3.4.1.[de werkneemster] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. [de werkneemster] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzocht om opnieuw rechtdoende bij beschikking voor recht te verklaren dat:
[de werkgever] niet tijdig heeft voldaan aan de aanzegverplichting als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 sub a BW, althans dat [de werkgever] deze verplichting niet tijdig en op de daartoe voorgeschreven wijze is nagekomen;
[de werkgever] op grond van 7:668 lid 3 BW een aanzegvergoeding aan [de werkneemster] is verschuldigd;
[de werkgever] in strijd heeft gehandeld met artikel 20 lid 5 van de cao en daarom schadeplichtig is ten opzichte van [de werkneemster] als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW;
en bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
4. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werkneemster] van € 2.709,11 bruto, dan wel een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de aanzegvergoeding opeisbaar is tot aan de datum van algehele voldoening daarvan;
5. tot betaling aan [de werkneemster] van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 395,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop voornoemd bedrag opeisbaar is tot aan de datum van algehele voldoening;
6. tot het restitueren aan FNV van de betaalde proceskosten in eerste aanleg van
€ 400,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de datum van algehele voldoening daarvan;
7. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.
3.4.2.[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht het hoger beroep ongegrond te verklaren en [de werkneemster] te veroordelen in de kosten van de procedure met nakosten en rente. Dit verweer zal hier bij beoordeling van de grief aan de orde komen.
De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid – grief 1
3.5.2.[de werkgever] heeft betoogd - en de kantonrechter heeft dit betoog gevolgd - dat de verplichte aanzegging in de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval niet aan de doelstelling van het wetsartikel kan beantwoorden en dat een vergoeding op grond van het wetsartikel daarom in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Deze specifieke omstandigheden zijn: (1) het feit dat [de werkneemster] in de herfst van 2018 mondeling is geformeerd dat haar contract om financiële redenen niet verlengd kan worden, hetgeen zij heeft erkend, (2) zij is gaan solliciteren naar een andere baan en (3) zij bij het einde van de arbeidsovereenkomst concreet zicht had op een nieuwe baan in die zin dat alleen het arbeidsvoorwaardengesprek en de medische keuring nog moesten plaatsvinden.
3.5.3.Het hof stelt het volgende voorop. Lid 1 van artikel 7:668 BW verplicht de werkgever uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt de werknemer schriftelijk te informeren over (sub a) het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. De ratio van deze aanzegplicht is dat de werknemer tijdig weet waar hij aan toe is. Bij het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst kan de werknemer tijdig maatregelen treffen om het wegvallen van zijn baan en inkomstenbron op te vangen, zoals het zoeken naar een nieuwe baan of om zich voor te bereiden op een periode zonder werk (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 20-21).
De eis van schriftelijkheid is van dwingend recht en dient als waarborg om discussies achteraf te voorkomen.
Lid 3 van artikel 7:668 BW schrijft voor dat de werkgever bij niet nakoming van deze verplichting een vergoeding aan de werknemer verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand. Indien de werkgever die verplichting niet tijdig is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd. De vergoeding is verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de verplichting op grond van lid 1 is ontstaan. In de cao is deze regeling in artikel 20 lid 5 eveneens opgenomen.
3.5.4.Het hof ziet onvoldoende grond om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [de werkneemster] een beroep toekomt op artikel 7:668 lid 3 BW vanwege het volgende. Bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dient de nodige terughoudendheid te worden betracht. Voor zover al zou mogen worden afgeweken van het dwingendrechtelijk voorgeschreven schriftelijkheidsvereiste uit artikel 7:668 lid 1 BW omdat het naleven ervan geen enkel doel kan dienen waartoe het artikel in het leven is geroepen, is daarvan naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake.
heeft ter zitting in hoger beroep het volgende toegelicht. [naam 2] werkte bij [de werkgever] en heeft haar destijds benaderd om ook bij [de werkgever] te komen werken omdat hij onder meer de magazijnwerkzaamheden niet meer alleen aankon. Na de mondelinge mededeling in de herfst van 2018 dat haar contract na 31 maart 2019 om financiële redenen niet verlengd kon worden, ging [de werkneemster] ervan uit dat haar arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden en is zij op zoek gegaan naar ander werk. In november 2018 heeft zij de mogelijkheid van een baan bij de NS verkend, in december heeft zij gereageerd op een advertentie van een penitentiaire inrichting en in januari 2019 is zij bij [naam 3] langs geweest. Op 5 februari 2019 heeft [de werkneemster] de selectiedag bij de penitentiaire inrichting succesvol afgerond. Zij was enthousiast over deze mogelijke baan. Vervolgens zijn vanaf februari 2019 meerdere collega’s bij [de werkgever] vertrokken, waaronder [naam 2] (werkzaam in het magazijn en achter de balie), en een drietal monteurs. Hun contracten waren niet door [de werkgever] opgezegd en vooral toen [de werkneemster] hoorde dat [naam 2] wegging dacht ze dat zij dan misschien alsnog zou kunnen blijven, hetgeen eerder was gebeurd met [naam 4] , een monteur aan wie in de herfst van 2018 ook was medegedeeld dat zijn contact niet verlengd zou worden, hetgeen vervolgens toch gebeurde. Omdat [naam 2] pas op 29 maart 2019 bij [de werkgever] zijn contract wilde opzeggen durfde [de werkneemster] dit niet voor die datum aan te kaarten bij [de werkgever] . Op vrijdag 29 maart 2019 heeft [de werkneemster] vervolgens op advies van FNV een e-mail gestuurd met de vraag of zij die maandag nog moest komen (rov. 3.1.9.).
[de werkgever] heeft weliswaar betwist dat er ruimte was om [de werkneemster] alsnog in dienst te houden en toegelicht dat alle monteurs op één na waren vertrokken en er bijna geen auto’s meer werden verkocht, maar dit laat onverlet dat [de werkneemster] met het vertrek van [naam 2] de hoop/verwachting kan hebben gehad dat zij daardoor alsnog nodig zou blijken in verband met de magazijnwerkzaamheden.
3.5.5.Het hof acht een dergelijke gedachte in de periode eind februari - eind maart 2019 niet zonder meer onbegrijpelijk gegeven het tijdverloop sinds de mondelinge mededeling uit de herfst 2018, het aangekondigde vertrek van [naam 2] als magazijnmedewerker in deze periode en het feit dat in de herfst van 2018 ook aan [naam 4] was gemeld dat zijn contract niet verlengd zou worden, terwijl hij daarna, na het vertrek van een andere monteur, alsnog mocht blijven. Dat [de werkneemster] in communicatie met collega’s berichtte dat zij na maart 2019 zou vertrekken, doet daaraan niet af. In elk geval bestaat er ruimte voor discussie rond de vraag of [de werkneemster] in de maand voorafgaand aan het einde van haar dienstverband precies wist waar ze aan toe was zoals [de werkgever] stelt en dat maakt dat niet kan worden vastgesteld dat een schriftelijke aanzegging in dit geval geen enkel doel zou hebben gediend. Het dwingend voorgeschreven vereiste van schriftelijkheid is immers juist bedoeld om mogelijke discussie achteraf te voorkomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werkgever] wel een schriftelijke aanzegging meende te hebben gestuurd op een datum gelegen ongeveer twee maanden voor het einde van het dienstverband, namelijk op 2 januari 2019.
3.5.6.Het hof passeert de ter zitting in hoger beroep nader toegelichte stelling dat [de werkneemster] ernaar heeft gehandeld alsof ze begin januari 2019 een aanzegbrief had ontvangen en [de werkgever] daarop gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen. Uit het enkele feit dat [de werkneemster] een sollicitatieprocedure had lopen heeft [de werkgever] dat niet gerechtvaardigd mogen afleiden, nu aan [de werkneemster] in de herfst van 2018 mondeling was medegedeeld dat haar contract niet verlengd zou worden en haar handelen dus evengoed op deze mededeling kan zijn gebaseerd.
Voorts is niet vast komen te staan dat [de werkneemster] al wist dat ze elders aan het werk kon nu op 31 maart 2019 nog een medische keuring en arbeidsvoorwaardengesprek moesten plaatsvinden, die op 10 april, respectievelijk 18 april 2019 hebben plaatsgevonden.
Tot slot maakt de slechte financiële situatie van [de werkgever] de aanspraak op de aanzegvergoeding in dit geval naar het oordeel van het hof evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Dit betekent dat grief 1 slaagt.
Het hof zal devolutief beoordelen of de brief met schriftelijke aanzegging van 2 januari 2019 [de werkneemster] heeft bereikt.
Ontvangst van de brief van 2 januari 2019
3.6.1.[de werkgever] heeft gesteld dat de brief met schriftelijke aanzegging op 2 januari 2019 aan [de werkneemster] is verzonden en dat deze brief haar heeft bereikt. Daartoe heeft [de werkgever] een verklaring overgelegd van de medewerker die de brief volgens [de werkgever] op de post heeft gedaan. Verder heeft [de werkgever] onderbouwd dat eenzelfde soort brief tegelijkertijd aan een andere medewerker ( [naam 4] ) is verzonden en die medewerker heeft bereikt.