ECLI:NL:GHSHE:2020:4022

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.261.294/01

arrest van 29 december 2020

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Peel en Maas,

appellante,

hierna aan te duiden als: [appellante] ,

advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Horst aan de Maas,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.P. Bakkers te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 maart 2019, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/252227 / HA ZA 18-346)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

2.1.

Op 27 januari 2011 heeft [geïntimeerde] als opdrachtgever met bouwbedrijf [Bouwbedrijf] (hierna: [Bouwbedrijf] ) als opdrachtnemer een overeenkomst van aanneming gesloten voor een nieuw te bouwen bedrijfsruimte. De overeengekomen aanneemsom bedroeg € 128.000,00 exclusief btw. Overeengekomen is dat de aanneemsom in vijf termijnen zou worden betaald, de laatste termijn van 10% (€ 12.800,00) bij oplevering.

Op 23 juni 2011 heeft [Bouwbedrijf] een bedrag van € 115.200,00 gefactureerd (90% van de aanneemsom). Op 27 september 2011 heeft [Bouwbedrijf] [geïntimeerde] een tussentijdse meerwerkfactuur gezonden ten bedrage van € 8.742,66. [geïntimeerde] heeft beide facturen betaald.

Tenzij anders aangegeven worden de bedragen exclusief btw weergegeven.

2.2.

Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 19 oktober 2011 is [Bouwbedrijf] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [curator] tot curator.

2.3.

De curator heeft met [appellante] op 4 november 2011 een activatransactie gesloten, waarbij [appellante] volgens artikel 1 van het daarvan opgemaakte contract heeft gekocht van [Bouwbedrijf] :

(1) alle roerende zaken zoals vermeld in bijlage 1 bij het contract,

(2) de
"goodwill, handelsnaam etc.",

(3) het onderhanden werk en

(4) de debiteuren.

Met betrekking tot de debiteuren is in artikel 9.1 van het koopcontract bepaald:

"De vorderingen worden door koper voetstoots aanvaard. Koper is ermee bekend dat de curator de debiteurenlijst niet heeft kunnen controleren. Koper is voldoende in de gelegenheid gesteld om zich op de hoogte te stellen van de aard en omvang van de debiteuren. De curator kan geen enkele garantie geven over de volledigheid en/of juistheid van de debiteurenlijst. Koper is ermee bekend dat er debiteuren/opdrachtgevers kunnen zijn die de vordering betwisten, klachten hebben en/of schade (dreigen te) claimen. Debiteuren zijn volgens lijst 16 oktober 2011 overgenomen waarbij opgemerkt dat een bedrag van € 24.220,77 reeds is betaald en niet meer tot de debiteuren behoren."

2.4.

Bij brief van 8 november 2011 heeft de curator de debiteuren van [Bouwbedrijf] van de overdracht in kennis gesteld.

2.5.

[appellante] heeft vervolgens op 20 maart 2013 aan [geïntimeerde] een factuur gestuurd van € 17.919,89 en op 11 april 2013 een factuur van € 8.546,24. De eerste factuur ziet op het al verrichte deel van de laatste termijn van de aanneemsom (€ 6.293,89) en verder op in regie uitgevoerde werkzaamheden (€ 11.626,00). De tweede factuur (€ 8.546,24) ziet op 'uitgevoerde werkzaamheden', gespecificeerd in een bijlage. De bijlage bevat een berekening van werkzaamheden voor diverse projecten, waaronder de hiervoor bedoelde bouw van een bedrijfsruimte, sluitend op € 26.466,13 met daarbij een handgeschreven berekening waarin het bedrag van € 17.919,89 in mindering is gebracht, waardoor 'nog te factureren' zou zijn € 8.546,24.

[geïntimeerde] heeft deze twee facturen onbetaald gelaten.

2.6.

Op 27 februari 2018 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] in verband met de hiervoor bedoelde twee (onbetaalde) facturen twee creditnota's gedateerd 31 december 2017 gestuurd. Op de beide creditnota's staat vermeld
"Hierbij crediteren wij uit strategisch oogpunt deze factuur."

Naar aanleiding daarvan heeft tussen partijen op 27 en 28 februari 2018 de volgende e-mailwisseling met als onderwerp 'Creditering Facturen' plaatsgevonden:

[appellante] (27 februari 2018 om 20.05 uur):

"Hierbij treft u aan twee creditnota's.

I.v.m. gewijzigde omstandigheden en advisering omtrent de openstaande vordering is besloten deze te crediteren."

[geïntimeerde] (27 februari 2018 om 21.29 uur):

"En als u deze facturen vanavond niet terugneemt en herziet

Meld ik dit morgen bij de belastingdienst als frauduleuze facturen en faillisementsfraude."

[appellante] (28 februari 2018 om 8.34 uur):

"Het is u bekend dat [appellante] alle openstaande vorderingen en het onderhandenwerk van Dondersbouw na haar faillissement heeft overgenomen.

In de administratie van [appellante] stonden eind 2017 de vorderingen, (die u destijds door IAN middels incasso zijn aangegeven zie bijlage) nog steeds open.

Vanwege proceseconomische redenen heeft [appellante] de bij IAN ingezette procedure niet voortgezet.

Om de openstaande vorderingen administratief af te werken heeft [appellante] de openstaande vorderingen op [geïntimeerde] (…) eind 2017 aan u gecrediteerd."

[geïntimeerde] (28 februari 2018 om 8.43 uur):

"Er zijn geen openstaande vorderingen van [appellante] bij [geïntimeerde] .

Inmiddels heb ik een melding gemaakt naar het belastingkantoor in [kantoorplaats] en de desbetreffende belastinginspecteur op de hoogte gebracht van uw activiteiten en frauduleuze handelen in faillissementszaken."

2.7.

Bij brief van 7 maart 2018 schrijft de advocaat van [appellante] aan [geïntimeerde] :

"(…) Verder wijs ik u erop dat dezerzijds goede nota is genomen van uw standpunt dat u de creditfacturen niet accepteert. Aan deze facturen kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. Dat betekent dat de oorspronkelijke vordering alsnog ter incasso zal worden gesteld."

3.Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg

3.1.

[appellante] vordert veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 32.024,02 in hoofdsom (de som van de twee hiervoor in rechtsoverweging 2.5 bedoelde facturen van € 17.919,89 en € 8.546,24, vermeerderd met 21% btw), vermeerderd met rente en kosten.

[appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij alle activa van [Bouwbedrijf] heeft gekocht van de curator, waaronder de vordering van [Bouwbedrijf] op [geïntimeerde] uit hoofde van de tussen die partijen gesloten overeenkomst van aanneming.

Op het moment van het faillissement van [Bouwbedrijf] stond de laatste aanneemsomtermijn van € 12.800,00 nog open en had [Bouwbedrijf] ongeveer de helft van de werkzaamheden betreffende die termijn verricht. [appellante] vordert betaling van die reeds verrichte werkzaamheden, alsmede van bijkomende door [Bouwbedrijf] verrichte werkzaamheden en/of meerwerk, een en ander zoals gespecificeerd in de facturen van 20 maart 2013 en 11 april 2013.

3.2.

[geïntimeerde] heeft de volgende verweren gevoerd tegen de vordering (kort weergegeven):

[appellante] heeft door middel van de creditnota's afstand van haar vorderingen op [geïntimeerde] gedaan;

de vorderingen die [appellante] tegen [geïntimeerde] heeft ingesteld zijn niet door de curator aan [appellante] overgedragen, omdat deze niet voorkomen op de in artikel 1 van het koopcontract bedoelde bijlage.

onderhanden werk is niet vatbaar voor overdracht;

een deel van de vordering is - indien al aan [appellante] overgedragen - teveel in rekening gebracht;

[geïntimeerde] heeft schade geleden als gevolg van het faillissement van [Bouwbedrijf] , welke schade zij wenst te verrekenen met de vordering van [appellante] op haar (indien en voor zover [appellante] een vordering op haar zou hebben).

3.3.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het verweer onder a gehonoreerd en de vordering van [appellante] afgewezen.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1.

[appellante] heeft vier grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden.

4.2.

Met grief I wordt erover geklaagd dat de rechtbank de feiten (te) kort, onvolledig en ongenuanceerd heeft weergegeven.

Deze grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het was aan de rechtbank om de feiten vast te stellen die zij voor de beoordeling van belang achtte. Bovendien heeft het hof de feiten hierboven zelfstandig, en uitgebreider, vastgesteld. Daarom bestaat bij de grief geen belang meer.

4.3.1.

Met grief II voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte het hiervoor onder a bedoelde verweer van [geïntimeerde] heeft gehonoreerd. Volgens [appellante] is onjuist dat het versturen van de creditnota's op 27 februari 2018 moet worden aangemerkt als een rechtshandeling en dat het rechtsgevolg daarvan is geweest dat [appellante] haar vorderingsrecht heeft prijsgegeven. Integendeel, het versturen van de creditnota’s was - volgens [appellante] - louter administratief van aard teneinde haar btw-administratie op orde te brengen, zonder rechtsgevolg (het primaire standpunt van [appellante] ). Voor zover in het versturen van de creditnota's wel een aanbod van [appellante] zou zijn besloten om om niet afstand te doen van haar vorderingsrecht, is dat aanbod door [geïntimeerde] niet aanvaard (het subsidiaire standpunt van [appellante] ). Hoe dan ook heeft [appellante] geen afstand gedaan van haar vorderingsrecht, zo voert zij aan.

4.3.2.

Op grond van artikel 6:160 BW gaat een vorderingsrecht teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar waarbij de schuldenaar van zijn vorderingsrecht afstand doet (lid 1). Om afstand van recht aan te kunnen nemen is dus wilsovereenstemming (aanbod en aanvaarding) vereist, een tweezijdige rechtshandeling. Een door de schuldeiser tot de schuldenaar gericht aanbod tot afstand om niet geldt als aanvaard, wanneer de schuldenaar van het aanbod heeft kennisgenomen en het niet onverwijld heeft afgewezen (lid 2).

[appellante] heeft met het verzenden van de creditnota’s aan [geïntimeerde] aangeboden afstand te doen van haar vorderingsrecht. De achtergrond hiervan zal zijn geweest dat zij de vordering als oninbaar beschouwde, dat zij de ten aanzien daarvan reeds afgedragen omzetbelasting wenste te verrekenen met de belastingdienst en dat zij op deze manier haar eigen administratie op orde wilde brengen. Dit laatste volgt ook uit haar primaire standpunt. Uit de hiervoor weergegeven e-mailwisseling blijkt onmiskenbaar dat [geïntimeerde] dat aanbod om de facturen te crediteren niet heeft aanvaard. Nog geen half uur na verzending van de creditnota's bij e-mail antwoordt [geïntimeerde] dat zij naar de Belastingdienst stapt als [appellante] de creditfacturen niet terugneemt en herziet. Ook in haar daaropvolgende e-mail kan geen aanvaarding worden gelezen. Het standpunt van [geïntimeerde] dat er wel sprake was van wilsovereenstemming, omdat zij altijd van mening is geweest dat zij niets aan [appellante] verschuldigd was en dat de ontvangst van creditnota's dat heeft bevestigd, verwerpt het hof. Genoegzaam is gebleken dat aan het aanbod van [appellante] de gedachte ten grondslag heeft gelegen dat zij uit het faillissement van [Bouwbedrijf] een al bestaande vordering op [geïntimeerde] had overgenomen, die zij in februari 2018 wilde kwijtschelden, terwijl [geïntimeerde] nu net het bestaan van een vordering ontkende, zodat er ook niets viel kwijt te schelden. Van een kwijtschelding wilde [geïntimeerde] uitdrukkelijk niet weten, zodat van wilsovereenstemming tot het doen van afstand van recht door [appellante] geen sprake is geweest. Een overeenkomst tot afstand van recht is dan ook niet tot stand gekomen. Grief II slaagt.

4.4.

Gezien de devolutieve werking van het hoger beroep dienen, nu grief II slaagt en het verweer onder a dus faalt, de overige verweren van [geïntimeerde] alsnog te worden beoordeeld. In het kader van grief III is [appellante] op die verweren ingegaan.

4.5.

Het hof overweegt dat uit artikel 1 van het koopcontract volgt wat er door de curator aan [appellante] is overgedragen. Met het koopcontract is, zoals bij faillissementen vaker het geval is, een activatransactie beoogd waarbij de onderneming van de failliet ( [Bouwbedrijf] ) is overgedragen.

Het betoog van [geïntimeerde] komt erop neer dat bepaalde delen van de onderneming niet zijn overgedragen. Het gaat dan met name om de in het koopcontract als debiteuren en onderhanden werk aangeduide posten.

Wat betreft de post debiteuren is duidelijk dat daaronder in ieder geval vallen de vorderingen op debiteuren ter zake van reeds door [Bouwbedrijf] voorafgaand aan het faillissement verzonden facturen.

4.6.

Door [geïntimeerde] is betoogd (
verweer b)dat de vorderingen die [appellante] wil innen, niet aan haar zijn overgedragen omdat deze niet voorkomen op de in artikel 1 bedoelde lijst.

In zijn algemeenheid heeft te gelden dat de overdracht of levering van tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten op grond van artikel 3:94 lid 1 BW plaatsvindt door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijger. Uit artikel 3:84 lid 2 BW volgt dat het over te dragen goed bij de levering in voldoende mate moet zijn bepaald, zodat duidelijk is welk goed de vervreemder door levering aan de verkrijger wil overdragen. Dit is het geval wanneer naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld welk(e) goed(eren) wordt/worden overgedragen.

Ten aanzien van de overdracht van vorderingen komt uit vaste jurisprudentie naar voren dat aan het vereiste van bepaaldheid geen strenge eisen worden gesteld. De vordering dient ten tijde van de levering weliswaar in voldoende mate door de tot levering bestemde akte te worden bepaald, doch dit betekent niet dat de vordering in de akte zelf moet worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden, zoals het bedrag van de vordering, de naam van de debiteur, het nummer van de factuur of een aan de debiteur toegekend cliëntennummer. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat.

4.7.

Tussen partijen is in geschil of [appellante] , gezien de inhoud van de overeenkomst, die geldt als de tot levering bestemde akte, alle vorderingen van [Bouwbedrijf] overgedragen heeft gekregen van de curator (standpunt [appellante] ) of alleen de debiteuren die vermeld staan op een lijst. Wat betreft die lijst verwijst [geïntimeerde] naar zowel artikel 1 van het contract, waarin het gaat om als bijlage 1 bij het contract gevoegde lijst en artikel 9 waarin het gaat om de debiteurenlijst. De eerstbedoelde lijst die als bijlage bij het contract is gevoegd, is evenwel zoekgeraakt, zo blijkt uit bladzijde 3 van het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie, en is niet het geding gebracht.

De vraag is dus wat er bij de overeenkomst met de curator aan [appellante] is overgedragen. Bij de uitleg van het contract (als de tot de levering bestemde akte) dient het gebruikelijke Haviltex-criterium te worden gehanteerd. De omstandigheid dat de overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan de partijen bij die overeenkomst (met name [geïntimeerde] ), rechtvaardigt niet een andere maatstaf toe te passen (ECLI:NL:HR:2002:AE3381).

4.8.

Volgens artikel 1 van het contract zijn aan [appellante] verkocht
"alle op de bijgaande lijsten (bijlage 1) vermelde en gespecificeerde roerende (lichamelijke en niet-lichamelijke) zaken, toebehorende aan [Bouwbedrijf] , zulks met uitzondering van die goederen die eigendom van derden of leveranciers onder eigendomsvoorbehoud en/of de verhuurder/eigenaar van de bedrijfsgebouwen zijn, een en ander aan koper zonder nadere omschrijving voldoende bekend, tevens worden vanuit de boedel [worden] verkocht de aanwezige goodwill, handelsnamen e.d., het onderhanden werk alsmede de debiteuren".In voormeld artikel 1 zijn 'de debiteuren' niet geclausuleerd, zodat er van uit wordt gegaan dat alle debiteuren zijn bedoeld. Dat de debiteuren zijn opgenomen in een - kennelijk verloren gegane – lijst, maakt niet dat slechts de daarin opgenomen debiteuren zijn overgedragen. De contractstekst is te beschouwen als de akte als bedoeld in artikel 3:94 lid 1 BW, de lijst is hooguit aan te merken als dienstverlening aan de overnemende partij. Dat met die contractstekst is beoogd alle bestaande debiteuren over te dragen, volgt ook uit de - aan het contract voorafgaande - mail van 28 oktober 2011 van de curator aan de heer Hanssen van [appellante] , waarin staat dat alle debiteuren worden overgedragen. Ook artikel 9 lid 1 van het contract wijst hierop, gezien de zinsnede dat de curator niet de volledigheid en juistheid van de debiteurenlijst kan garanderen, dat volledigheid en juistheid van de debiteurenlijst is nagestreefd. Bovendien is in artikel 9 lid 1 slechts voor een specifiek genoemd bedrag bepaald dat als gevolg van betaling die niet meer tot de debiteuren behoren. Ook dit is een aanwijzing dat voor het overige alle debiteuren werden overgedragen. Andere verklaringen, gedragingen of omstandigheden die tot een andere uitleg van de overeenkomst tussen de curator en [appellante] van belang zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd. De conclusie van het hof is dan ook dat de overeenkomst met de curator de strekking had om alle vorderingen van [Bouwbedrijf] op haar debiteuren aan [appellante] over te dragen, ook indien en voor zoverre die niet op de debiteurenlijst voorkomen. Dat die lijst verloren is gegaan, is voor de hier te maken beoordeling niet relevant. Het verweer onder b faalt in zoverre. Hierna zal onder 4.14. nader worden ingegaan op de vraag in hoeverre betaling van de twee facturen gevorderd kan worden.

4.9.

[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd (
verweer c) dat onderhanden werk als zodanig niet vatbaar is voor overdracht.

4.10.

Met de term 'onderhanden werk' wordt in het kader van een activatransactie ten aanzien van een failliet aannemersbedrijf in het algemeen in ieder geval bedoeld de (lopende) overeenkomsten die de aannemer met zijn opdrachtgevers heeft gesloten. Een overeenkomst is een samenstel van vorderingsrechten en verplichtingen en is als zodanig (dus als geheel) niet overdraagbaar. Wel kan een overeenkomst op grond van artikel 6:159 BW worden overgenomen. Dit betreft een driezijdige verbintenisrechtelijke rechtshandeling tussen de overdragende en de overnemende partij én de wederpartij, waarbij kort gezegd de wederpartij moet instemmen met de overneming van het contract. Daarvan is hier geen sprake geweest.

4.11.

Voor zover onder het begrip 'onderhanden werk' ook is begrepen het al wel verrichte maar nog niet gefactureerde werk, heeft het volgende te gelden. Tussen partijen is als zodanig niet in geschil dat ten tijde van het faillissement de laatste van de overeengekomen termijnbetalingen (ad € 12.800,00), te voldoen bij oplevering, nog niet was voldaan, dat evenmin facturering van dat bedrag heeft plaatsgevonden en dat [Bouwbedrijf] ongeveer de helft van de desbetreffende werkzaamheden (dus afgezien van meerwerk) had verricht. De curator heeft de aannemingsovereenkomst niet op de voet van artikel 37 Fw gestand gedaan.

4.12.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat ten tijde van het faillissement het werk waarop de laatste overeengekomen termijn betrekking had (10% van de aanneemsom) niet geheel was uitgevoerd. Gelet op de inhoud van de aannemingsovereenkomst zou de laatste termijn pas verschuldigd zijn geworden en zou pas een vordering van [Bouwbedrijf] op [geïntimeerde] zijn ontstaan indien dat werk volledig was uitgevoerd (bij oplevering) en daarvoor een factuur was gezonden. Nu [Bouwbedrijf] echter slechts een deel van het werk heeft verricht, oplevering niet heeft plaatsgevonden en er geen factuur is gezonden voor de laatste termijn, is er volgens [geïntimeerde] contractueel geen (opeisbare) vordering ontstaan. [geïntimeerde] wijst in dit verband op de uitspraak van dit hof van 24 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1057, waarin volgens [geïntimeerde] in een dergelijk geval is beslist dat de vordering van de curator tot nakoming (betaling) niet kan worden toegewezen. In het onderhavige, vergelijkbare geval heeft de curator daarom ook geen vordering ter zake van (een deel van) de laatste termijn van de aanneemsom kunnen overdragen aan [appellante] , aldus [geïntimeerde] .

4.13.1

Het door [geïntimeerde] aangehaalde arrest is een tussenarrest. Er zijn in die zaak préjudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2729) volgt dat in een geval als hier aan de orde de curator niet zonder meer gedeeltelijke betaling dus nakoming kan vorderen van het al wel verrichte werk, nu een deel van het overeengekomen werk niet is uitgevoerd en dit ook niet zal gebeuren. De wederpartij kan in zoverre de overeenkomst ontbinden, waarna een ongedaanmakingsverplichting voor de opdrachtgever ontstaat voor het al wel verrichte werk. Als de overeenkomst in stand wordt gelaten, zoals hier, ontstaat een vordering
van de boedeluit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Ook een dergelijke vordering kan worden overgedragen. De vraag is vervolgens of dit een eigen vordering van de curator is of een vordering van [Bouwbedrijf] . Want, zoals volgt uit het hiervoor overwogene, alleen de vorderingen van [Bouwbedrijf] op haar debiteuren heeft de curator overgedragen aan [appellante] . Uit hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld, volgt logischerwijs dat [Bouwbedrijf] als de tekortschietende wederpartij (nog) geen vordering had op haar opdrachtgever. [geïntimeerde] is in zoverre niet aan te merken als debiteur. Uit niets is gebleken dat de curator ook de vordering van de boedel uit ongerechtvaardigde verrijking aan [appellante] heeft overgedragen. In zoverre slaagt het verweer onder c. Voor de laatste termijn hoeft [geïntimeerde] niets aan [appellante] te betalen. Het inmiddels door de Hoge Raad in de hiervoor bedoelde procedure gewezen laatste arrest van 4 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1954) werpt hierop geen ander licht.

4.13.2.

Wat betreft de hoogte van dit bedrag, heeft te gelden dat [geïntimeerde] in haar
verweer onder dbetoogt dat het door [appellante] berekende bedrag van € 6.293,89 ziet op het nog niet verrichte werk, terwijl een bedrag van € 6.506,11 ziet op het al wel verrichte werk. Er zou dus een fout zijn gemaakt door [appellante] door [geïntimeerde] het nog niet verrichte werk in plaats van het al wel verrichte werk in rekening te brengen in de factuur van 20 maart 2013. Nu de bijlage bij [appellante] 's rekening van 11 april 2013 daar ook van uitgaat, zal het hof dit volgen. Dit betekent dat op de rekening van 20 maart 2013 (ad € 17.919,89 exclusief btw) een bedrag van € 6.506,11 exclusief btw in mindering strekt.

4.14.

De vraag is vervolgens of de overige op de facturen van 20 maart 2013 en 11 april 2013 in rekening gebrachte bedragen wellicht ook zien op werkzaamheden die eveneens zijn te scharen onder de hiervoor besproken aanneemovereenkomst. Indien het hier evenwel betreft werkzaamheden waarvoor afzonderlijk opdracht is gegeven, bijvoorbeeld als meerwerk of op regiebasis, heeft te gelden dat met het uitvoeren van de opdracht ook meteen een eigen vorderingsrecht van gefailleerde is ontstaan, dat naar zijn aard kan worden overgedragen, ook door de curator na faillissement. Alleen in het eerste geval dus geldt hetgeen hiervoor onder 4.13.1 is overwogen, namelijk dat er dan nog geen sprake was van een vordering van gefailleerde maar hooguit van een vordering van de boedel uit ongerechtvaardigde verrijking en dat van een overdracht daarvan niet is gebleken. Nu de door [appellante] opgestelde facturen gewag maken van meerwerk en werk op regiebasis, is het aan [geïntimeerde] om daartoe het nodige te stellen. Naar het oordeel van het hof schieten haar stellingen op dit punt te kort. Uit haar betoog is niet af te leiden - ook niet in samenhang met de overgelegde producties - dat het gefactureerde werk zou vallen onder de voor een vaste prijs gesloten aanneemovereenkomst. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat het hier gaat om afzonderlijk opgedragen werk, waarvoor, na uitvoering daarvan, een vorderingsrecht van gefailleerde is ontstaan, dat door de curator kan worden overgedragen. Van toekomstige vorderingen, zoals ook nog door [geïntimeerde] is betoogd, is geen sprake. Waar verder duidelijk is dat met het koopcontract bij de curator en [appellante] de gedachte heeft voorgestaan alle activa over te dragen, kan in het midden blijven of de desbetreffende vorderingen nu onder de noemer 'onderhanden werk' of onder de noemer 'debiteuren' zijn overgedragen.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat er wat betreft de vaste aanneemsom sprake was van een voorstand in de betalingen waarmee – zo begrijpt het hof – al meerwerk zou zijn betaald. Daarmee lijkt zij zich te willen beroepen op verrekening van een vóór faillissement bestaande vordering en schuld. Het had evenwel op haar weg gelegen om dit nader uit te werken, ook cijfermatig, aan de hand van de door [appellante] opgemaakte facturen. Dat behoort niet tot de taak van de rechter.

4.15.

Vaststaat dat [Bouwbedrijf] het met [geïntimeerde] overeengekomen werk niet had voltooid toen zij in staat van faillissement werd verklaard. Derhalve is [Bouwbedrijf] in verzuim geraakt ter zake haar verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming, ook zonder ingebrekestelling omdat ten gevolge van het faillissement duidelijk was dat [Bouwbedrijf] niet meer zou nakomen. Dat zou anders liggen als de faillissementscurator de aannemingsovereenkomst op de voet van artikel 37 Fw gestand had gedaan, maar dat is niet gebeurd.

Als gevolg van de toerekenbare tekortkoming heeft [geïntimeerde] recht op vergoeding van haar schade die daarvan het gevolg is.

Het verweer van [geïntimeerde]
onder e, inhoudende dat zij schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van [Bouwbedrijf] en dat zij die schade wenst te verrekenen met de vordering van [appellante] , heeft zij echter in het geheel niet feitelijk onderbouwd of toegelicht. Dat had wel op haar weg gelegen, bijvoorbeeld door aan te voeren dat zij schade heeft geleden doordat zij het door [Bouwbedrijf] niet afgemaakte werk tegen hogere kosten door een derde heeft moeten laten uitvoeren of dat het gebouw van mindere kwaliteit is. Bij gebreke van concrete stellingnames met betrekking tot de schade, moet dit verweer worden gepasseerd.

5.De slotsom

5.1.

Grief II slaagt, de verweren van [geïntimeerde] worden alsnog grotendeels verworpen. Het hof zal het bestreden vonnis derhalve vernietigen en de vordering van [appellante] alsnog toewijzen tot een bedrag van € 19.960,02 ((€17.919,89 - € 6.506,11 =) € 11.413,78 van de factuur van 20 maart 2013 en de factuur van 11 april 2013 ad € 8.546,24), te vermeerderen met btw indien en voor zover deze verschuldigd is en [appellante] de btw niet kan verrekenen. [appellante] heeft de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente niet bestreden, zodat deze toewijsbaar is. Het hof zal de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf de respectieve vervaldata van de facturen van 20 maart 2013 en 11 april 2013. Voldoende is gebleken dat de door [appellante] verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebben kosten komen derhalve voor vergoeding in aanmerking. Het door [appellante] aan incassokosten gevorderde bedrag (€ 957,58) is toewijsbaar.

5.2.

[geïntimeerde] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties te worden veroordeeld. Daarmee slaagt ook de vierde en laatste grief, gericht tegen de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] worden begroot op:

- explootkosten € 85,79

- griffierecht € 1.950,00

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten x tarief IV)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] worden begroot op:

- explootkosten € 81,83

- griffierecht € 2.020,00

- salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt x tarief IV)

De over de proceskosten gevraagde wettelijke rente is toewijsbaar, met dien verstande dat het hof deze met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak zal toewijzen.

De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als hierna vermeld.

Ook de vordering van [appellante] tot terugbetaling van de proceskosten die zij ingevolge het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald is toewijsbaar.

6.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 27 maart 2019;

opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen € 19.960,02, te vermeerderen met btw indien en voor zover deze verschuldigd is en [appellante] de btw niet kan verrekenen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 11.413,78 vanaf 28 maart 2013 en over € 8.546,24 vanaf 19 april 2013 (beide bedragen vermeerderd met btw indien verschuldigd en niet verrekenbaar), steeds tot de voldoening, en te vermeerderen met € 957,58 buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 85,79 aan dagvaardingskosten, op € 1.950,00 aan griffierecht en op € 2.148,00 aan salaris advocaat voor de eerste aanleg,

en op € 81,83 aan dagvaardingskosten, op € 2.020,00 aan griffierecht en op € 1.959,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep,

en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat genoemde bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ingevolge de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot de datum van terugbetaling;

verklaart de in deze uitspraak vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2020.

griffier rolraadsheer