ECLI:NL:GHSHE:2020:2855

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.267.367/01

arrest van 15 september 2020

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 juni 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6131776 CV EXPL 17-3173)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In overweging 3.1. van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

a. [geïntimeerde] is op 18 november 1999 met Bank Labouchere N.V., rechtsvoorgangster van Dexia, een effectenleaseovereenkomst ( [contractnummer] ) aangegaan, met de naam "Overwaarde Effect". Dit contract had een looptijd van 240 maanden en is voortijdig beëindigd.

Terzake van inleg heeft [geïntimeerde] (vooruit) betaald € 21.745,20. Door Dexia is terzake van dividend € 5.144,61 uitgekeerd. Dexia heeft een eindafrekening opgesteld per 11 november 2004, die uitkomt op een restschuld van € 10.569,16. [geïntimeerde] heeft dat bedrag op

24 november 2004 aan Dexia betaald.

b. Op 13 maart 2003 is Dexia door een aantal belangenorganisaties op voet van art. 3:305a BW gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Op 25 augustus 2004 heeft de rechtbank Amsterdam in de procedure vonnis gewezen. Door Dexia is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

c. Gedurende het door Dexia tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is tussen Dexia en de betrokken belangenorganisaties een schikking tot stand gekomen, die is neergelegd in een "Hoofdovereenkomst" van 23 juni 2005. In augustus 2005 is de procedure geroyeerd.

d. Op 18 november 2005 hebben Dexia en de belangenorganisaties een verzoek als bedoeld in art. 7:709 BW ingediend bij het Gerechtshof Amsterdam en daarin verzocht om de tussen hen bereikte minnelijke regeling verbindend te laten verklaren (hierna: de WCAM-procedure).

e. In het verzoekschrift van 18 november 2005 is onder meer het volgende opgenomen (prod. 29 cvr tevens cva in (vw) rec):

" (…) 38. Hieronder geven Verzoeksters een beknopt overzicht van de klachten die met betrekking tot de effectenleaseproducten van Dexia naar voren zijn gebracht en van de wijze waarop de desbetreffende twistpunten hun weerslag hebben gevonden in de inhoud van WCAM overeenkomst. (…)

Zorgplicht

44. Voorts is het aan Dexia tegengeworpen dat zij haar zorgplicht tegenover afnemers niet of onvoldoende heeft nageleefd (…)

Tussenpersonen

51. Op basis van informatie die zij van aangeslotenen hebben ontvangen zijn de Belangenorganisaties van oordeel dat veel tussenpersonen op zeer agressieve en ontoelaatbare wijze afnemers hebben geworven voor de producten van Dexia. (…) Een nadere samenvatting van de standpunten is opgenomen in productie 24, waarin tevens het debat aan de orde komt omtrent de vergunningsplicht van tussenpersonen en de consequenties van schending daarvan. (…)"

f. Bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 is de (op 8 mei 2006 gewijzigde) overeenkomst verbindend verklaard (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427). Het geheel van de hier bedoelde afspraken wordt aangeduid als de Duisenbergregeling. [geïntimeerde] is niet gebonden aan deze regeling omdat hij tijdig (dus in de periode van maart 2007 en juli 2007) een opt-out verklaring heeft uitgebracht.

g. Bij brief van 1 augustus 2007 (prod. F bij de inl. dagv) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende aan Dexia bericht:

"
Voorts, voor zover nodig, vernietig namens cliënt het contract c.q. ontbind ik namens cliënt het contract op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad) , 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

(…)

Tevens dient deze brief als een in art. 3:317 BW bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring. Cliënt behoudt zich ondubbelzinnig het recht voor in de toekomst alsnog, en indien nodig via een gerechtelijke procedure, schadevergoeding van u te vorderen.

Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door de cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente terug te betalen (…)"

h. Bij brief van 9 oktober 2009 (prod. 9 cva in conv en eis in rec) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende aan Dexia bericht:

" (…) Namens de op deze lijst vermelde cliënten bevestigen wij u dat zij hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia Nederland N.V. te stuiten.

i. Bij brief van 24 januari 2012 (prod. 7 cva in conv en eis in rec) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht aan Dexia:

"Namens de op de bijgesloten lijsten A en B vermelde personen berichten wij u dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlagen bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig, te stuiten. (…)

Het betreft de vorderingen terzake alle door hen bij u of uw rechtsvoorgangers gesloten effectenleaseovereenkomsten, inclusief overeenkomsten die mogelijk (abusievelijk) op de bijgesloten lijst of op de door u aan ons verstrekte lijsten vermeld staan. "

j. Bij brief van 17 oktober 2016 heeft Leaseproces "inzake: Arresten Hoge Raad van

2 september jl" aan Dexia onder meer verzocht de schade te vergoeden binnen 14 dagen na dagtekening van die brief. Daaraan is toegevoegd:

"
Door al onze cliënten is Dexia aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad, toerekenbare tekortkoming, dwaling en bedrog en zijn de desbetreffende overeenkomsten ook reeds vernietigd op grond van dwaling en bedrog, en ontbonden op grond van toerekenbare tekortkomingen. Voorts zijn andere gronden van aansprakelijkheid aangevoerd. (…) Onze cliënten handhaven alle vorderingen jegens Dexia. Deze brief dient als een uitdrukkelijke stuiting van de verjaring te worden aangemerkt van alle vorderingen die onze cliënten op Dexia hebben."

Leaseproces heeft bij deze brief gevoegd "lijsten met namen en contracten van onze cliënten (deze ontving Dexia al eerder (digitaal) van [betrokkene 1] die de lijsten (digitaal) ontving per mail op donderdag 16-1-2012 om 15:18 en op woensdag 23-12-2015 om 17:56)."

k. Bij brief van 1 mei 2017 (prod. H bij de dagvaarding) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan Dexia - onder de aanhef: " Betreft: [geïntimeerde] [relatienummer] "- onder meer het volgende meegedeeld:

" In bovengenoemde zaak is Dexia reeds gesommeerd om alle door cliënt betaalde bedragen terug te betalen, zulks vermeerderd met wettelijke rente. Dexia heeft tot heden de verschuldigde bedragen niet betaald. Middels dit schrijven wordt Dexia eenmaal de kans geboden om vrijwillig de openstaande vordering te voldoen. Zulks mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (…).

In casu wist Dexia dat Spaar Select heeft geadviseerd. In vele reeds gevoerde procedures, in het bijzonder de zogenaamde waiver-zaken, is ten aanzien van Spaar Select een overvloed aan bewijsmateriaal overgelegd. Uit dit bewijsmateriaal, hetgeen in uw bezit is en waarmee ik u bekend vertrouw, volgt klip en klaar dat Spaar Select haar klanten, waaronder dus ook cliënt, altijd adviseerde. (…). Voorts volgt uit dit bewijsmateriaal dat Dexia bekend was met deze werkwijze van Spaar Select. Dit volgt niet alleen uit de teksten op de website van Spaar Select zelf, maar ook uit de verklaringen van de verantwoordelijk directeur van Labouchere Beleggingsproducten, [directeur Labouchere Beleggingsproducten] , die wekelijks bij Spaar Select op bezoek kwam en van alle ins- en outs op de hoogte was. (…)".

l. Dexia heeft aan deze sommaties geen gehoor gegeven.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] (in conventie):

A: "voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens [geïntimeerde] tekortgeschoten op de in deze dagvaarding genoemde gronden";

B. "Dexia te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade, bestaande uit de door [geïntimeerde] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomsten en de betaalde restschulden, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag der door [geïntimeerde] gedane betalingen (…);"

C. "voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effecten leaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente (…)",

een en ander vermeerderd met vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] onder meer ten grondslag gelegd dat Dexia haar zorgplichten jegens hem heeft geschonden door hem niet te waarschuwen voor het risico van een restschuld, door geen althans onvoldoende onderzoek te doen naar de financiële positie van [geïntimeerde] , teneinde te kunnen vaststellen of [geïntimeerde] de lasten uit het contract kon betalen, en door niet te weigeren om het contract aan te gaan, terwijl [geïntimeerde] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door Spaar Select, een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, daarbij tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

3.2.3.

In het bestreden vonnis, gewezen in conventie, heeft de kantonrechter:

- voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd het contract met hem aan te gaan, terwijl [geïntimeerde] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;

- Dexia veroordeeld tot vergoeding van de schade daarvan, die bestaat uit de inleg en de restschuld van het contract, verminderd met voordelen en reeds betaalde restituties terzake van de restschuld, en te vermeerderen met de wettelijke rente telkens te berekenen vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening, welke schade zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

- Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 968,-, inclusief BTW, te betalen als vergoeding van buitengerechtelijke kosten; en

- Dexia veroordeeld in de proceskosten.

3.3.

Dexia heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis (naar het hof begrijpt voor zover het in conventie is gewezen) en tot het alsnog afwijzen van zijn vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en de eventueel verschuldigde nakosten.

3.4.

Grief I komt erop neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van [geïntimeerde] op onrechtmatig handelen van Dexia, in de zin dat hij onrechtmatig geadviseerd is door een tussenpersoon en Dexia daar wetenschap van had, niet is verjaard.

3.4.1.

Dexia stelt daartoe het volgende.

De verjaringstermijn van vijf jaar is nadat [geïntimeerde] bekend werd met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De verjaringstermijn is uiterlijk aangevangen ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst. Uiterlijk op dat moment was [geïntimeerde] immers bekend met de schade, terwijl hij reeds ruim voordien bekend was met de gebeurtenissen die aanleiding zouden geven tot de aansprakelijkheid (en waardoor hij dus ook bekend was met de aansprakelijke persoon), namelijk het feit dat hij niet expliciet zou zijn gewaarschuwd voor het restschuldrisico en dat hij van Spaar Select beleggingsadvies zou hebben ontvangen. Tussen het aanvangen van de verjaringstermijn en het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is de verjaringstermijn dus meermaals verstreken en de onderhavige vorderingen zijn dus verjaard.

3.4.2.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).

3.4.3.

In de onderhavige zaak is de overeenkomst op enig moment door [geïntimeerde] beëindigd, waarna Dexia op 24 november 2004 de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 10.569,16 aan Dexia moest betalen terzake van restschuld.

Daarmee is [geïntimeerde] op (dan wel kort na) 24 november 2004 bekend geworden met de schade die hij door het aangaan van de overeenkomst had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen.

In de periode van maart 2007 tot en met juli 2007 is namens [geïntimeerde] aan Dexia de zogenaamde opt-out verklaring gezonden.

In de brief van 1 augustus 2007 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en zich namens [geïntimeerde] het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren. Vervolgens zijn er door de gemachtigde van [geïntimeerde] op respectievelijk 9 oktober 2009, 24 januari 2012 en 17 oktober 2016 brieven gestuurd waarin de gemachtigde van [geïntimeerde] namens zijn cliënt telkens verklaarde al zijn vorderingen jegens Dexia onverkort te handhaven. De opt-out verklaring en de brieven van 9 oktober 2009, 24 januari 2012 en 17 oktober 2016 waren afkomstig van de gemachtigde van [geïntimeerde] , die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten.

Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk kunnen zijn) dat [geïntimeerde] hiermee beoogde de vordering te stuiten tot vergoeding van schade die hij op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d. 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke de feiten waren die aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en met welke juridische grondslagen die vorderingen werden onderbouwd.

Gezien deze context voldeden de op 1 augustus 2007, 9 oktober 2009, 24 januari 2012 en

17 oktober 2016 verzonden brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW ten deze geldt, met genoemde brieven de vordering van [geïntimeerde] tijdig is gestuit. Toen [geïntimeerde] de vordering op 30 juni 2017 bij inleidende dagvaarding indiende, was deze dan ook nog niet verjaard.

Grief I faalt.

3.5.

De grieven II tot en met IV hebben betrekking op de verdeling van de schade en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Met grief II en III bestrijdt Dexia het oordeel van de kantonrechter dat de medewerker van Spaar Select aan [geïntimeerde] een op zijn specifieke situatie toegesneden vergunningsplichtig beleggingsadvies heeft gegeven en betreft de rol die Spaar Select daarin heeft gehad. Met grief IV bestrijdt Dexia het oordeel van de kantonrechter dat Dexia van de advisering door Spaar Select aan [geïntimeerde] wist of behoorde te weten. Deze grieven leiden volgens Dexia tot de conclusie dat er geen grond is om af te wijken van de standaardverdeling van de schade op basis van het Hofmodel, zoals door de Hoge Raad vastgesteld in zijn arrest van

5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), zodat de vordering van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen.

3.5.1.

[geïntimeerde] betwist, kort samengevat, deze stellingname en stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Dexia in het onderhavige geval overeenkomstig de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016: 2012 en 2015) en 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) aansprakelijk is voor de volledige schade, die hij heeft geleden in verband met het contract.

3.6.

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop.

Tussen partijen is niet in geschil dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand is gekomen door tussenkomst van (een medewerker van) Spaar Select die als bemiddelaar optrad.

Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wte, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden.

3.7.

In zijn arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.

3.8.

In vervolg op de hiervoor genoemde arresten heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) overwogen: "De kern van het arrest (B)/Dexia betreft (…) de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekort schoot in haar (…) zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.”

3.9.

Het voorgaande oordeel van de Hoge Raad brengt mee dat de vergoedingsplicht van Dexia, overeenkomstig het oordeel van de kantonrechter in het bestreden vonnis, geheel in stand blijft (zowel voor wat betreft de restschuld als voor de door [geïntimeerde] betaalde termijnen uit hoofde van rente en aflossing, en dus ongeacht of er sprake was van een financieel onaanvaardbare last aan de kant van [geïntimeerde] ) indien:

- Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, en

- Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.

Voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, hoeft slechts te worden beoordeeld of [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd en of Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

3.10.

[geïntimeerde] stelt in dit verband het volgende.

[geïntimeerde] is op een buitenfair van Staats Bosbeheer in contact gekomen met Spaar Select. Spaar Select stond op de fair met een kraam en verlootte een fiets. Om mee te doen met de loting moest [geïntimeerde] zijn naam en telefoonnummer achterlaten. Enige tijd later werd [geïntimeerde] telefonisch door Spaar Select benaderd met de vraag of hij interesse had in een vrijblijvend financieel adviesgesprek. [geïntimeerde] was hierin geïnteresseerd, nu hij en zijn echtgenote graag vermogen wilden opbouwen, onder andere voor een reis naar Australië en Nieuw-Zeeland. Er is een afspraak gemaakt voor een huisbezoek en [financieel adviseur bij Spaar Select] , financieel adviseur bij Spaar Select, is vervolgens bij [geïntimeerde] thuis geweest. Tijdens het huisbezoek zijn de wensen en de financiële situatie van [geïntimeerde] besproken. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij zijn vermogen graag wilde uitbreiden. [geïntimeerde] vertelde dat hij graag een financiële reserve wilde opbouwen voor de toekomst. De adviseur heeft aangegeven dat [geïntimeerde] deze doelen zou kunnen bereiken en adviseerde [geïntimeerde] daartoe het Overwaarde Effect product. De adviseur heeft aangegeven dat [geïntimeerde] veel overwaarde op zijn woning had. [geïntimeerde] zou door deze overwaarde te gebruiken voor de inleg in een Overwaarde Effect product in korte tijd op een veilige manier veel vermogen kunnen opbouwen. Dit sprak [geïntimeerde] erg aan. Vervolgens heeft de adviseur een financieel overzicht opgesteld. In het financieel overzicht werd specifiek het Overwaarde Effect product aan [geïntimeerde] geadviseerd. In dit overzicht heeft de adviseur op papier gezet op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd, maar de maandlasten nagenoeg gelijk zouden blijven. De adviseur adviseerde [geïntimeerde] het volgende. [geïntimeerde] zou volgens de adviseur allereerst een tweede hypotheek moeten nemen van

f. 50.000,- en zou dit geld vervolgens kunnen gebruiken voor de inleg in het Overwaarde Effect product. [geïntimeerde] zou met het Overwaarde Effect in korte tijd op een veilige manier veel vermogen opbouwen. Er zou worden belegd in veilige en solide fondsen. Na vijf jaar zou het Overwaarde Effect product veel rendement hebben opgeleverd. [geïntimeerde] zou vervolgens de tweede hypotheek kunnen aflossen en een mooi kapitaal overhouden. [geïntimeerde] zou dit bedrag volgens de adviseur kunnen gebruiken voor het verwezenlijken van zijn doelstellingen. De adviseur heeft geen andere producten geadviseerd. Het Overwaarde Effect product was volgens hem het ideale product voor de wensen en de situatie van [geïntimeerde] om zijn doelstelling te behalen. De adviseur heeft [geïntimeerde] niet geïnformeerd over de specifieke risico's. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met een lening (de hypotheek) de rentelasten voor de andere lening (het effectenleasecontract) werden betaald en dat hij bij tegenvallende koersontwikkelingen, de inleg geheel verloren kon gaan, de hypotheek niet kon worden afgelost en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van het effectenleasecontract. [geïntimeerde] had geen kennis of ervaring met complexe financiële producten. [geïntimeerde] heeft op de adviezen van de adviseur vertrouwd en heeft het advies van de tussenpersoon opgevolgd. De adviseur begeleidde tevens de totstandkoming van de hypothecaire lening. De hypotheek is via een lening bij de Postbank verhoogd en er is voor

€ 21.745,20 aan inleg betaald voor het effectenleasecontract. Het opvolgen van het advies heeft voor [geïntimeerde] desastreus uitgepakt.

3.10.1.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling verwezen naar onder andere de volgende producties:

a. Een brief van Spaar Select aan [geïntimeerde] d.d. 28 september 1999 (prod. B, inl. dagv). Deze brief betreft de afspraakbevestiging en houdt onder meer het volgende in:

"
Hartelijk dank voor uw interesse in de dienstverlening van Spaar Select.

Vanaf 2001 treedt het nieuwe belastingstelsel in werking en zal er veel veranderen op het gebied van sparen, beleggen en hypotheken. Het is erg verstandig om nu al uw financiële planning aan te passen op de nieuwe plannen van de overheid, zodat u over een paar maanden niet voor onaangename verassingen komt te staan.

Ons motto is:"Het geld ligt op straat, maar u moet het wel (willen) oprapen".Hier kunnen wij u, ook in het nieuwe belastingstelsel, prima van dienst zijn.

In de bijgevoegde Presentatiegids 1999 laten wij u zien dat het mogelijk is om al uw wensen te realiseren zonder dat het noodzakelijk is om er extra voor te sparen. Eerder stoppen met werken, een studiepot voor de kinderen, een eigen huis, aanvulling pensioen etc. het lijkt gewoon een kwestie van een goed Financieel Plan te zijn.

Onze Financieel Adviseur,[financieel adviseur bij Spaar Select], zal op vrijdag 1 oktober a.s. om 18.30 bij u thuis, ook uw mogelijkheden vrijblijvend op een rij zetten. (…)"

b. Het voornoemde financiële overzicht dat door [financieel adviseur bij Spaar Select] op het briefpapier van Spaar Select is opgesteld. Dit financiële overzicht houdt het volgende in:

"
Fam. [geïntimeerde]

Maximale hypotheek op basis van inkomen is 370.000,--

Huidige hypotheek: f. 100.000,--

Overwaarde (450 -/- 100): f. 350.000,--

WOZ Waarde f. 242.000.—

Bij extra hypotheek (aflossingsvrij):

F. 50.000,-- (rentevast 5 jaar)

% 5.2 = 2600 pj = f. 216,-- per maand aan hypotheekrente.

Daartegenover staan de inkomsten uit dividend. In 5 jaar 13000 rente versus 17000 dividend

Handelingen:

Offerte aanvraag 2e hypotheek:

- ca. 5 werkdagen offerte;

- definitieve aanvraag nadat alle gegevens zijn overhandigd;

- giro-rekening openen indien keuze postbank;

- notaris en taxatie-rapport (indien nodig)

Aanvraag Overwaarde Effect (pas versturen op moment dat hypotheek rond is). Bij bevestiging 2e handtekening klant.

Streven is binnen 1 maand alles rond te hebben."

c. Bij brief van 6 december 1999 heeft Spaar Select aan [geïntimeerde] met betrekking tot de voortgang van de hypotheek (inl. dagv. prod. D). Deze brief houdt onder meer het volgende in:

"
Hedenmorgen heb ik bericht van de Postbank ontvangen inzake de door u aangevraagde hypothecaire lening.

Alvorens de stukken naar de notaris gestuurd kunnen worden, dient er nog een girorekeningnummer aangevraagd te worden vanwaar de hypotheekrente afgeschreven kan worden. Mijn verzoek naar u toe is om zo spoedig mogelijk een rekening te openen bij de Postbank zodat uw hypotheek kan passeren.

Mocht u nog vragen hebben, dan kunt u altijd contact opnemen met ondergetekende."

d. De afrekening van notaris [notaris] aan [geïntimeerde] d.d. 17 januari 2000. De afrekening houdt onder meer het volgende in:

"
(…)

Betreft: hypothecaire lening van Postbank N.V.

Aktedatum: 20 januari 2000 om 15.00 uur

(….)

Te ontvangen:

Hypothecaire lening van Postbank N.V.

Hoofdsom f. 50.000,00

- afsluitprovisief. 500,00

f. 49.500,00

over te maken aan:

- Bank Labouchere contractnummer [contractnummer] - f. 47.920,11

- taxatienota [makelaardij]- f. 1.040,60

f. 539,39

Te verminderen met:

Tarief hypotheekakte f. 766,00

(…)"

e. Een kopie van de eerste pagina van de hypotheekakte d.d. 20 januari 2000.

f. Een kopie van de onderhavige lease-overeenkomst Overwaarde Effect met contractnummer [contractnummer] (inl. dagv. prod. A). Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in:

"
Adviseur: [nummer] -Spaar Select BV"

3.7.2.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zijn stelling voldoende concreet en met bescheiden onderbouwd dat Spaar Select op basis van door [geïntimeerde] aan haar verstrekte (financiële) gegevens een op zijn specifieke financiële situatie toegesneden beleggingsadvies heeft verstrekt en hem concreet het product Overwaarde Effect heeft geadviseerd.

Daarbij is mede in aanmerking genomen dat Dexia zelf heeft gesteld dat [geïntimeerde] bij de aanvraag van zijn effectenleaseproduct werd bijgestaan door een medewerker van Spaar Select ( [financieel adviseur bij Spaar Select] ), die bekend was met het aanvraagformulier en over het - in de afspraakbevestiging reeds genoemde - gewijzigde belastingregime.

Verder blijkt uit het door Dexia overgelegde aanvraagformulier (cna, prod. 5) dat het gaat om een keuzeformulier met verschillende effectenleaseproducten met verschillende looptijden en een maandbetaling of een vooruitbetaling of een combinatie van beiden.

Voorts is mede in aanmerking genomen dat uit de overgelegde stukken blijkt dat [geïntimeerde] conform het daartoe strekkende advies heeft gekozen voor Overwaarde Effect met vooruitbetaling en dat aan het advies vervolgens ook uitvoering is gegeven. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van het op zijn specifieke financiële situatie toegesneden beleggingsadvies samen met adviseur: [financieel adviseur bij Spaar Select] van Spaar Select een aanvraagformulier Labouchere Effecten Lease ondertekend en een tweede hypothecaire lening op zijn woning afgesloten bij Postbank NV voor een bedrag van f. 50.000,-. Daarvan is voor f. 47.920,11 aan inleg betaald voor het effectenleasecontract (te weten: Overwaarde Effect).

Gelet op het bovenstaande en met name op de concrete en specifieke stellingen van [geïntimeerde] , die met bescheiden zijn onderbouwd, had het op de weg van Dexia gelegen om de specifieke stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd te betwisten. Dat heeft Dexia niet, althans onvoldoende gemotiveerd gedaan.

Aan een bewijsopdracht voor [geïntimeerde] of een opdracht aan Dexia tot het leveren van tegenbewijs komt het hof dan ook niet toe. De gemotiveerde en onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] , in onderling verband en samenhang bezien, zullen dan ook als vaststaand worden beschouwd.

Tegen deze achtergrond stelt het hof vast dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de in dit geding aan de orde zijnde overeenkomst vergunningsplichtig beleggingsadvies heeft gekregen van een medewerker van Spaar Select ( [financieel adviseur bij Spaar Select] ).

3.8.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van deze advisering door Spaar Select of daarvan op de hoogte had behoren te zijn. Volgens [geïntimeerde] dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [geïntimeerde] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft [geïntimeerde] verwezen naar onder meer de volgende producties.

( a) Het jaarverslag 1997 (pag. 14) van destijds Bank Labouchere (inl. dagv., prod. 12):

“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”

( b) Een verklaring van [directeur Spaar Select] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 26 september 2013 (inl. dagv., prod. 5). Hierin verklaart [directeur Spaar Select] onder meer:

“ De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…)

Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de periode 1997-1998 ontvingen de financieel adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden de trainingen intern verzorgd, op basis van het voorlichtingsmateriaal van Bank Labouchere. (…)

Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was [directeur Labouchere Beleggingsproducten] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. (…)

Spaar Select maakte bij haar verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Bank Labouchere c.q. Dexia en ook van eigen brochures, die echter altijd vooraf door Bank Labouchere c.q. Dexia werden goedgekeurd. (…)

Spaar Select werd in de contracten, brochures en het Financieel Plan omschreven als adviseur en de medewerkers van Spaar Select presenteerden zich ook als zodanig. "

( c) De schriftelijke verklaring van [medewerker Spaar Select] van 13 augustus 2014, inhoudend (inl. dagv. prod. 7):

" (…) De werkwijze van Spaar Select bestond erin eruit dat adviseurs van Spaar Select (de accountmanagers) in persoonlijke gesprekken met klanten specifieke adviezen gaven over af te nemen producten. Er was steeds direct persoonlijk contact.

De adviesgesprekken vonden meestal plaats bij de mensen thuis (…). In deze gesprekken presenteerden de accountmanagers zich als financieel adviseur. (…) In het eerste gesprek werd bij de klant geïnformeerd naar zijn persoonlijke situatie, in het bijzonder zijn financiële situatie en de wensen van de klant. Vervolgens werd een advies opgesteld, waarin de adviseur aangaf op welke wijze hij de wensen van de klant kon realiseren. In dit advies werden concrete financiële producten geadviseerd (zoals een specifiek aandelenleasecontract of (…)). Met de geadviseerde producten kon volgens de adviseur het beoogde (financiële) doel worden gehaald. Als de klant het advies (…) wenste op te volgen, werden de contracten aangevraagd en werd het papierwerk geregeld (…).

De adviesgesprekken vonden plaats volgens een vaste, door het hoofdkantoor opgelegde verkoopmethode. Deze methode heette SPEND. SPEND staat voor:

- Situatie

- Probleem

- Effect

- Noodzaak om het probleem op te lossen

- Doen beslissen

SPEND schreef precies voor hoe een adviesgesprek behoorde te verlopen.(..)

Nieuwe adviseurs kregen, alvorens zij aan de slag gingen, een opleiding op het hoofdkantoor van drie tot vier weken. Tijdens deze opleiding werden de adviseurs bekend gemaakt met de producten die Spaar Select verkocht en (vooral) met de werkwijze waarop deze producten werden verkocht (…) Precies zoals tijdens de cursus werd geleerd, dienden de adviseurs de adviesgesprekken in te richten. (…)

De verkoop van aandelenleaseproducten was een belangrijk speerpunt van Spaar Select. Het grootste gedeelte van de geadviseerde en verkochte producten, betrof aandelenleaseproducten van (…) Dexia. (…) Het kwam vaak voor dat de combinatie aandelenleaseproduct en een extra hypotheek werd geadviseerd. De storting in het aandelenleaseproduct werd dan betaald uit de extra opgenomen hypotheek. Het betrof dan vaak een vooruitbetaling van enkele jaren. (…)

Negatieve koersontwikkelingen (het dalen van de aandelenkoersen) werden door de adviseurs niet voorgespiegeld.(…) Spaar Select rekende in haar adviezen met en koersstijging van 12,5% als uitgangspunt. Deze koersstijging werd dan als conservatief gepresenteerd. Dit versterkte bij de klanten het gevoel van veiligheid. Aan de klanten werd niet verteld wat de gevolgen waren als de koersen zouden dalen (het verliezen van de gehele inleg en het betalen van een restschuld als het product na 5 jaar werd beëindigd)."

( d) De volgende tekst van de websites van Dexia (inl. dag., prod. 8):

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)

“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.” (mei 2000)

" Deze bieden wij u als marktleider aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs, die u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De zorgvuldig geselecteerde tussenpersonen kunnen rekenen op voortdurende training en ondersteuning door de accountmanagers van Bank Labouchere. Deze accountmanagers houden de tussenpersonen tevens op de hoogte van nieuwe producten en de mogelijkheden daarvan. Zo verzekert u zichzelf van een met zorg omkleed maatadvies, toegesneden op uw persoonlijke financiele planning."(oktober 2000)

“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.” (augustus 2001)

( e) Een interview met [directeur Labouchere Beleggingsproducten] , destijds directeur van Bank Labouchere, in het magazine Spaar Select (zomereditie 2000), waarin onder meer staat opgenomen (inl. dagv. prod 9):

" Ik had het concept, als onafhankelijk spaar- en beleggingsadviesbureau, onderzocht en ontdekt dat het eigenlijk het mooiste was dat er op dat moment in de markt verkrijgbaar was. Andere producten konden niet bieden wat het aandelenleaseconcept wel kon bieden. Als onafhankelijk adviesbureau kon ik er dat stukje vertrouwen aan toevoegen, met name daar zat de samenwerking in."

"Legio Lease of Bank Labouchere?

Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [directeur Labouchere Beleggingsproducten] : Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op het productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. Dat is op zichzelf helemaal niet erg, graag zelfs. Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan. "

( f) Een mailbericht van [directeur Labouchere Beleggingsproducten] , destijds directeur van Bank Labouchere, aan [directeur Spaar Select] (directeur van Spaar Select) van 28 augustus 2014, dat voor zover relevant als volgt luidt (inl. dagv., prod. 10):

“Van: [directeur Labouchere Beleggingsproducten] (…)

Geachte [directeur Spaar Select] ,

In goede orde heb ik uw mailberichten en de toegevoegde verklaring van [directeur Spaar Select] van Spaar Select (…) ontvangen. (…)

Mijn reactie op de door u gestelde vragen heb ik toegevoegd in uw onderstaande betreffende mail van 15 juli 2014 (…)

Met vriendelijke groet,

[directeur Labouchere Beleggingsproducten]

(…)

Van: [directeur Spaar Select]

(…)

Geachte [directeur Labouchere Beleggingsproducten] ,

Naar aanleiding van ons recente telefoongesprek zou ik graag onderstaande vragen aan u willen voorleggen. Ik heb onlangs ook contact gehad met [directeur Spaar Select] , die bijgesloten Verklaring heeft afgegeven.

Het gaat om de volgende vragen.(…

1. Is het juist dat Bank Labouchere aandelenleaseproducten aanbood d.m.v. direct writing (via Legio lease) en via tussenpersonen (Bank Labouchere Beleggingsproducten)?

Antw: Uiteindelijk was dit de eindsituatie. Eerst was Legio Lease een zelfstandige onderneming (…). Legio Lease werkte rechtstreeks in de markt en Bank Labouchere via het financiële intermediair. Het met Bank Labouchere samenwerkende intermediair verkreeg hiervoor -na goedkeuring- de status van cliëntenremissier.

2. Is het juist dat u directeur was van de afdeling die belast was met de verkoop van de producten via tussenpersonen?

Antw: Ja. Bij aanvang was ik accountmanager bij Bank Labouchere en onderhield het contact met het intermediair waaronder destijds ook al Spaar Select. In de loop van de jaren werd ik verantwoordelijk voor de distributie van de hiertoe geschikte producten van Bank Labouchere via het intermediair. (…)

3. Is het juist dat u intensief contact had met Spaar Select en dat u Spaar Select in de regel eenmaal per week bezocht?

Antw: Ja.

4. Is het juist dat Spaar Select van de tussenpersonen de meeste contracten verkocht?

Antw: In beginsel ja. Spaar Select was voor Bank Labouchere één van de belangrijkste tussenpersonen in het intermediaire afzetkanaal.

5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?

Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als Spaar Select vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging.

(…)“

( g) Een mailbericht van 2 september 2014, dat voor zover relevant, als volgt luidt (inl. dagv., prod. 6):

“Van: [adviseur Spaar Select]

(…)

Beste [betrokkene 2] ,

Bij deze bevestig ik hetgeen je in je mail over Bank Labouchere en [directeur Labouchere Beleggingsproducten] heb aangegeven.

Ik ben 6 jaar werkzaam geweest bij Spaar Select in verschillende functies:

Accountmanager

Hoofd Basisopleiding

Franchisemanager

Districtsmanager

Hoofd Sales & Operations

Projectmanager Reorganisatie

(…)

Van: [betrokkene 2]

(…)

Geachte mevrouw [adviseur Spaar Select] ,

Vanmiddag spraken wij elkaar telefonisch. Ik heb u enkele vragen gesteld over uw kennis van de relatie tussen Bank Labouchere / Dexia en Spaar Select (in de tijd dat Spaar Select aandelenleaseproducten van Bank Labouchere / Dexia verkocht).

Zoals afgesproken geef ik kort weer wat u mij hierover vertelde.

Bank Labouchere / Dexia en Spaar Select werkten veel samen. Spaar Select was de tussenpersoon die de meeste aandelenleaseproducten van Bank Labouchere / Dexia verkocht.

De heer [directeur Labouchere Beleggingsproducten] van Bank Labouchere / Dexia kwam frequent bij Spaar Select langs voor overleg.

De algemene werkwijze van Spaar Select bestond erin dat de adviseurs van Spaar Select bij de klanten langsgingen voor een persoonlijk advies. Nadat zij de persoonlijke situatie van de klant in kaart hadden gebracht, werd een op de persoonlijke situatie van de klant afgestemd advies uitgebracht. De producten die werden geadviseerd, werden toegelicht aan de hand van een presentatiemap, dit gold ook voor de aandelenleaseproducten.

De heer [directeur Labouchere Beleggingsproducten] was bekend met de algemene werkwijze van Spaar Select, zoals hiervoor omschreven.

(…)”

( h) Een memorandum, opgesteld door Dexia, met als titel: de niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen, pag. 2 (inl. dagv., prod. 17):

“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”

En in 5.1 van bedoeld memorandum:

“Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”

( i) Uit de overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V., die Bank Labouchere in 1994 met Spaar Select is aangegaan, blijkt dat Spaar Select voor Dexia bemiddelde en wordt de tussenpersoon consequent als adviseur aangeduid (inl. dagv. prod. 14).

Spaar Select wordt op de effectenlease-overeenkomst, die [geïntimeerde] met Dexia heeft gesloten, eveneens aangeduid als adviseur (inl. dagv. prod. 1).

3.8.1.

Dexia heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat bovengenoemde verklaring onder (b) afkomstig is van [directeur Spaar Select] . Datzelfde geldt voor de hiervoor onder (c) vermelde verklaring van [medewerker Spaar Select] .

Verder voert Dexia aan dat niet valt te controleren dat [adviseur Spaar Select] (mailbericht onder g) een voormalig medewerker is van Spaar Select. Ook betwist Dexia bij gebrek aan wetenschap dat [adviseur Spaar Select] de genoemde functie(s) heeft gehad.

Voor het overige heeft Dexia samengevat aangevoerd dat bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (i) niet de door [geïntimeerde] getrokken conclusies rechtvaardigen. Zij verwijst in dat verband naar de getuigenverklaring van [getuige] , waaruit volgens Dexia blijkt dat zij niet bekend was met de werkwijze van tussenpersonen (mvg, prod. 17). Zij verwijst ook naar de verklaring van H. de Boorder (mvg, prod. 15).

3.8.2.

De door Dexia naar voren gebrachte betwisting van de authenticiteit van de verklaring van [directeur Spaar Select] en de e-mail [adviseur Spaar Select] heeft zij niet, althans onvoldoende onderbouwd. Uit niets blijkt dat Dexia heeft geprobeerd om enig onderzoek te doen ter staving van haar betwisting. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het hier daadwerkelijk gaat om een verklaring van [directeur Spaar Select] en een e-mail [adviseur Spaar Select] en dat [adviseur Spaar Select] daadwerkelijk de door haar genoemde functies heeft gehad.

Ook voor wat betreft de schriftelijke verklaring van [medewerker Spaar Select] , die op het briefpapier van Spaar Select B.V. is vastgelegd, geldt dat onvoldoende gemotiveerd is betwist dat de verklaring van hem afkomstig is, zodat het hof dit verweer passeert en eveneens als vaststaand aanneemt dat de betreffende verklaring van hem afkomstig is. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat uit de verklaring van [medewerker Spaar Select] blijkt dat hij werkte bij Spaar Select als vestigingsmanager bij de vestigingen in [plaats] en dat hij werd aangestuurd vanuit het hoofdkantoor, hetgeen in overeenstemming is met de opzet van de het concern. [medewerker Spaar Select] noemt het Spaar Select concern gelegen in [plaats] : " [de besloten vennootschap] " Dat de betreffende vestigingen niet onder de statutaire naam: " [de besloten vennootschap] " in de Kamer van Koophandel waren ingeschreven is, mede in het licht van de overige producties waarop [geïntimeerde] zich beroept, geen reden om aan te nemen dat de verklaring onwaarachtig zou zijn.

Dexia miskent ten aanzien van de verklaringen van [directeur Spaar Select] , [adviseur Spaar Select] en [medewerker Spaar Select] in dat verband bovendien dat niet alleen aan onder ede afgelegde verklaringen bewijswaarde kan worden toegekend. Bewijs kan immers door alle bewijsmiddelen worden geleverd, waaronder begrepen de schriftelijke verklaringen van [directeur Spaar Select] en [medewerker Spaar Select] en de e-mail van [adviseur Spaar Select] .

Voor zover Dexia erop wijst dat de tekst van de website die [geïntimeerde] heeft overgelegd dateert van april 2001, terwijl het contract eerder is gesloten (namelijk op 18 november 1999) merkt het hof op dat Dexia niet aanvoert dat de in de tekst genoemde werkwijze ten tijde van het aangaan van het contract met [geïntimeerde] in 1999 wezenlijk anders was, terwijl dat in het licht van de overige producties wel op haar weg had gelegen.

Naar het oordeel van het hof volgt uit bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (i) - in onderling verband en samenhang bezien - dat Dexia in de periode dat [geïntimeerde] de overeenkomst sloot: (i) nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en (ii) dat Dexia er mee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten.

De getuigenverklaringen die Dexia heeft overgelegd, zijn van onvoldoende gewicht om daarin verandering te brengen, aangezien deze niet specifiek betrekking hebben op Spaar Select.

Alles overziend, komt het hof tot het oordeel dat Dexia in het licht van de uitvoerige onderbouwing door [geïntimeerde] , onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij er op het moment dat Spaar Select [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia aanbracht van op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaar Select beleggingsadvies aan [geïntimeerde] had gegeven. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

3.9.

Gelet op het voorgaande geldt overeenkomstig het genoemde arrest van de Hoge Raad 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012), dat in dit geval de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door hem betaalde rente, aflossing en kosten.

De grieven II tot en met IV falen.

3.10.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, voor zover het aan het oordeel van het hof is onderworpen. Dit betekent dat Dexia als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (van de eerste aanleg en het hoger beroep) wordt veroordeeld. De vijfde grief die daarop betrekking heeft, faalt dus eveneens.

De proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten, worden op de hierna in het dictum te bepalen wijze vermeerderd met wettelijke rente.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 318,- aan griffierecht en op € 1.074,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, E.A.M. van Oorschot en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 september 2020.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep Dexia Nederland B.V. tegen [geïntimeerde] inzake effectenleaseovereenkomst en onrechtmatige daad

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6131776 CV EXPL 17-3173)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak