 aan [appellant] doorgestuurd aan Achmea Rechtsbijstand en, [appellant] wijst daarop terecht, met mr. [jurist bij Achmea Rechtsbijstand] telefonisch overleg gevoerd over de zaak, zie de aanhef van de brief geciteerd in 6.1.5. Deze brief is dus door [geïntimeerde] aan mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] ter beschikking gesteld in het kader van de behandeling van de hier aan de orde zijnde kennelijk onredelijk ontslagzaak tegen [appellant] . Immers, naar de eigen stellingen van [geïntimeerde] heeft mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] niet de UWV-procedure gedaan. (Dat [appellant] stelt deze brief niet te hebben ontvangen mist betekenis voor de beoordeling van het verjaringsverweer.) Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] aan [appellant] , al dan niet via Achmea Rechtsbijstand/mr. [jurist bij Achmea Rechtsbijstand] , heeft medegedeeld dat mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] niet langer voor haar optreedt en [appellant] zich verder tot haar of een nieuwe rechtshulpverlener diende te wenden. In het licht van artikel 3:61 lid 2 BW Pro en tegen de achtergrond van de rechtspraak [1] moet het er onder deze omstandigheden rechtens voor gehouden worden dat de stuitingsbrief van slechts drie maanden na het overleg tussen beide rechtshulpverleners en de daarop aansluitende brief van mr. [jurist bij Achmea Rechtsbijstand] (6.1.5) geacht moet worden [geïntimeerde] te hebben bereikt in de zin van artikel 3:37 BW Pro en de verjaring dus is gestuit door die brief. Dat mr. [medewerker DAS Rechtsbijstand] geen advocaat is en hij niet heeft gereageerd op de in 6.1.5 en 6.1.6 weergegeven brieven maakt het voorgaande niet anders. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Das geen advocatenkantoor maar een rechtsbijstandverzekeraar is, wat daar overigens van zij nu blijkens de Landelijke Advocaten Tabel DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. onder BAR-nummer [BAR-nummer] is ingeschreven.
8.1.3
Het incidenteel appel is onnodig ingesteld. Wanneer een grief van [appellant] in het principaal appel doel zou treffen, was het hof op grond van de devolutieve werking van het appel gehouden geweest het door de kantonrechter verworpen verjaringsverweer opnieuw te beoordelen, ook zonder grief van [geïntimeerde] . Nu dat evenwel naar vaste rechtspraak geen nodeloos gemaakte of veroorzaakte kosten oplevert, blijft een kostenveroordeling achterwege. [2]
In principaal appel
9.1
Onder het voor deze zaak in aanmerking te nemen artikel 7:681 oud Pro BW kon, indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst (…), kennelijk onredelijk opgezegd had, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kon onder andere kennelijk onredelijk geacht worden:
a. wanneer deze geschiedde zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden;
b. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging;
(…).”
9.1.2
Zoals dit hof in zijn arrest van 22 mei 2018 [3] vermelde, geldt volgens vaste rechtspraak [4] in het kader van de beoordeling van een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 (oud) BW als uitgangspunt dat eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval zoals deze zich voorafgaand aan, en ten tijde van, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer toekomt. Na het tijdstip van het ontslag intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op vermeld tijdstip kon worden verwacht. Ook geldt dat het enkele feit dat geen passende voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden van het geval, waaronder het ontbreken van een passende vergoeding ter zake van het ontslag en of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
9.2
Tegen deze achtergrond geldt ten aanzien van de grieven van [appellant] het volgende.
9.3.1
In grief 1 keert [appellant] zich tegen het hiervoor in 7.3 onder 2. vermelde oordeel van de kantonrechter. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] de werkzaamheden wel degelijk heeft voortgezet.
9.3.2
Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.2.2.3 dat [geïntimeerde] genoegzaam heeft onderbouwd dat sprake is van negatieve bedrijfsresultaten gedurende een reeks van jaren en het wegvallen van een grote klant die structureel voor werkaanbod zorgde. De door [geïntimeerde] naar voren gebrachte bedrijfseconomische redenen zijn bij het UWV voldoende geweest voor het geven van toestemming voor opzegging. [directeur van de vennootschap] heeft ook ter zitting nog toegelicht dat hij alle mogelijke maatregelen moest nemen, waaronder beëindiging van alle arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers, om een faillissement te voorkomen. [appellant] heeft deze bedrijfseconomische reden in onderhavige procedure niet nader gemotiveerd betwist zodat de kantonrechter daar in deze procedure ook van uit gaat. Dat betekent dat de belangen van [geïntimeerde] hij de opzegging van de arbeidsovereenkomst voldoende zijn gebleken.
[geïntimeerde] wijst er in aansluiting op deze passage terecht op dat [appellant] in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft betwist dat (bovendien) de orderportefeuille na 1oktober 2015 helemaal leeg was, [geïntimeerde] na het ontslag van [appellant] en zijn twee collega’s geen werknemers in dienst heeft genomen en/of werk aan derden heeft opgedragen of uitbesteed. In de toelichting op de grief maakt [appellant] , anders dan de kantonrechter, geen onderscheid met de activiteiten die [directeur van de vennootschap] (MvA 2.8: “de heer [geïntimeerde] zelf”) is gaan verrichten. Reeds bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] bij monde van [directeur van de vennootschap] medegedeeld: “Het loodgietersbedrijf is niet doorgegaan. Als een klant wat kocht dan heb ik dit wel geplaatst. In 2016 ongeveer 9 uur per week, dit jaar is het ongeveer 1,5 uur per week.” (proces-verbaal blz. 2). Daarbij doelde [directeur van de vennootschap] op de klanten van de winkel, vgl. MvA 2.8. [appellant] heeft de zeer beperkte omvang van deze activiteiten van [directeur van de vennootschap] niet betwist. Ook als aangenomen zou worden dat deze activiteiten een (tijdelijke) voortzetting van ondernemingsactiviteiten van [geïntimeerde] zouden zijn - hetgeen tussen partijen niet vaststaat - dan heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd betwist dat [geïntimeerde] genoodzaakt is geweest, ter voorkoming van faillissement, met andere woorden: om bedrijfseconomische redenen, de arbeidsovereenkomsten met de werknemers, waaronder [appellant] te beëindigen. De eventueel resterende werkzaamheden maakten dat niet anders. Daarmee is er geen sprake van een valse of voorgewende reden.
9.4.1
Met grief 2 klaagt [appellant] over hetgeen door de kantonrechter is overwogen en in 7.3 onder 4. is vermeld. Onder verwijzing naar de berekening van hoelangwerkloos.nl en de UWV-analyse “Kansen voor laagopgeleiden 2017” voert [appellant] aan dat hij wel degelijk een beperkte positie op de arbeidsmarkt heeft. Hij werkte 36 jaar bij [appellant] en hij heeft na indiensttreding geen opleiding meer genoten. [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om [appellant] te ondersteunen en te begeleiden naar ander werk. [appellant] ontkent de brief van [geïntimeerde] van 5 oktober 2015 te hebben ontvangen.
9.4.2
Het hof stelt voorop dat de “knippen- en plakkentechniek” in de grieven van [appellant] er weliswaar toe leidt dat tegen grote delen van het vonnis van de kantonrechter wordt gegriefd, maar dat maakt niet dat daarmee de oordelen van de kantonrechter voldoende gepreciseerd én gemotiveerd worden bestreden. Zo heeft [appellant] niet betwist dat het bij zijn sollicitatieactiviteiten in alle gevallen, op één na, om open sollicitaties gaat die hij telefonisch of per mail heeft gedaan. [appellant] heeft niet voldoende gemotiveerd ontkend dat hij tegen [geïntimeerde] heeft gezegd, op diens mededeling dat installatiebedrijf AGO-groep interesse heeft voor [appellant] en hem heeft verzocht een open sollicitatie te sturen, “dat dit wel een keer zou komen, hij had daar immers drie jaar de tijd voor.” [appellant] heeft daarbij niet gesteld dat dit gesprek zich niet heeft afgespeeld tijdens zijn dienstverband. Desgevraagd heeft [appellant] ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep toegelicht waarom hij niet heeft gesolliciteerd: “(…) AGO is een middelgroot bedrijf, circa 60 werknemers. Dat past mij niet, daar kan ik niet in opgroeien. Ik heb altijd in een klein bedrijfje gewerkt, badkamers maken samen met mijn baas. Wat ik bij AGO, als ik daar zou werken, zou moeten doen? Ik denk renovatie ofzo. Bij zo’n bedrijf gelden hele andere regels en werkwijzen en daarom heb ik besloten daar niet te gaan praten.” Uit deze houding van [appellant] blijkt een tekortschieten in zijn pogingen ander werk te vinden, toen na 20 augustus 2015 (rov. 6.1.2) duidelijk was geworden dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] tegen 1 december 2015 zou eindigen. [appellant] had geen drie jaar maar drie maanden de tijd iets anders te vinden. Het is de eigen keuze van [appellant] niet of niet-actief (slechts open sollicitaties per mail of telefoon) te solliciteren, welke keuze [geïntimeerde] niet kan worden tegengeworpen. Het in concreto niet of niet-actief (willen) solliciteren werpt een ander licht op de stellingen van [appellant] aangaande zijn in algemene zin slechte positie op de arbeidsmarkt. De berekening van hoelangwerkloos.nl mag duiden op een statistisch langdurige periode van werkloosheid, dat is niet beslissend voor de concrete situatie waarin er een uitnodiging om te solliciteren lag. En ten aanzien van de UWV-analyse wijst [geïntimeerde] terecht op het vermelde op blz. 20 e.v., waar staat dat ook laagopgeleide WW’ers met een technisch beroep vaak werk vinden binnen 6 maanden (61%), er voor technische beroepen veel vacatures zijn en relatief weinig CV’s per vacature en ten slotte dat WW’ers met “bemiddelingsberoepen”, waaronder loodgieter, er vaak weer in slagen aan het werk te gaan. Deze WW’ers staan regelmatig ingeschreven voor een beroep waarvoor een mbo-opleiding op niveau 2 bestaat, maar ook laagopgeleiden die zich door werkervaring hebben opgewerkt kunnen toch in deze beroepen aan de slag. [appellant] klaagt erover dat hij eenzijdig is opgeleid, maar met zijn grote aantal dienstjaren beschikt hij ook over de werkervaring waarop de UWV-analyse doelt. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien leidt er toe dat niet geconcludeerd kan worden dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om [appellant] te ondersteunen en te begeleiden naar ander werk. De grief slaagt dus niet.
9.5.1
Met grief 3 keert [appellant] zich tegen de overweging van de kantonrechter hiervoor weergegeven in 7.3 onder 5.
9.5.2
Het hof overweegt hierover als volgt. [appellant] heeft zijn memorie van grieven genomen op 31 oktober 2017. Eerst op 26 juni 2019 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. In zijn memorie deelt [appellant] mee in afwachting te zijn van een verklaring van een door hem ingeschakelde medisch adviseur over het causaal verband tussen zijn aandoening en de “werkomstandigheden waaronder [appellant] zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft verricht.” Ondanks dit aanzienlijke tijdsverloop in hoger beroep en de mogelijkheid een dergelijke verklaring bij gelegenheid van de comparitie in het geding te brengen, is die niet overgelegd. Nu vaststaat dat [appellant] niet-arbeidsongeschikt is, althans niet-arbeidsongeschikt uit dienst is gegaan, en iedere concretisering met betrekking tot zowel de gezondheidsbelastende aspecten van het werk bij [geïntimeerde] als de schending van haar zorgplicht ontbreekt, heeft [appellant] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft niet betwist dat hij zijn werk als loodgieter bij [geïntimeerde] normaal kon uitvoeren en hij in zijn jarenlange werkzaamheden voor [geïntimeerde] nauwelijks ziek is geweest. Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering niet toe. De verwijzing naar de passage in de brochure van het Longfonds maakt het voorgaande niet anders. De passage gaat niet over [appellant] : hij had gewoon een baan, is niet ontslagen wegens voortdurende ziekte noch heeft hij deswege moeten stoppen met werken en hij verzuimde geen 13 dagen per jaar. Dat de COPD [appellant] in enige mate belemmert in het vinden van ander werk is evenmin voldoende geconcretiseerd, laat staan dat dat aan [geïntimeerde] te wijten zou zijn. De grief wordt verworpen.
9.6.1
In grief 4 en 5 keert [appellant] zich tegen het eindoordeel van de kantonrechter (7.3 slot) dat hij - in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] - onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te nemen dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij die opzegging en dat de vorderingen daarom zullen worden afgewezen. [appellant] voert (nogmaals) de feiten en omstandigheden aan die naar zijn oordeel de conclusie rechtvaardigen dat zijn ontslag als kennelijk onredelijk kwalificeert. [appellant] wijst in dit verband op de volgende acht omstandigheden:
1. het geheel ontbreken van een financiële voorziening;
2. de leeftijd van 59 jaar;
3. het gebrek aan scholing gedurende (en of na afloop van) het dienstverband;
4. de duur van het dienstverband (36 jaar);
5. het lage opleidingsniveau van [appellant] ;
6. een ondeugdelijke beslissing van het UWV op het verzoek om toestemming te verlenen voor het ontslag (valse reden);
7. de oorzaak van de COPD;
8. de financiële gevolgen van het verlies van inkomen.
9.6.2
Feitelijk zijn dit veeggrieven, [appellant] laat alle omstandigheden nog eens de revue passeren, maar deze omstandigheden zijn middels de vaststaande feiten (6.1.1 t/m 6.1.3) uitgangspunt voor de beoordeling door het hof en voorts aan de orde gekomen in hetgeen hiervoor bij de beoordeling van de grieven van [appellant] is overwogen. Ook indien alle omstandigheden aan de zijde van [appellant] tezamen en in onderling verband worden beschouwd komt het hof, in aanmerking genomen het bedrijfseconomische belang van [geïntimeerde] zoals in 9.3.2 is vastgesteld, niet tot de bevinding dat zijn ontslag als kennelijk onredelijk kwalificeert. De verwijzing naar de arresten van het hof Amsterdam [5] - “zeer vele tevergeefse sollicitaties” – en van dit hof [6] - dag na ontslag nieuwe werknemer in dienst, partner/maat in dienst die geen geld oplevert maar alleen geld kost - snijdt geen hout. Dat zijn echt andere zaken. Ook deze grieven slagen niet.
9.7
De grieven 6 en 7 keren zich tegen de kostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg. Deze grieven hebben geen zelfstandige betekenis en delen in het lot van de overige grieven. Ze gaan dus niet op.
9.8
De slotsom is dat de grieven in zowel het principaal als het incidenteel appel falen. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd en [appellant] wordt in het principaal appel veroordeeld in de kosten aan de zijde van [geïntimeerde] ; [geïntimeerde] wordt niet veroordeeld in de kosten in het incidenteel appel, zoals reeds overwogen in 8.1.3.
10.De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant van 6 juli 2017;
in principaal appel:
- veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.200,-- aan griffierecht en op € 6.322,-- aan salaris advocaat;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in incidenteel appel:
- compenseert de kosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M.L.A. Filippini en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 februari 2020.
griffier rolraadsheer