ECLI:NL:GHSHE:2020:3235

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.259.428/01

arrest van 20 oktober 2020

in de zaak van

1.[appellante 1] ,

2. [appellant 2] ,

3. [appellante 3] ,

gevestigd/wonende te [vestigings- en woonplaats] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

verder in mannelijk enkelvoud:
[appellant],

advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal,

tegen:

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

verder:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. R. Kuizenga te Almere,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnis van 6 februari 2019 tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/327785 / HA ZA 17-156)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 31 mei 2017 en 17 januari 2018.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 1 mei 2019 met een productie (het vonnis van 6 februari 2019);
de memorie van grieven van [appellant] van 30 juli 2019 met een productie;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 8 oktober 2019 met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 17 december 2019 met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal appel en in het incidenteel appel

3.1

De vaststelling van de feiten in het vonnis van 17 januari 2018 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:

2.1

[geïntimeerde] exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden aan en revisie van verbrandingsmotoren en alle bijbehorende apparatuur.

2.2

[appellant] exploiteert een landbouwbedrijf/veehouderij met een biogasinstallatie met daarin een Guascor motor, type SFGLD 480, een zestiencilinder gasmotor (verder: de motor), bouwjaar 2009.

2.3

Partijen hebben een overeenkomst gesloten overeenkomstig de op 6 augustus 2015 door [geïntimeerde] uitgebrachte offerte met bijlagen (verder: de overeenkomst). Overeengekomen werd dat [geïntimeerde] aan de motor de volgende werkzaamheden zou verrichten:

- vernieuwen van drijfwerk

- vernieuwen van hoofdlagers

- reviseren van huidige cilinderkoppen

- ultrasoon reinigen van interkoeler

- reviseren van huidige turbo’s, indien nodig vernieuwen

- reviseren van generator

- vernieuwen van bougies en kabels

- in- en uitbouwen van de wkk installatie

- inbedrijfstelling van installatie (terugplaatsen en aansluiten).

2.4

[geïntimeerde] heeft de werkzaamheden feitelijk laten verrichten door revisiebedrijf [revisiebedrijf] . Het werk is uitgevoerd in de periode 11 augustus 2015 tot 4 september 2015. Er is één cilinderkop vervangen wegens een kapotte klep. De overige vijftien cilinderkoppen zijn gereviseerd.

2.5

De motor is op 6 september 2015 weer in gebruik genomen. Enige tijd daarna heeft [appellant] aan [geïntimeerde] gemeld dat er sprake was van aanhoudende waterlekkage op een aantal cilinderkoppen. Op 17 november 2015 heeft [geïntimeerde] een inspectie uitgevoerd en geconstateerd dat bij vollast van de motor vijf cilinderkoppen waterlekkage vertonen en drie cilinderkoppen ‘zweten’. Bij brief van 4 januari 2015 (hof: bedoeld is 2016) aan [appellant] heeft [geïntimeerde] verslag gedaan van haar bevindingen en - in die brief nader omschreven - vervolgacties aangeboden, waaronder preventief vervangen van vriespluggen. Verder heeft zij daarin geschreven: “
Direct na uitvoering van deze werkzaamheden en oplevering rapportage van deze werkzaamheden wil [geïntimeerde] , dat alle openstaande facturen per ommegaande worden voldaan. Hieronder valt tevens de meerwerkfactuur volgens de specificatie, zoals bij u op locatie toegelicht op 26 oktober 2015 conform zal worden gefactureerd (Als bijlage bij deze brief gevoegd).” Deze meerwerkfactuur sluit op € 14.561,60. [appellant] heeft na een toelichting van [geïntimeerde] op deze brief onder het kopje ‘voor akkoord vervolgacties’ zijn handtekening gezet. De directeur van [geïntimeerde] , [directeur van geintimeerde] , heeft daarbij geschreven:
“obv meerwerk akkoord € 10.000,-”. Bij e-mail van 24 maart 2016 heeft [geïntimeerde] verslag gedaan van haar werkzaamheden en vastgesteld dat de vervanging van de vriespluggen niet de oplossing is en voorgesteld op kosten van [appellant] de cilinderkoppen te vervangen.

2.6

[appellant] heeft in maart 2016 [besloten vennootschap 1] (verder: [besloten vennootschap 1] ) een lekkende cilinderkop laten verwijderen om de oorzaak van de lekkage te laten onderzoeken. Dat onderzoek is op 23 maart 2016 uitgevoerd door de heer [medewerker besloten vennootschap 2] (destijds werkzaam bij [besloten vennootschap 2] , thans handelend onder de naam [besloten vennootschap 2] ; verder te noemen: [medewerker besloten vennootschap 2] ). [medewerker besloten vennootschap 2] heeft een scheur in die cilinderkop geconstateerd onder een vriesprop direct naast een uitlaatklep.

2.7

In maart/april 2016 heeft [appellant] de lekkende cilinderkoppen door [besloten vennootschap 1] laten vervangen. Op 24 juni 2016 heeft [medewerker besloten vennootschap 2] twee van de daarbij verwijderde cilinderkoppen nader gedemonteerd en geïnspecteerd. De ene had een met het blote oog zichtbare scheur vanaf de boring van een vriesprop naar het fire deck tot aan de boring van de uitlaatplek. Bij de andere was met het blote oog geen scheur zichtbaar, maar werd na controle met Magnaflux een circa 1 cm lange scheur aangetroffen vanaf de boring van de vriesprop. Nadat [medewerker besloten vennootschap 2] [geïntimeerde] van zijn bevindingen op de hoogte had gesteld, heeft de door [geïntimeerde] ingeschakelde expert van [expertisebedrijf 1] (verder: [expertisebedrijf 1] ), hem meegedeeld dat de cilinderkop die na vervanging door [geïntimeerde] vanwege de kapotte klep bij [geïntimeerde] was achtergebleven, ook een scheur had. [medewerker besloten vennootschap 2] heeft deze cilinderkop op 22 september 2016 bij [geïntimeerde] geïnspecteerd en geconstateerd dat er een met het blote oog zichtbare scheur zat in het fire deck die nagenoeg identiek was aan de scheur die was aangetroffen in de eerste door hem onderzochte cilinderkop. [medewerker besloten vennootschap 2] heeft in zijn op 26 september 2016 gedateerde rapport geconcludeerd dat, aangezien ook de niet gereviseerde cilinderkop scheurvorming vertoont, de scheurvorming al voor de revisie aanwezig was.

2.8

[appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 24 maart 2016 aansprakelijk gesteld voor zijn schade.

3.2

Bij dagvaarding van 22 februari 2017 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat zij de overeenkomst met [appellant] en de afspraken in de brief van 4 januari 2016 (vermeld bij de feiten onder 2.5) correct is nagekomen, zodat [appellant] ten onrechte haar facturen tot een bedrag van € 30.931,54 onbetaald heeft gelaten. Op grond daarvan vordert [geïntimeerde] in conventie, samengevat, veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 30.931,54, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met € 1.312,= aan buitengerechtelijke incassokosten.

3.3

[appellant] heeft deze vordering bestreden. Volgens hem heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden niet goed uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft de scheuren die voor de revisie al in verschillende cilinderkoppen zaten niet opgemerkt, terwijl [geïntimeerde] daarop had moeten controleren. De revisie is niet op de daarvoor voorgeschreven wijze uitgevoerd. [geïntimeerde] had [appellant] erop moeten wijzen dat niet alle cilinderkoppen voor revisie geschikt waren maar vervangen hadden moeten worden. Aangezien [geïntimeerde] aansprakelijkheid voor de gebreken en gehoudenheid om die te herstellen van de hand heeft gewezen, is zij in verzuim. Vanwege de wanprestatie van [geïntimeerde] heeft hij verdere betalingen opgeschort, aldus [appellant] .

3.4

De wanprestatie van [geïntimeerde] rechtvaardigt volgens [appellant] ontbinding van de overeenkomst en vergoeding van de schade die hij daardoor heeft geleden. Deze schade bestaat volgens [appellant] uit de volgende kostenposten:

koprevisie € 31.587,33

stilstand vanwege uitloop revisie [geïntimeerde] € 24.636,36

stilstand tijdens reparatie [besloten vennootschap 1] € 14.263,16

derving vanwege gereduceerd vermogen
€ 25.564,33

totaal € 96.051,18

Op grond hiervan vordert [appellant] in reconventie, samengevat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van 6 augustus 2015, ontbinding van deze overeenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 96.051,18 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van [geïntimeerde] in buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten.

[geïntimeerde] heeft deze vorderingen op haar beurt bestreden.

3.5

Bij tussenvonnis van 31 mei 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 31 juli 2017 heeft plaatsgevonden.

Bij tussenvonnis van 17 januari 2018 heeft de rechtbank [deskundige] van [expertisebedrijf 2] tot deskundige benoemd en aan hem een aantal vragen over de uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] voorgelegd.

De deskundige heeft op 8 augustus 2018 een rapport opgesteld waarin hij concludeert, kort gezegd, dat [geïntimeerde] niet ondeugdelijk heeft gewerkt.

Bij eindvonnis van 6 februari 2019 heeft de rechtbank het deskundigenbericht gevolgd en geconcludeerd dat van de vorderingen van [appellant] in reconventie alleen post b) ten bedrage van € 24.636,36 voor toewijzing in aanmerking komt. Dit bedrag is in mindering gebracht op de overigens toewijsbaar geoordeelde hoofdsom in conventie. Na verrekening met een bedrag van € 544,50 aan deskundigenkosten dat voor rekening van [geïntimeerde] is gebracht, resteerde in conventie een bedrag van € 5.750,68 voor toewijzing, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 6.295,18 van 6 maart 2016 tot en met 17 mei 2018 en over € 5.750,68 vanaf 18 mei 2018. Aan buitengerechtelijke incassokosten is een bedrag van € 689,75 aan [geïntimeerde] toegewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. Voor het overige zijn de vorderingen over en weer afgewezen.

3.6

Tegen het eindvonnis van 6 februari 2019 heeft [appellant] in het principaal appel tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat [appellant] naar aanleiding van dat vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, en tot het alsnog geheel toewijzen van zijn vorderingen in reconventie, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties met nakosten.

3.7

In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] tegen het eindvonnis van 6 februari 2019 drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 17 januari 2018 en 6 februari 2019, tot toewijzing van haar vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. Tegen het tussenvonnis van 17 januari 2018 heeft [geïntimeerde] geen afzonderlijke grieven gericht, zodat [geïntimeerde] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar incidenteel appel.

3.8

De eerste drie grieven van [appellant] in het principaal appel betreffen het deskundigenbericht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.9

Bij tussenvonnis van 17 januari 2018 heeft de rechtbank aan de daarbij benoemde deskundige de volgende vragen voorgelegd:

Had een redelijk bekwame uitvoerder van de in deze zaak overeengekomen revisiewerkzaamheden de scheur in de, wegens een kapotte klep, vervangen cilinderkop moeten waarnemen?

Zo ja, moet dat aanleiding zijn tot nader onderzoek van de andere cilinderkoppen?

Dient bij de uitvoering van de overeengekomen revisiewerkzaamheden een Guascor protocol te worden gevolgd?

Zo ja, welk protocol had voor deze motor met bouwjaar 2009 voor de werkzaamheden in augustus 2015 moeten worden gevolgd?

Kunt u vaststellen of in dit geval dit protocol is gevolgd door [geïntimeerde] / [revisiebedrijf] ?

Zijn met toepassing van de voorschriften op dit punt in het protocol eventuele scheuren in de cilinderkop, al dan niet met het blote oog zichtbaar, waarneembaar?

Bij hoeveel van de oorspronkelijke, door [besloten vennootschap 1] vervangen, cilinderkoppen zou bij toepassing van de juiste werkwijze scheurvorming zichtbaar zijn geweest c.q. is nu scheurvorming zichtbaar?

Is in geval van deze scheurvorming revisie technisch en economisch een geschikte behandeling ?

Wat zijn de kosten voor het demonteren van de cilinderkoppen, het weer monteren van nieuwe cilinderkoppen, het inbedrijfstellen van de motor en een 100 uren beurt?

Zijn er vanuit uw deskundigheid nog andere, aanvullende, aspecten te vermelden die u voor de beslissing in deze zaak van belang vindt?

3.1

In antwoord op de eerste vraag heeft de deskundige het volgende geantwoord:

“
Nee, dit is niet het geval om de volgende redenen:

De cilinderkoppen zijn in een witte kleur gespoten en de lak rondom de vriesplug is onder invloed van de bedrijfstemperatuur enigszins verkleurd. De scheur wordt, bij enkele cilinderkoppen, pas zichtbaar als de lak weg geborsteld/geschuurd wordt.

De cilinderkop en de motor was omreden van een kapotte klepzitting vastgelopen. Klachten over waterlekkage zijn nergens beschreven.

Het lekken van water via de vriespluggen is een onbekend fenomeen. Dit is gebleken bij navraag bij Gascon in Ede, de importeur van deze motoren en bij drie andere revisiebedrijven die bekend zijn met deze motoren.

Gebruikelijk is om dergelijke cilinderkoppen af te persen met perslucht van 8 tot 10 bar. Dit gebeurt bij normale werkplaatstemperatuur. In dit geval is gebleken, en door beide partijen aangeven, dat de lekkage pas ontstond bij een bedrijfswarme motor en met name merkbaar werd bij hogere vermogens. Een hoger vermogen betekent ook een hogere motor- en uitlaattemperatuur. De lekkende vriespluggen sluiten het koelsysteem af dat het uitlaatkanaal vanaf de kleppen tot het spruitstuk omspoeld.”

Onder verwijzing naar dit antwoord is ook de tweede vraag ontkennend beantwoord. De derde vraag is volgens de deskundige, zoals door hem toegelicht, niet met ja of nee te beantwoorden en bij vraag 4 is hiernaar verwezen. Bij vraag 5 heeft de deskundige geantwoord dit niet te kunnen vaststellen. Zijn conclusie hierbij is:
“Kortom, het is aannemelijk dat [geïntimeerde] / [revisiebedrijf] de juiste gegevens c.q. het Guascor protocol hebben gebruikt.”Bij vraag 6 verwijst de deskundige naar zijn toelichting bij de vragen 1 en 3. Bij vraag 7 herhaalt de deskundige dat de scheurvorming moeilijk zichtbaar is. Hij heeft de indruk dat het bij zeven cilinderkoppen in meer of mindere mate het geval is. Bij vraag 8 vermeldt de deskundige dat als een cilinderkop gescheurd is, reparatie onmogelijk is. Vraag 9 acht de deskundige niet eenvoudig te beantwoorden. Zijn globale kostenindicatie komt uit op een bedrag van € 59.590,= exclusief btw. Bij vraag 10, ten slotte, vermeldt de deskundige een aantal observaties die vooral te maken hebben met de relatie tussen de scheurvorming, thermische overbelasting en het slechte koelwater-onderhoud.

3.11

Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de revisie niet goed uitgevoerd aangezien zij de scheurvorming tijdens de revisie had moeten ontdekken en aan de hand daarvan had moeten waarschuwen c.q. maatregelen had moeten treffen. Uit de bevindingen van [expertisebedrijf 1] (bij de feiten vermeld onder 2.7) en [besloten vennootschap 2] (bij de feiten vermeld onder 2.6) blijkt dat de cilinderkoppen al voor de revisie beschadigd waren. Bij een deugdelijke controle zou [geïntimeerde] deze waargenomen moeten hebben en had zij [appellant] hierop moeten wijzen, aldus [appellant] . De scheuren waren niet alleen zichtbaar op de gecoate zijkant van de cilinderkop maar ook op het fire-deck waar geen coating is aangebracht. De scheuren moeten volgens [appellant] met het blote oog waar te nemen zijn geweest en zouden in ieder geval bij toepassing van het juiste revisieprotocol aan het licht zijn gekomen. Op grond van het revisieprotocol had [geïntimeerde] de cilinderkoppen moeten afpersen en een Magnaflux-test moeten uitvoeren. Daarbij zouden volgens [appellant] de scheuren zonder meer zijn ontdekt aangezien scheuren zichtbaar worden gemaakt die met het blote oog niet of moeilijk te zien zijn. De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte het rapport van de deskundige overgenomen en de kostenposten a), c) en d) afgewezen. [appellant] biedt aan te bewijzen dat de scheuren zouden zijn ontdekt als [geïntimeerde] het protocol had gevolgd c.q. haar werkzaamheden naar behoren had uitgevoerd, maar meent dat de bewijslast van deugdelijk werk op [geïntimeerde] rust.

3.12

[geïntimeerde] betwist het betoog van [appellant] . [geïntimeerde] voert hiertoe aan dat [expertisebedrijf 1] geen onderzoek heeft verricht en dat de opvatting van [medewerker besloten vennootschap 2] ( [besloten vennootschap 2] ), die niet is ingegaan op de vraag of de scheur reeds bij de uitvoering van de werkzaamheden in augustus/september 2015 zichtbaar was, niet voldoende is om het oordeel van de deskundige terzijde te schuiven. [geïntimeerde] voert verder aan dat alle deskundigen de cilinderkoppen pas hebben gecontroleerd nadat deze geruime tijd deel hadden uitgemaakt van een draaiende motor. Ondanks controle heeft [geïntimeerde] bij de revisie geen scheuren waargenomen. De richtlijnen voor de revisie schrijven geen persluchtonderzoek of Magnaflux-test voor en voor het uitvoeren daarvan bestond ten tijde van de revisie ook geen aanleiding, aldus [geïntimeerde] . Volgens haar heeft [appellant] het oordeel van de deskundige hierover en diens oordeel dat de scheur ten tijde van de revisie niet met het blote oog zichtbaar was, niet weerlegd. Het bewijsaanbod van [appellant] dient volgens [geïntimeerde] als onvoldoende concreet gepasseerd te worden. Voor omkering van de bewijslast ziet [geïntimeerde] geen grond.

3.13

Het hof overweegt hierover het volgende. De kwesties die [appellant] in de toelichting op zijn eerste drie grieven aan de orde stelt, heeft hij naar aanleiding van het conceptrapport ook aan de deskundige voorgelegd. Deze heeft daarin geen aanleiding gezien om zijn rapport te wijzigen of aan te vullen (bladzijde 12 tot en met 15 van het deskundigenbericht) en dit in zijn definitieve rapport beargumenteerd. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 6 februari 2019 de kwestie van de zichtbaarheid van de scheuren besproken in de rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.6 en de kwestie van het revisieprotocol besproken in de rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9. Hierin heeft de rechtbank de bevindingen van de deskundige overgenomen en geconcludeerd dat een redelijk bekwame uitvoerder van de in deze zaak overeengekomen revisiewerkzaamheden de scheur in de, wegens een kapotte klep, vervangen cilinderkop niet behoefde waar te nemen en dat [appellant] niet gevolgd wordt in zijn stelling dat [geïntimeerde] een Magnaflux-test had moeten doen en de cilinderkoppen had moeten afpersen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank hierin terecht en op goede gronden het deskundigenbericht gevolgd. In het bijzonder het antwoord van de deskundige op de eerste, cruciale, vraag laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Dit antwoord is hiervoor onder 3.10 in zijn geheel weergegeven. Hetgeen [appellant] in zijn reactie op het conceptrapport heeft aangevoerd is door de deskundige in diens eindrapport adequaat besproken en weerlegd. Niet alleen naar de wijze van tot stand komen, maar ook naar de inhoud voldoet het deskundigenbericht aan de eisen die daaraan gesteld kunnen en moeten worden. Hetgeen [appellant] in hoger beroep naar aanleiding van het overnemen van het oordeel van de deskundige door de rechtbank heeft aangevoerd, houdt geen (nieuwe) gezichtspunten die tot andere conclusies zouden moeten leiden.

3.14

De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de overeengekomen werkzaamheden niet deugdelijk heeft uitgevoerd betreft in conventie een bevrijdend verweer en in reconventie de grondslag voor zijn vorderingen. Dat betekent dat stelplicht en bewijslast op [appellant] rusten. Voor een bewijslastverdeling als [appellant] voorstaat, afwijkend van de hoofdregel van artikel 150 Rv, is geen grond aanwezig. Gelet op het goed gemotiveerde deskundigenbericht kon [appellant] niet volstaan met zijn aanbod tot bewijslevering dat de scheuren zouden zijn ontdekt indien [geïntimeerde] het protocol had gevolgd of haar werkzaamheden naar behoren had uitgevoerd. [appellant] had nader moeten toelichten waarom de deskundige niet tot de hiervoor omschreven bevindingen kon komen. Aangezien [appellant] geen nieuwe concrete feiten stelt of gegevens in het geding heeft gebracht die leiden tot twijfel over de juistheid van die bevindingen, komt het hof niet toe aan het bewijsaanbod.

3.15

Een en ander leidt tot de conclusie dat de eerste drie grieven van [appellant] in het principaal appel worden verworpen.

3.16

Grief IV betreft het toewijsbaar geoordeelde factuurbedrag van € 30.931,54. Op de eerste plaats beroept [appellant] zich op verrekening met zijn vordering tot schadevergoeding. Op de tweede plaats heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] een te hoog bedrag aan meerwerk gerekend, namelijk € 33.292,05. Daarvoor was geen opdracht gegeven, het overgrote deel viel onder de oorspronkelijke opdracht en voor wat betreft het meerwerk was hij akkoord gegaan met een bedrag van € 10.000,= exclusief btw, aldus [appellant] . [geïntimeerde] betwist het bestaan van een afspraak over de omvang van het meerwerk dat zij in rekening zou mogen brengen. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit haar brief van 4 januari 2016 (bij de feiten vermeld onder 2.5) en uit de factuur van 19 februari 2016 (productie 19 bij dagvaarding in eerste aanleg) dat zij [appellant] wel tegemoet is gekomen maar niet tot het door [appellant] genoemde bedrag.

3.17

Of [appellant] zich al dan niet kan beroepen op verrekening zal hierna aan de orde komen. Met betrekking tot het tweede verweer van [appellant] , over de hoogte van de vordering, overweegt het hof het volgende. Het bedrag van € 30.931,54 dat [geïntimeerde] vordert, is het totaal van vijf facturen en een creditfactuur die bij genoemde productie 19 zijn gevoegd. Hierbij gaat het om vier facturen die voortvloeien uit de oorspronkelijke opdracht. Door [appellant] is onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij de bedragen die op deze facturen zijn vermeld aan [geïntimeerde] verschuldigd is geworden. Alleen de vijfde factuur en de creditfactuur lijken betrekking te hebben op meerwerk. Door [appellant] is in ieder geval niet toegelicht dat dit anders zou zijn. Deze vijfde factuur bedraagt € 14.561,60 exclusief btw en de creditfactuur bedraagt -/- € 4.561,60 exclusief btw, zodat [geïntimeerde] aan meerwerk het bedrag van € 10.000,= exclusief btw in rekening heeft gebracht. Dat is het bedrag dat door [appellant] in dit verband als door hem verschuldigd is genoemd. Het hof tekent hierbij aan dat bij de comparitie van partijen in eerste aanleg is verklaard dat zij over dit bedrag overeenstemming hadden bereikt. Alles bij elkaar faalt dit tweede verweer van [appellant] zodat grief IV in zoverre wordt verworpen.

3.18

Met betrekking tot het beroep op verrekening met de vier door [appellant] opgevoerde kostenposten (hiervoor onder 3.4 vermeld) geldt het volgende. De posten a), c) en d) vinden hun grondslag in de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is de nakoming van haar verplichtingen uit de revisieovereenkomst. Die stelling is niet houdbaar gebleken zodat aan deze drie posten de grondslag is komen te ontvallen. De rechtbank heeft deze posten terecht afgewezen.

3.19

Resteert post b) ten bedrage van € 24.636,36 in verband met 19 dagen stilstand van de motor vanwege uitloop van de revisie door [geïntimeerde] . De onderbouwing van [appellant] voor deze post is gelegen in een rapport van [besloten vennootschap 2] dat [appellant] in eerste aanleg als productie 13 heeft overgelegd. De verweren van [geïntimeerde] ten aanzien van deze post heeft de rechtbank verworpen en het bedrag van € 24.636,36 verrekend met het aan [geïntimeerde] toekomende factuurbedrag. Hierop ziet het incidenteel appel van [geïntimeerde] .

3.2

De eerste grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betreft de verwerping van haar beroep op de exoneratieclausule in artikel 12.3 van haar algemene voorwaarden. Daarin is onder meer aansprakelijkheid voor schade door overschrijding van de levertijd uitgesloten. Naar de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] wordt verwezen onderaan de offertes die zij aan [appellant] heeft uitgebracht. Daarbij is vermeld dat een afschrift van deze voorwaarden op verzoek onmiddellijk wordt toegezonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] terecht de vernietiging van artikel 12.3 heeft ingeroepen, nu [geïntimeerde] heeft nagelaten haar voorwaarden te overhandigen/met de offerte mee te zenden.

3.21

In haar toelichting op grief 1 stelt [geïntimeerde] dat zij door de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, langs elektronische weg, niet in staat was haar algemene voorwaarden aan [appellant] ter hand te stellen. Door de verwijzing op haar offerte heeft zij voldaan aan het bepaalde in artikel 6:234 lid 1 BW, zodat zij [appellant] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen en hem geen beroep op artikel 6:233 onder b BW toekomt.

Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat [appellant] zelf gebruik maakt van de Cumela-voorwaarden waarin ook een aansprakelijkheid beperkend beding is opgenomen. Op grond van artikel 6:235 lid 3 BW komt volgens [geïntimeerde] aan [appellant] daarom geen beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 onder b BW toe.

[appellant] heeft een en ander betwist.

3.22

Het hof overweegt over het eerste onderdeel van deze toelichting het volgende. Artikel 6:234 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de in artikel 6:233 onder b (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005289&boek=6&titeldeel=5&afdeling=3&artikel=233&z=2019-07-21&g=2019-07-21) BW bedoelde mogelijkheid heeft geboden, indien hij de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 6:230c (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005289&boek=6&titeldeel=5&afdeling=2a&artikel=230c&z=2019-07-21&g=2019-07-21) BW voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.

3.23

Over het beschikbaar stellen van algemene voorwaarden bij overeenkomsten die langs elektronische weg tot stand zijn gekomen bepaalt artikel 6:234 lid 2 BW, voor zover hier van belang, dat de gebruiker tevens aan de wederpartij bedoelde mogelijkheid heeft geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.

3.24

De enkele verwijzing naar algemene voorwaarden met het aanbod tot het desgevraagd toezenden ervan op de offertes van [geïntimeerde] voldoet aan geen van deze beide bepalingen, terwijl niet is gebleken dat de mogelijkheid daarvoor niet aanwezig was. [geïntimeerde] heeft ook niet heeft gesteld dat zij anderszins haar algemene voorwaarden aan [appellant] heeft verstrekt. Dit betekent dat de grief van [geïntimeerde] in zoverre faalt.

3.25

Het tweede onderdeel van de toelichting van [geïntimeerde] op deze grief betreft het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:235 lid 3 BW in verband met het gebruik van [appellant] van de Cumela-voorwaarden. Bij de beoordeling van het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:235 lid 3 BW stelt het hof voorop dat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van de wet, om onder meer te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter kennis worden gebracht. Overeenstemming tussen één of meer bedingen in beide sets voorwaarden is niet voldoende; pas indien het complex van voorwaarden gelijk of nagenoeg gelijk is, kan met succes een beroep op dit wetsartikel worden gedaan. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de toepassing ervan rusten overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] .

3.26

Aan haar stelplicht heeft [geïntimeerde] niet voldaan. De enkele verwijzing naar het door haar overgelegde exemplaar van de Cumela-voorwaarden is daarvoor onvoldoende. Door [geïntimeerde] is niet toegelicht dat het complex van voorwaarden gelijk of nagenoeg gelijk zou zijn, terwijl iets dergelijks ook niet blijkt uit de overgelegde teksten zelf. Dat alles geldt ook indien met name de bepalingen inzake aansprakelijkheid in het bijzonder worden bezien, gesteld al dat overeenstemming op dit onderdeel toereikend geacht zou kunnen worden. Ook op dit onderdeel faalt grief 1, zodat deze grief geheel wordt verworpen.

3.27

Grief 2 van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betreft de toegewezen schadevergoeding ten bedrage van € 24.636,36 vanwege te late oplevering. Volgens [appellant] was afgesproken dat de motor op 17 augustus 2015 in gebruik zou worden gesteld, maar is dat eerst op 6 september 2015 gebeurd. De vordering is gespecificeerd door [medewerker besloten vennootschap 2] in genoemd rapport van [besloten vennootschap 2] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft [geïntimeerde] tegenover die berekening niets concreets gesteld.

3.28

In haar toelichting op deze grief heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] niet heeft gesteld dat het werk te laat is opgeleverd en dat hij dit niet als een afzonderlijke tekortkoming heeft gepresenteerd. De post is aangeduid als omzetderving, terwijl artikel 6:96 lid 1 BW vermogensschade omschrijft als geleden verlies en gederfde winst. [geïntimeerde] betwist dat zij in verzuim is geraakt; een einddatum is niet afgesproken en een ingebrekestelling ontbreekt. De berekening die [appellant] heeft overgelegd geeft geen inzicht in de hoogte van de gestelde schade, terwijl een berekening van gederfde winst niet is gemaakt. Bovendien is geen rekening gehouden met de kosten voor de productie van elektriciteit en met het gegeven dat een Guascor motor niet permanent draait.

3.29

[appellant] heeft in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel aangevoerd dat partijen (mondeling) een tijdschema hebben afgesproken dat onder meer inhield dat de machine op maandag 17 augustus 2015 door [geïntimeerde] zou worden teruggeplaatst en in gebruik zou worden gesteld. Ter onderbouwing van deze afspraak heeft [appellant] bij deze memorie als productie 18 enkele e-mails overgelegd en als productie 19 e-mails over de te late oplevering. Ook biedt [appellant] bewijs aan van deze afspraak. Aangezien een fatale termijn is afgesproken, is [geïntimeerde] volgens [appellant] zonder ingebrekestelling in verzuim komen te verkeren. Dat de aanduiding ‘omzetderving’ is gebruikt berust volgens [appellant] op een vergissing: bedoeld is ‘winstderving’. De berekening van het bedrag blijkt volgens [appellant] uit het rapport dat in eerste aanleg is overgelegd en dat bij de comparitie van partijen door [medewerker besloten vennootschap 2] is toegelicht. Daaruit blijkt volgens [appellant] dat hij als gevolg van het feit dat de oplevering niet op 17 augustus 2015 maar eerst op 6 september 2015 heeft plaatsgevonden in de tussenliggende periode aan opbrengst van de opgewekte elektriciteit een bedrag van € 6.978,35 heeft gemist, aan opgewekte warmte een bedrag van € 4.120,02 en aan subsidie (MEP) een bedrag van € 13.538,=. Hierop baseert [appellant] het bedrag van in totaal € 24.636,36.

3.3

Het hof overweegt hierover het volgende. Partijen hebben hun standpunten over deze post, die in eerste aanleg niet uitgebreid door hen is besproken, in hoger beroep verduidelijkt. Daarbij heeft [appellant] producties in het geding gebracht en een nadere toelichting verschaft waar [geïntimeerde] nog niet op heeft kunnen reageren. Het hof acht het raadzaam [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen bij akte te reageren op hetgeen [appellant] in zijn reactie op grief 2 van [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht en aan producties heeft overgelegd. [appellant] zal hier bij antwoordakte op kunnen reageren. Deze akte-wisseling is niet voor enig ander doel bestemd.

3.31

De overige grieven zullen aan de orde komen zodra op post b) een beslissing is genomen. Het hof geeft partijen in overweging om te bezien of op basis van hetgeen in dit arrest is beslist alsnog een onderlinge regeling van het geschil bewerkstelligd kan worden.

4.De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 17 november 2020 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met uitsluitend het hiervoor onder 3.30 vermelde doel (waarna antwoordakte);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, M. van Ham en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2020.

griffier rolraadsheer