ECLI:NL:GHSHE:2020:1976

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.237.166/02

arrest van 30 juni 2020

in de zaak van

1.[de vof] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap
[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap
[de vennootschap 2] ,

beherend vennoot van appellante sub 1,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap
[de vennootschap 3] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.
[appellant 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

appellanten hierna gezamenlijk aan te duiden als
[appellanten],

advocaat: mr. J.A.J. Hooymayers,

tegen

de vennootschap naar het recht van Cyprus
[de vennootschap naar Cypriotisch recht] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Cyprus,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna aan te duiden als
[de vennootschap naar Cypriotisch recht],

advocaat: mr. R. van den Berg Jeths.

op het bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 9 november 2016 en 15 november 2017 die de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, heeft gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [de vennootschap naar Cypriotisch recht] als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5317234 CV EXPL 16-5066)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 9 februari 2018;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten

3.1.2

[appellant 5] was (indirect) eigenaar van [appellanten] [Wealth Strategies] (hierna: Wealth Strategies).

3.1.3

Wealth Strategies was onder meer actief op het gebied van advisering in levens- en woonlastenverzekeringen, hypotheken en vermogensbeheer. Allianz was een relatie van Wealth Strategies.

3.1.4

Op 28 mei 2009 heeft Wealth Strategies haar IE rechten ten aanzien van de merken “ [appellanten] ” en het beeldmerk daarvan om niet overgedragen aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] .

3.1.5

In juli 2009 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch het faillissement uitgesproken van Wealth Strategies.

3.1.6

Met het faillissement van Wealth Strategies kwam de door Wealth Strategies bij Allianz gehouden portefeuille te koop.

3.1.7

[appellant 5] , alsmede een aantal aan hem gelieerde ondernemingen ( [de vof] en [de vennootschap 1] ) maakten deel uit van een groep personen en ondernemingen die met de curator van Wealth Strategies in onderhandeling is getreden over de koop van activa uit de boedel. Deze groep heeft met de curator overeenstemming bereikt over een koop-verkoop, waarbij onder andere de rechten op de handelsnaam en de bij Allianz ondergebrachte portefeuillerechten van Wealth Strategies werden verkregen.

3.1.8

Bij schriftelijke overeenkomst van 15 december 2009 zijn [de vennootschap naar Cypriotisch recht] enerzijds en [appellanten] anderzijds het volgende overeengekomen:

'Partij 1

[de holding] statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , rechtsgeldig vertegenwoordigt

door haar bestuurders [bestuurder 1] en [appellant 5]

Partij 2

[de vennootschap naar Cypriotisch recht] Ltd gevestigd te Cyprus, rechtsgeldig vertegenwoordigt door haar bestuurder [bestuurder van de vennootschap naar Cypriotisch recht]

Partij 3

[de vof] en [de vennootschap 1] rechtsgeldig vertegenwoordigt door

haar bestuurders [bestuurder 1] en [appellant 5] , alsmede [de vennootschap 3] en

[appellant 5] in privé

In aanmerking nemende dat:

Partijen kopers zijn van bepaalde activa bestanddelen uit het faillissement van [Wealth Strategies]

Wealth Strategies BV eea door tussenkomst van de curator Drykoningen.

Dat partijen hun onderlinge rechtsbetrekkingen en verhoudingen onderstaand willen regelen en vastleggen;

Partijen verklaren en komen overeen als volgt:

Partij 2 draagt haar aandelen in partij om niet over aan Partij 3 en scheldt tevens haar vorderingen op Partij 1 kwijt.

Partij 2 is op grond van overeenkomst en financiering rechthebbende eigenaar van de (deels)

uit het faillissement opgekochte vermogensbestanddelen, naamsrechten, portefeuillerechten

m.u.v. de Paerel portefeuille, de activa, de klanten.

Partij 3 wenst de naam [appellanten] en beeldrechten te gebruiken Hiervoor betaald Partij 3 aan Partij 2 een vast winstrecht van € 250 per maand. Ingaande de 1e januari 2010, geschieden de betalingen op bankrekening (…) [vestigingsplaats] te Cyprus per de eerste van iedere maand. Dit recht is wederzijds opzegbaar met in achtname van een opzegtermijn van 6 maanden.

Partij 3 wenst klanten en portefeuillerechten partijen genoegzaam bekend en van welke klanten een lijst zal worden aangehecht van Partij 2 over te nemen tegen betaling van een altijd durend winstrecht. Het Winstrecht welke Partij 3 aan Partij 2 maandelijks verschuldigd is, wordt als volgt becijferd: voor de eerste 3 jaar ingaande de 1ste januari 2010 € 1.000 per de eerste van iedere maand. Oftewel € 12.000 per jaar. Na 3 jaar bedraagt het winstrecht 20% van de direkt, indirekt, middelijk, onmiddellijk gerealiseerde omzet per jaar op/met deze klanten behaald met een maximum van € 12.000 per jaar. Maandelijks zal het maximum winstrecht ad € 1.000 als bij wijze voorschot worden voldaan waarbij jaarlijks na 12 maanden telkens verrekend zal worden met de werkelijk direkt, indirekt, middelijk onmiddellijk gerealiseerde omzet van dat jaar. Betalingen geschieden alle op bankrekening (…) te Cyprus. Betalingen zijn af te kopen tegen een eenmalige afkoopsom ad € 100.000.'

[appellant 5] heeft deze overeenkomst getekend namens [appellanten] alsmede 'voor zich in privé'.

3.1.9

Aanvankelijk hebben [appellanten] op correcte wijze uitvoering gegeven aan

de op hen rustende betalingsverplichtingen uit hoofde van de met [de vennootschap naar Cypriotisch recht] gesloten overeenkomst, maar op enig moment is zij gestopt met betalen.

3.1.10

Bij brief van 5 februari 2013 heeft [medewerker van Trust Corporation] namens [vestigingsnaam] Trust Corporation (Cyprus) ltd aan [appellant 5] het volgende voorstel gedaan:

'Geachte heer [appellant 5] ,

Naar aanleiding van onze eerdere e-mail correspondentie doe ik je onderstaand een

overzicht toekomen van de overeengekomen betalingsregeling:

1. De maandelijks verschuldigde betalingen worden stipt nagekomen en zoals

overeengekomen in de loop van de betreffende maand.

2. Over de achterstand ben je (al enige tijd opgelopen samengestelde interest) een rente van 5% dan wel de wettelijke rente verschuldigd alsmede incassokosten terzake.

3. Maandelijks wordt €500,- betaald aan aflossing en rente van de achterstand met ingang van 01.09.2013. Indien en enkel in het geval dat de maandelijkse betalingen correct worden gedaan, vervalt de renteverplichting en zijn alle gedane betalingen dus derhalve aflossingen van de ontstane schuld.

4. Het goodwill en naam gebruik bedrag blijft gefixeerd ter hoogte van het bestaande

bedrag, totdat de achterstand volledig is afgelost

5. In afwijking van de eerder tussen partijen gesloten 20% van de omzet regeling wordt

overeengekomen tussen partijen dat na volledige aflossing van voornoemde achterstand, het

goodwill gebruiksbedrag (niet naamgebruik) maandelijks wordt gehalveerd en dus naar de

toekomst op deze wijze opnieuw gefixeerd is. Dit kan per direct ingaan indien de

achterstand per heden ook is ingelost

Jaarlijks indexatie van de bedragen van het bedrag op (consumenten) prijsindex basis

dient plaats te vinden Het in het verleden tussen partijen vastgestelde bedrag blijft tot

1.1.2013 echter wel staan, de 20% na-verrekening komt hiermede te vervallen

Deze nieuwe regeling gaat per 1.9.2013 in. Graag wil ik je hierbij vriendelijk verzoeken deze brief voor akkoord te onderteken. '

[appellant 5] heeft deze brief op 30 augustus 2013 voor akkoord getekend.

3.1.11

[appellanten] hebben in oktober 2013 een bedrag van € 11.250 aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] betaald.

3.1.12

[appellanten] zijn met de nakoming van de betalingsregeling in gebreke gebleven.

3.1.13

[de vennootschap naar Cypriotisch recht] heeft bij brieven van haar indirect bestuurder [indirect bestuurder van de vennootschap naar Cypriotisch recht] van respectievelijk 21 en 28 juli 2014 [appellanten] tot betaling van een bedrag van € 11.812,50

gesommeerd.

3.1.14

In de daarop volgende periode tot en met juli 2016 hebben partijen herhaaldelijk met elkaar gecorrespondeerd en is er een discussie ontstaan over de betalingsverplichtingen van [appellanten] . In voornoemde periode hebben [appellanten] navolgende betalingen gedaan aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] :

- september 2014: € 2.250,-

- december 2014: € 4.500,-

- oktober 2015: € 3.000,-.

3.2

[de vennootschap naar Cypriotisch recht] heeft in eerste aanleg
in conventiegevorderd:

a. voor recht te verklaren dat de buitengerechtelijke vernietiging door mr. Stassen,

namens gedaagden, d.d. 15 maart 2016 van de overeenkomsten d.d. 15 december

2009 en 30 augustus 2013 wegens dwaling niet de vernietiging van die overeen¬

komsten ten gevolge heeft gehad;

Voorts gedaagden, hoofdelijk, te veroordelen tot betaling aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] van, zakelijk weergegeven:

b. een bedrag ter zake van achterstallige hoofdsom van € 16.031,25, te

vermeerderen met de wettelijke rente;

c. het maandelijks verschuldigde termijnbedrag bedrag van € 750 per 1 augustus

2016 te vermeerderen met de wettelijke rente;

d. een bedrag van € 912,81 ter zake van buitengerechtelijke kosten te vermeerderen

met de wettelijke rente;

e. de proceskosten, waaronder begrepen de volledige

beslagkosten, te vermeerderen met de nakosten.

De vorderingen van [de vennootschap naar Cypriotisch recht] zijn gegrond op de nakoming van de licentie- en goodwillovereenkomst van 15 december 2009 en van de nadien overeengekomen betalingsregeling van 30 augustus 2013. Uit hoofde daarvan zijn [appellanten]

gehouden om maandelijks een bedrag ad € 250 aan winstrechten ten aanzien

van het naam- en beeldrechtgebruik te betalen en aanvankelijk € 1.000 en met ingang van

oktober 2013 € 500 aan winstrechten ten aanzien van de goodwill, welke bedragen met ingang van 1 januari 2013 eenmalig met 2,5% zijn geïndexeerd.

3.3

[appellanten] hebben
in reconventieop de voet van artikel 6:258 BW gevorderd:

Primair

dat de tussen partijen op 15 december 2009 en 30 augustus 2013 gesloten overeenkomsten met terugwerkende kracht partieel worden ontbonden voor zover het gaat om de overdracht van de portefeuille tegen betaling van een eeuwig durend winstrecht en dat de gevolgen van deze ontbinding als volgt worden vastgesteld: [appellanten] zullen in het kader van de uit

de ontbinding voortvloeiende verbintenissen de portefeuille onverwijld aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht]

overdragen. [de vennootschap naar Cypriotisch recht] maakt geen aanspraak meer op betaling van het in rekening gebrachte

altijd durende winstrecht. De afspraken over het betalen voor het gebruik van de naam

“ [appellanten] ” worden door deze ontbinding niet geraakt.

Subsidiairverzoeken eisers in reconventie op de voet van artikel 6:258 BW uw rechtbank om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen zoals de rechtbank in goede justitie zal oordelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.4

De eerste rechter heeft bij het bestreden eindvonnis de vordering
in reconventievan [appellanten] afgewezen en
in conventie:

- voor recht verklaard dat de buitengerechtelijke vernietiging door mr. Stassen namens [appellanten] op 15 maart 2016 van de overeenkomst van 15 december 2009 en 30 augustus 2013 wegens dwaling, niet de vernietiging van die overeenkomsten tot gevolg heeft gehad;

- [appellanten] hoofdelijk veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] te betalen:

 een bedrag van € 4.640,62 , vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21

juli 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

 een bedrag van € 500 per maand vanaf 1 augustus 2016 tot en met 31 december

2016, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van

opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

 een bedrag van € 750 per maand vanaf 1 januari 2017, te vermeerderen met de

wettelijke handelsrente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

 een bedrag van € 912,81 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met

de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag

na dagtekening van dit vonnis;

 een bedrag van € 1.793,89 ter zake van proceskosten, daarin begrepen een bedrag

van € 700,- als salaris voor de gemachtigde van [de vennootschap naar Cypriotisch recht] ;

 onder de voorwaarde dat [appellanten] niet binnen 14 dagen na aanschrijving

volledig aan het vonnis voldoen: in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening. [de vennootschap naar Cypriotisch recht] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld van het vonnis voor zover in conventie gewezen. Dat betekent dat de door de eerste rechter toegewezen bedragen als uitgangspunt in dit hoger beroep hebben te gelden.

3.5

[appellanten] zijn van beide vonnissen in hoger beroep gekomen, maar de memorie van grieven is alleen genomen door de appellanten 1, 2, 3 en 5. Mr. Hooymayers heeft zich nadien ter rolle van 26 juni 2018 onttrokken aan de vertegenwoordiging van de belangen van appellant sub 4, [de vennootschap 2] en heeft alleen van grieven gediend voor de appellanten sub 1,2, 3 en 5. Een nieuwe (proces)advocaat heeft zich nadien niet gesteld voor [de vennootschap 2] Nu [de vennootschap 2] niet van grieven heeft gediend dient zij niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.

3.6

[appellanten] hebben onder aanvoering van negen grieven gevorderd dat het hof de beide vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

1. de primaire vordering van [appellanten] in reconventie alsnog toe zal wijzen, althans, voor zover het primair gevorderde niet kan worden toegewezen, op de voet van artikel 6:258 BW de gevolgen van de overeenkomst(en) zal wijzigen zoals het hof in

goede justitie zal oordelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, althans -

voor zover de gevorderde verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging door mr. Stassen namens [appellanten] op 15 maart 2015 van de overeenkomst van 15 december 2009 en 30 augustus 2013 wegens dwaling niet de vernietiging van die overeenkomsten tot gevolg heeft gehad in stand laat - de gevolgen van de gesloten overeenkomst(en) in ieder geval zal wijzigen op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW, met andere woorden, het door appellanten geleden nadeel zodanig zal redresseren dat vanaf 1 januari 2013, althans vanaf een door het hof vast te stellen eerdere of latere datum dan 1 januari 2013, geen vergoedingen door appellanten meer verschuldigd zijn uit hoofde van de

overeenkomst(en) van 15 december 2009 en 30 augustus 2013;

2. de vorderingen van geïntimeerde (in conventie) af zal wijzen, hetzij door niet

ontvankelijk-verklaring hetzij door ontzegging;

3. [de vennootschap naar Cypriotisch recht] zal veroordelen om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de

bestreden vonnissen aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] hebben voldaan aan [appellanten] terug te

betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag

van terugbetaling en

4- [de vennootschap naar Cypriotisch recht] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep

alsmede de nakosten van € 131,00 (zonder betekening) respectievelijk € 205,00 (met

betekening) en vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als

geïntimeerde ze niet binnen veertien dagen van het in dezen te wijzen arrest heeft

voldaan.

3.7

Alle grieven van [appellanten] zijn gericht tegen het eindvonnis van 15 november 2017. Nu geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 9 november 2016 dienen [appellanten] in hun tegen dat vonnis ingesteld hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard.

3.8

Het hof stelt voorop dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is nu [appellanten] in Nederland zijn gevestigd dan wel woonplaats hebben (rov. 3.5 van het bestreden vonnis) noch is gegriefd tegen het oordeel dat op grond van artikel 3 EVO de tussen partijen bestaande geschillen worden beheerst door het Nederlands recht (rov. 3.6 van het bestreden vonnis). Daarom zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.9

Er is aanleiding
grief 2als eerste te behandelen, waarin [appellanten] het standpunt verdedigen dat [appellant 5] niet als contractspartij bij de beide in geding zijnde overeenkomsten van 15 december 2009 respectievelijk 30 augustus 2013 dient te worden aangemerkt. Dat [appellant 5] in persoon als contractspartij bij de beide overeenkomsten dient te worden aangemerkt ligt, gelet op het karakter van die overeenkomsten ook niet in de rede, aldus [appellanten] in de toelichting. Het hof begrijpt uit dit een en ander dat in de visie van [appellanten] [appellant 5] de beide overeenkomsten uitsluitend als vertegenwoordiger van - dus in naam van - [de vof] , [de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] heeft gesloten, een opvatting die door [de vennootschap naar Cypriotisch recht] evident niet wordt gedeeld. Volgens [de vennootschap naar Cypriotisch recht] heeft [appellant 5] ook in eigen naam gecontracteerd. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

3.1

Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als contractuele wederpartij van die ander — is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben afgeleid en mochten afleiden. De overeenkomst van 15 december 2009 vermeldt dat [de holding] B.V.(partij 1) wordt vertegenwoordigd door haar bestuurders [bestuurder 1] en [appellant 5] , dat [de vof] en [de vennootschap 1] eveneens worden vertegenwoordigd door hun bestuurders [bestuurder 1] en [appellant 5] alsmede [de vennootschap 3] en [appellant 5] in privé (partij 3). De overeenkomst is door [appellant 5] getekend namens genoemde vennootschappen en, uitdrukkelijk, 'voor zich in privé'. Nu [appellant 5] niet uitlegt wat hij anders bedoelde met 'voor zich in privé' dan dat hij ook in eigen naam contracteerde bij het aangaan van deze overeenkomst en wat partijen daaromtrent met elkaar hebben besproken, moet het er met [de vennootschap naar Cypriotisch recht] voor worden gehouden dat zij er van heeft mogen uitgaan dat [appellant 5] de overeenkomst zowel in naam van genoemde vennootschappen als in eigen naam - dus als contractuele wederpartij van [de vennootschap naar Cypriotisch recht] - is aangegaan. De daarop volgende overeenkomst van 30 augustus 2013 houdende een betalingsregeling voor [appellanten] is door [appellant 5] voor akkoord getekend, zonder dat een duidelijk onderscheid is gemaakt tussen [appellant 5] als bestuurder van [appellanten] en 'voor zich in privé'. Maar nu deze overeenkomst zowel een betalingsregeling inhoudt ter zake van de ontstane achterstanden in de betaling op grond van de overeenkomst van 15 december 2009 enerzijds en anderzijds een voorstel bevat tot afwijking - vermindering - van de op 15 december 2009 overeengekomen omzetregeling heeft [de vennootschap naar Cypriotisch recht] redelijkerwijs mogen aannemen dat ook die overeenkomst door [appellant 5] in beide hoedanigheden is gesloten, temeer omdat hij niet uitlegt waaruit voor [de vennootschap naar Cypriotisch recht] duidelijk had moeten zijn dat hij bedoelde juist deze overeenkomst –in afwijking van de overeenkomst van 15 december 2009- uitsluitend aan te gaan in naam van - dus als vertegenwoordiger van - [appellanten] en (ditmaal) niet mede in eigen naam. Grief 2 faalt daarom.

3.11

De
grieven 3 tot en met 6hebben alle betrekking op het beroep van [appellanten] op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW dan wel op wederzijdse dwaling. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.12

Het betoog van [appellanten] komt op het volgende neer. Met het faillissement van Wealth Strategies kwam de door haar bij Allianz aangehouden verzekeringsportefeuille te koop. Een groep van personen en ondernemingen, waaronder [appellanten] , heeft onderhandeld met de curator over de koop van activa uit de boedel. Er is in 2009 met de curator overeenstemming bereikt over de koop/verkoop van onder meer de rechten op de handelsnaam en de portefeuillerechten die door Wealth Strategies bij Allianz werden aangehouden. Op basis van intern binnen de groep gemaakte afspraken kwamen [appellanten] te beschikken over de portefeuillerechten. Het verdienmodel van de verzekeringstussenpersoon was in 2009 veel gunstiger dan na het op 1 januari 2013 ingevoerde provisieverbod, als gevolg waarvan financiële dienstverleners voortaan aan hun klanten een rekening dienen te sturen voor hun advies-en bemiddelingswerkzaamheden. Deze wijziging in het verdienmodel drukt marges en inkomsten volgens [appellanten] . Het winst genererende karakter van de portefeuille was een uitgangspunt dat partijen

bij het aangaan van de overeenkomst hebben verondersteld. Dit is ook de reden waarom is

gedacht in termen van een ‘altijd durend winstrecht' zoals ook opgenomen in de overeenkomst van 15 december 2009. Per 1 januari 2013 zijn de provisies voor de categorieën van verzekeringen waarop de portefeuille betrekking heeft verboden. Van “winst” in de door partijen veronderstelde zin was met ingang van die datum niet langer sprake. Er kon vanaf dat moment louter nog omzet worden gerealiseerd door daadwerkelijk met de klanten daarover tot afspraken te komen. De marges staan daardoor met ingang van 1 januari 2013 sterk onder druk en zijn niet langer gerelateerd aan de omzet zoals dat voor 1 januari 2013 nog een gegeven was. Bovendien is met name vanaf 2013 de zorgplicht en aansprakelijkheid van de assurantietussenpersoon zodanig toegenomen dat het beheer van een portefeuille arbeidsintensiever en kostbaarder is geworden, aldus [appellanten] .

3.13

Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 15 december 2009 speelden volgens [appellanten] dus drie omstandigheden een rol die partijen niet hebben voorzien dat die anders waren respectievelijk zouden kunnen wijzigen. Deze drie omstandigheden vormen de feitelijke grondslag van het beroep op wijziging van de omstandigheden en wederzijdse dwaling, te weten 1) een ingrijpende wijziging van het vergoedingenstelsel waardoor de winst niet langer aan de omzet kon worden gerealiseerd en 2) dat zij niet wist dat Allianz zich op het standpunt zou gaan stellen dat niet alleen de portefeuillerechten zouden worden overgenomen, maar tevens een ‘voorfinanciering” waarmee [appellanten] tevens een aanzienlijke schuld van circa € 100.000 zouden hebben overgenomen en 3) een sterke toename van zorgplicht en daarmee kosten verbonden aan het beheer van een portefeuille. Tussen [de vof] en Allianz is een procedure gevoerd die tot een minnelijke regeling heeft geleid. Het belangrijkste onderdeel van die procedure zag op de hiervoor genoemde 'voorfinanciering' van provisiegelden die naar opgave van Allianz per 31 december 2013 een schuld van € 64.218,20 voor [de vof] opleverde.

3.14

Als gevolg van de stelselwijziging per 1 januari 2013, het feit dat Allianz uit

hoofde van de “voorfinanciering” provisieaanspraken in rekening courant verrekende en het arbeidsintensieve karakter daarvan, werd met de portefeuille in feite bijna niets verdiend. Als gevolg daarvan ontstonden er achterstanden in de voorschot betalingen aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] uit hoofde van de overeenkomst van 15 december 2009. Het is in dat verband dat de overeenkomst van 30 augustus 2013 is gesloten (conclusie van antwoord randnummer 18), die enerzijds (punten 1-4) een betalingsregeling inhoudt voor de ontstane achterstanden en anderzijds (punt 5) betrekking heeft op nieuwe afspraken omtrent betaling van het winstrecht aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] , zulks in afwijking van de in de overeenkomst van 15 december 2009 gemaakte afspraken en waarin, naar het hof begrijpt, rekening is gehouden met de omstandigheid dat als gevolg van de geschetste problemen volgens [appellanten] vrijwel niets meer werd verdiend met de portefeuille.

3.15

De overeenkomsten van 15 december 2009 en 30 augustus 2013 zijn naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet anders te begrijpen dan dat zij nauw met elkaar samenhangen. Daartoe is van belang dat de overeenkomst van 30 augustus 2013 evident voortbouwt op die van 15 december 2009 en moet worden gezien als tegemoetkomend aan [appellanten] . Enerzijds bevat zij immers een betalingsregeling voor de ontstane betalingsachterstand, anderzijds houdt zij een aanpassing in van hetgeen door [appellanten] uit hoofde van het in de overeenkomst van 15 december 2009 overeengekomen winstrecht aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] dient te worden betaald. Kern van het probleem waarmee [appellanten] zich geconfronteerd zagen waren de onder 3.13 genoemde omstandigheden als gevolg waarvan hun 'verdienmodel' met de portefeuille onder druk is komen te staan. Daardoor is de nakoming van hun verplichtingen jegens [de vennootschap naar Cypriotisch recht] uit hoofde van het overeengekomen winstrecht problematisch geworden. Aan die omstandigheden is echter door [de vennootschap naar Cypriotisch recht] tegemoetgekomen door het maken van de nieuwe afspraken van 30 augustus 2013 over de betaling aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] op grond van haar winstrecht, en dat betekent dat als gevolg van de door [de vennootschap naar Cypriotisch recht] voorgestelde wijzigingen in de overeenkomst van 15 december 2009 ter zake van dat winstrecht van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW noch van een onjuiste voorstelling van zaken als bedoeld in artikel 6:228 BW –als daarvan al sprake is geweest- nog langer sprake kan zijn. Met het sluiten van de overeenkomst van 30 augustus 2013 is beoogd het eventuele nadeel dat voor [appellanten] is ontstaan als gevolg van de genoemde omstandigheden op afdoende wijze op te heffen.

3.16

Wat betreft de vraag of dit nadeel inderdaad op afdoende wijze met de overeenkomst van 30 augustus 2013 is geredresseerd, oordeelt het hof als volgt. Nu [appellanten] zich beroepen op de rechtsgevolgen van artikel 6:258 BW en/of artikel 6:228 BW, volgt uit de hoofdregel van de artikelen 149 en 150 Rv dat op hen de last rust te stellen en zo nodig te bewijzen dat de financiële gevolgen als gevolg van de geschetste omstandigheden zodanig slecht zijn dat [de vennootschap naar Cypriotisch recht] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst van 30 augustus 2013 niet mag verwachten dan wel dat [appellanten] bij een juiste voorstelling van zaken een dergelijke overeenkomst niet zouden hebben gesloten. Dat betekent concreet dat het op de weg van [appellanten] ligt te stellen en te onderbouwen dat, zoals de eerste rechter oordeelde (rov. 3.16 van het bestreden vonnis) de financiële gevolgen als gevolg van die omstandigheden zodanig slecht zijn dat 'afdracht van de winst niet meer van haar kan worden verwacht'. In eerste aanleg is dat door [appellanten] niet, althans onvoldoende, onderbouwd en in hoger beroep ontbreekt eveneens iedere concrete onderbouwing daarvan. [appellanten] benadrukken (memorie van grieven randnummer 3.10) weliswaar dat het buitengewoon lastig is om achteraf aan de hand van hun administratie nauwgezet aan te tonen dat de financiële gevolgen verbonden aan de overname van de portefeuille (het hof begrijpt: ook na de overeenkomst van 30 augustus 2013) zodanig slecht zijn dat geen afdracht van winst meer kan worden verlangd, maar waarom dat zo is legt zij niet uit en ontslaat haar in ieder geval niet van de op haar rustende stelplicht. Het hof kan niet inzien dat [appellanten] aan de hand van de jaarstukken niet enige onderbouwing hadden kunnen geven van de financiële toestand over de jaren 2009 tot en met eind 2013. Ook valt niet in te zien dat een voorlopig deskundigenbericht (artikel 202 lid 2 Rv) door bijvoorbeeld een accountant geen soelaas zou hebben kunnen bieden ter onderbouwing van de gestelde slechte financiële toestand als gevolg van de onder 3.13 genoemde omstandigheden. [appellanten] hebben derhalve op dit cruciale punt niet aan de op haar rustende stelplicht gedaan. Overigens is het hof van oordeel dat indien juist zou zijn dat [appellanten] niet aan haar stelplicht kan voldoen, dat voor haar rekening en risico komt. Daaruit volgt dat niet kan worden gezegd dat met de overeenkomst van 30 augustus 2013 het eventuele nadeel als gevolg van de onder 3.13 genoemde omstandigheden niet afdoende is opgeheven.

3.17

De grieven 3 tot en met 6 kunnen geen doel treffen. Met het falen van de grieven 3 tot en met 6 is ook het lot bezegeld van
grief 1, waarin wordt opgekomen tegen de toewijzing van de door [de vennootschap naar Cypriotisch recht] gevorderde verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging door mr. Stassen namens [appellanten] op 15 maart 2016 van de overeenkomst van 15 december 2009 en 30 augustus 2013 wegens dwaling, niet de vernietiging van die overeenkomsten tot gevolg heeft gehad. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers de juistheid van die verklaring voor recht. Ook het beroep op artikel 6:230 lid 2 BW, krachtens welke bepaling de rechter op verlangen van een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het geleden nadeel kan wijzigen, kan gelet op het geen hiervoor is geoordeeld niet slagen.

3.18

Grief 7bestrijdt de door de eerste rechter (rov. 3.23 van het bestreden vonnis) gegeven uitleg aan de in de overeenkomst van 30 augustus 2013 onder punt 5 opgenomen bepaling omtrent het aan [de vennootschap naar Cypriotisch recht] toekomende winstrecht. [appellanten] nemen het standpunt in dat voor partijen bij het aangaan van de betalingsregeling van 30 augustus 2013 essentieel was dat werd afgedragen over werkelijk genoten winsten. Nu winst na 1 januari 2013 in het geheel niet is genoten zijn vergoedingen over die (immers niet genoten) winst na 1 januari 2013 ook niet aan de orde.

3.19

De eerste rechter heeft met toepassing van de zogenaamde
Haviltexmaatstaf (rov. 3.22 - 3.24 van het bestreden vonnis) de overeenkomst van 30 augustus 2013 (onder punt 5) zo uitgelegd, dat blijkens de tekst daarvan is afgezien van de afspraak van de 20% omzet regeling uit de overeenkomst van 15 december 2009 en dat in plaats hiervan de maandelijkse vergoedingen worden gefixeerd op € 250,- per maand voor het gebruik van naam- en beeldrechten, € 1.000,- per maand voor klanten en portefeuillerechten zolang er een achterstand is en € 500,- per maand zodra er geen achterstand meer is. Die uitleg strookt met de bewoordingen van deze - tussen professionele, zakelijke, partijen tot stand gekomen - overeenkomst. Het standpunt daarentegen dat partijen hebben bedoeld dat ook onder de overeenkomst van 30 augustus 2013 slechts over de werkelijk genoten winst zou worden afgedragen strookt
nietmet de bewoordingen daarvan (In afwijking van de eerder tussen partijen gesloten 20% van de omzet regeling wordt overeengekomen tussen partijen dat na volledige aflossing van voornoemde achterstand, het goodwill gebruiksbedrag (niet naamgebruik) maandelijks wordt gehalveerd en dus naar de toekomst op deze wijze opnieuw gefixeerd is.), en door [appellanten] zijn niet zodanig concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit kan blijken dat zij er in redelijkheid van heeft mogen uitgaan dat ook onder de overeenkomst van 30 augustus 2013 slechts over daadwerkelijk genoten winst zou moeten worden afgedragen.

3.2

Grief 7 faalt. Nu de grieven 1 tot en met 7 falen, kunnen ook de daarmee verband houdende
grieven 8 en 9, waaraan geen zelfstandige betekenis toekomt, niet slagen.

3.21

De slotsom is dat nu de grieven falen het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Aan het bewijsaanbod wordt voorbij gegaan omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien deze worden bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen [appellanten] te worden veroordeeld in de proceskosten. Deze bedragen:

- voor vastrecht € 1.978

- voor salaris advocaat
€ 1.074(1 punt tarief II).

Totaal: € 3.052

4.De uitspraak

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [de vennootschap 2] niet-ontvankelijk in het hoger beroep,

verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 november 2016,

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 15 november 2017,

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van [de vennootschap naar Cypriotisch recht] begroot op € 1.978 voor vastrecht en op € 1.074 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de nakosten van € 131,00 (zonder betekening) respectievelijk € 205,00 (met betekening),

wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2020.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep inzake de geldigheid van overeenkomsten en betalingsverplichtingen in het kader van een verzekeringsportefeuille

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[de vof] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5317234 CV EXPL 16-5066)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak