ECLI:NL:GHSHE:2020:1941 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Afwijzing hoger beroep inzake voorschot schadevergoeding ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.269.278/01

arrest van 23 juni 2020

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,

tegen

1.Gemeente Leudal,

zetelend te Heythuysen ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. J.B.Th. van ’t Grunewold te Roermond,

2.[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,

op het bij exploten van dagvaarding van 24 en 25 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 3 oktober 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres, de gemeente als gedaagde en [geïntimeerde] als tussenkomende partij.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/267247 / KG ZA 19-358)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kortgedingvonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] ;
de memorie van antwoord van de gemeente met producties;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1.

De voorzieningenrechter heeft in 2.1. t/m 2.6. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij voor de beoordeling relevant achtte. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. Het gaat in deze zaak om de volgende tussen partijen vaststaande feiten.

3.1.2.

De gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de dienst “Gladheidsbestrijding” voor een achttal routes in haar gemeente, bestaande uit hoofdrijbanen en fietspaden. Tot de aanbestedingsstukken behoren de Aanbestedingsleidraad “Gladheidsbestrijding Gemeente Leudal” (hierna: de leidraad), de Raamovereenkomst “ [nummer] Gladheidsbestrijding gemeente Leudal” (hierna: de raamovereenkomst) en de Nota van Inlichtingen “Gladheidsbestrijding gemeente Leudal” (hierna: de NvI).

3.1.3.

Artikel 1.3. van de aanbestedingsleidraad bepaalt dat de procedure een Europese openbare aanbesteding betreft volgens het Aanbestedingsreglement werken 2016 op basis van EMVI (hof: Economisch Meest Voordelige Inschrijving), waarbij beoordeeld wordt op laagste prijs. Artikel 1.6. van die leidraad vermeldt de volgende motivering voor de keuze voor gunning op uitsluitend de laagste prijs.

“ De werkzaamheden omvatten in hoofdzaak standaard werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn dusdanig dat er zeer beperkte ruimte aanwezig is voor invulling van de kwaliteit, waardoor de meerwaarde van gunning op grond van de verhouding prijs-kwaliteit nihil is. De gunning op grond van de laagste prijs beperkt de kosten en complexiteit van inschrijving voor inschrijver en aanbestedende dienst.”

3.1.4.

Artikel 3.2. van de aanbestedingsleidraad bepaalt dat elke inschrijver zijn oplossing in een inschrijving verwerkt op basis van de aanbestedingsleidraad, de raamovereenkomst, de verstrekte inlichtingen en overeenkomstig de vereisten die aan de inschrijving worden gesteld in deze inschrijvingsleidraad.

3.1.5.

De raamovereenkomst vermeldt onder [bestekpostnummer] “Gladheidsbestrijding” (pagina 17 t/m 18) onder [nummer 1 t/m 80] een achttal modaliteiten waarop de aan te besteden werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd en aan de hand waarvan een inschrijver zijn eenheidsprijzen kan opgeven. Bij al die modaliteiten is vermeld “
Responstijd maximaal 0,50 uuren bij de eerste vier modaliteiten is ook vermeld
“Strooitijd: maximaal 2,5 uur.”

3.1.6.

De raamovereenkomst vermeldt onder [nummer raamovereenkomst 1] “Preventieve acties” (pagina 32) onder andere:

“* de maximale tijdsduur voor een preventieve strooiactie is 2,5 uur, gerekend vanaf het tijdstip van de oproep hiertoe tot het tijdstip van het terugkomen op het steunpunt na het beëindigen van de actie.

03 Indien een preventieve actie als eerste strooiactie wordt opgestart, dan is de inschrijver verplicht binnen 1 uur na de oproep met zijn laatste voertuig (geladen met strooier, dooimiddel en/of stroefmakend middel) het steunpunt te hebben verlaten om de strooiactie aan te vangen.”

De raamovereenkomst vermeldt onder [nummer raamovereenkomst 2] “Curatieve acties” (pagina 32) onder andere:

“05 Indien een curatieve actie als eerste ploegactie wordt opgestart, dan is de inschrijver verplicht binnen 1,5 uur na de oproep de laatste ploegformatie (met aangekoppelde ploegen en/of rolbezems) in te zetten om de strooi-/ploegactie aan te vangen.”

De raamovereenkomst vermeldt onder [nummer raamovereenkomst 3] “Responstijden” (pagina 32):

01 De inschrijver dient binnen de navolgende responstijden op het steunpunt aanwezig te zijn:

15 minuten - laadapparatuur (incl. bediening)

30 minuten - tractie t.b.v. hoofdrijbaanroutes

- tractie t.b.v. fietspadroutes

De inschrijver dient dit aannemelijk te maken.

De raamovereenkomst vermeldt onder [nummer kortingen] “Kortingen” (pagina 35) onder andere:

“01 Indien de aannemer de voorgeschreven responstijd overschrijdt, kan worden overgegaan tot het opleggen van een korting op de aanneemsom.”

3.1.7.

[de vennootschap 1] en [geïntimeerde] hebben ingeschreven op de aanbesteding. Op 8 juli 2019 heeft de gemeente een proces-verbaal van opening inschrijvingen opgesteld. Het proces-verbaal vermeldt dat [de vennootschap 1] heeft ingeschreven voor een bedrag van € 162.500,00 en dat [geïntimeerde] heeft ingeschreven voor een bedrag van € 155.815,00, telkens exclusief btw.

3.1.8.

Bij e-mailbericht van 9 juli 2019 heeft [de vennootschap 1] , samengevat, het volgende aan de gemeente meegedeeld. [geïntimeerde] heeft, ervan uitgaande dat [geïntimeerde] de werkzaamheden vanuit haar depot in [plaats 1] uitvoert, veel meer tijd voor de uitvoering van de werkzaamheden nodig dan [de vennootschap 1] . Dit heeft tot gevolg dat de gemeente aan [geïntimeerde] minimaal € 10.400,00 meer zal moeten betalen dan de prijs waarvoor [geïntimeerde] heeft ingeschreven. Dit brengt mee dat de inschrijving van [geïntimeerde] niet als inschrijving met de laagste prijs kan worden aangemerkt. [geïntimeerde] kan, ervan uitgaande dat [geïntimeerde] de werkzaamheden vanuit haar depot in [plaats 1] uitvoert, ook niet voldoen aan de bestekseis op het punt van de responstijden, uitgelegd in die zin dat dit de tijd betreft tussen de oproep en het daadwerkelijk starten met een strooiactie. Dit brengt mee dat de inschrijving van [geïntimeerde] als ongeldig moet worden aangemerkt.

3.1.9.

Bij brief van 15 juli 2019 heeft de gemeente aan [de vennootschap 1] meegedeeld dat de aanbiedingen zijn getoetst op de minimumeisen (rechtsgeldigheid en volledigheid) en vervolgens zijn gecontroleerd op de selectie- en gunningcriteria, dat [de vennootschap 1] niet voor gunning in aanmerking komt omdat haar aanbieding niet voldoet aan de voorwaarde van de laagste prijs en dat de gemeente voornemens is het werk op te dragen aan [geïntimeerde] .

3.1.10.

Op 2 augustus 2019 heeft [de vennootschap 1] de gemeente in kort geding gedagvaard en vorderingen jegens de gemeente ingesteld. De mondelinge behandeling heeft op 19 september 2019 plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft tijdens die mondelinge behandeling een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging genomen en vorderingen jegens de gemeente en [de vennootschap 1] ingesteld.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [de vennootschap 1] in eerste aanleg als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv Pro, samengevat, de gemeente te verbieden het werk “Gladheidsbestrijding” aan [geïntimeerde] te gunnen dan wel een raamovereenkomst met [geïntimeerde] aan te gaan en de gemeente te gebieden dat werk aan [de vennootschap 1] te gunnen en met [de vennootschap 1] een raamovereenkomst aan te gaan indien de gemeente het werk nog wil laten uitvoeren.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [de vennootschap 1] in de dagvaarding, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft haar strooizoutdepots in [plaats 2] en/of [plaats 1] . [de vennootschap 1] berekent de responstijd vanaf het moment van de oproep tot de daadwerkelijke aanvang van de strooiactie op de locatie. Vanuit het depot [plaats 2] is er onder alle omstandigheden meer responstijd nodig dan 0,50 uur voor [geïntimeerde] en vanaf het depot in [plaats 1] kan die tijd ook niet of nauwelijks worden gehaald. [de vennootschap 1] heeft in de dagvaarding ook het volgende meegedeeld. Als gevolg van de door de gemeente in acht te nemen stand still-termijn is [de vennootschap 1] genoodzaakt uiterlijk 2 augustus 2019 de dagvaarding te betekenen. Om die reden behoudt [de vennootschap 1] zich alle rechten voor om haar stellingen tijdens de mondelinge behandeling uit te breiden op basis van de dan bekende verweren van de gemeente. [de vennootschap 1] behoudt zich ook het recht voor om ter zitting (maar dat zal tijdig worden aangekondigd) in te gaan op de vraag of de aanbieding van [geïntimeerde] ook niet duurder uitkomt dan die van [de vennootschap 1] . Daar ontbreekt nu de tijd voor, zo stelde [de vennootschap 1] in de dagvaarding.

3.2.3.

[de vennootschap 1] heeft vervolgens bij brief van 17 september 2019 producties, genummerd 8 t/m 13, en bij brief van 18 september 2019 producties, genummerd 14 en 15 aan de voorzieningenrechter en aan de gemeente en [geïntimeerde] gezonden. Bij aanvang van de zitting heeft [de vennootschap 1] een akte wijziging van eis willen nemen.

3.2.4.

De gemeente en [geïntimeerde] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Hun verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.5.1. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

“4.4. Tussen het moment waarop de dagvaarding is uitgebracht en het moment waarop de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zijn bijna zeven weken verstreken. Die tijd moet voor [de vennootschap 1] meer dan voldoende worden geacht om ruim voor de zitting de nadere gronden die zij ter zitting pas naar voren heeft gebracht, te formuleren en die aan de gemeente kenbaar te maken. Bovendien heeft [de vennootschap 1] zich ook enkel het recht voorbehouden om stellingen uit te breiden op basis van de dan bekende verweren van de gemeente. Daaruit mocht de gemeente het vertrouwen ontlenen dat slechts aanvullende stellingen naar voren zouden worden gebracht naar aanleiding van verweren die de gemeente eerder had gevoerd. [de vennootschap 1] heeft ter zitting echter verklaard dat de gemeente niet reageerde op correspondentie van 9 juli 2019 van haar kant.

4.5.

In het schrijven van 17 september 2019 stelt [de vennootschap 1] dat zij zich, naast het standpunt dat [geïntimeerde] Zeelst niet kon voldoen aan de eisen ten aanzien van responstijden, dat al in de dagvaarding was vermeld, daarenboven op het standpunt zal stellen dat [geïntimeerde] Zeelst een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat zij niet zich niet heeft geconformeerd aan de aanbestedingsleidraad.

4.6.

Weliswaar heeft [de vennootschap 1] bij dat schrijven producties gevoegd, waarop zij zich, naar zij in dat schrijven stelt, ter zitting zou beroepen, maar dat betekent niet dat de gemeente daaruit kon afleiden op welke aanvullende gronden en/of stellingen [de vennootschap 1] zich ter mondelinge behandeling zou beroepen noch wat daarvoor ter onderbouwing zou worden aangevoerd. Dat geldt temeer nu [de vennootschap 1] in het schrijven van 17 september 2019 slechts, zonder nadere onderbouwing in welke zin de inschrijving van [geïntimeerde] Zeelst ongeldig was, in de meest algemene termen heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] Zeelst een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat zij zich niet heeft geconformeerd aan de aanbestedingsleidraad. [de vennootschap 1] moet in staat zijn geweest in ieder geval op 17 september 2019 aan te geven welke concrete stellingen zij ter zitting, aanvullend op hetgeen in de dagvaarding wast gesteld, naar voren zou willen brengen. Ook toen heeft zij dat echter nagelaten. Door het aanvoeren van de aanvullende stellingen (als hierboven weergegeven onder 3.6. t/m 3.11.) handelt [de vennootschap 1] in strijd met de goede procesorde, niet alleen jegens de gemeente, maar ook jegens [geïntimeerde] Zeelst .

4.7.

Dat betekent dat de voorzieningenrechter enkel de stelling zal beoordelen dat [geïntimeerde] Zeelst een ongeldige inschrijving heeft gedaan omdat zij niet zou kunnen voldoen aan de gestelde eisen ter zake de responstijden.

3.2.5.2. De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen (in rov. 4.9) dat hij aan het bezwaar van de gemeente tegen het in de beoordeling betrekken van de producties 8 t/m 15 van [de vennootschap 1] voorbij kan gaan, omdat hij deze producties niet heeft gebruikt bij de beoordeling van het geschil.

3.2.5.3. De voorzieningenrechter heeft ten aanzien van de stelling van [de vennootschap 1] in de dagvaarding op het punt van de responstijden het volgende overwogen. Uit de context waarin het woord responstijd onder 50 42 07 van de raamovereenkomst onder het kopje “Responstijden” wordt gebruikt volgt dat onder responstijd wordt verstaan de tijd gelegen tussen het moment waarop de inschrijver een oproep krijgt om gladheidsbestrijdingswerkzaamheden te gaan uitvoeren en het moment waarop hij op het steunpunt aanwezig moet zijn. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan worden verwacht dat hij ook een dergelijke betekenis aan het woord responstijd toekent. De uitleg die [de vennootschap 1] aan het begrip responstijd geeft is niet juist. [de vennootschap 1] heeft niet onderbouwd dat [geïntimeerde] niet kan voldoen aan de responstijd, in de zin zoals dit begrip moet worden uitgelegd (rov. 4.10 tot en met 4.13). Aan de ter zitting door [de vennootschap 1] geponeerde stelling dat [geïntimeerde] ook niet aan de responstijd kan voldoen indien onder responstijd wordt verstaan de tijd die [geïntimeerde] nodig heeft om van de plaats van haar vestiging ( [vestigingsplaats] ) bij het steunpunt (het depot in [plaats 1] ) te geraken, gaat de voorzieningenrechter voorbij omdat die stelling tardief en in strijd met de goede procesorde is (rov. 4.14 en 4.15).

3.2.5.4. Op grond van die overwegingen heeft de voorzieningenrechter in “de hoofdzaak” de vorderingen van [de vennootschap 1] afgewezen en [de vennootschap 1] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de gemeente veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft voorts in “de tussenkomst-hoofdzaak” de vorderingen van [de vennootschap 1] tegen de gemeente afgewezen en, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente geboden de aanbestede opdracht aan [geïntimeerde] te gunnen, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen en [de vennootschap 1] en de gemeente in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld.

3.3.

[de vennootschap 1] heeft in hoger beroep grieven aangevoerd en een wijziging van eis geformuleerd. [de vennootschap 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. de gemeente te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de in de bodemprocedure te verwachten toe te wijzen schadevergoeding ter grootte van € 10.000,00, althans een door het hof te bepalen bedrag;

II. de gemeente en [de vennootschap 1] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

Subsidiair:

De gemeente en [de vennootschap 1] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

[de vennootschap 1] heeft geen grieven geformuleerd tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover dat vonnis een vonnis in incident behelst, inhoudende de toewijzing van de incidentele vordering van [geïntimeerde] tot tussenkomst.

3.4.1.

[de vennootschap 1] heeft aan de primaire vordering in hoofdstuk 7 van haar memorie onder het kopje “Grondslagen gewijzigde eis” ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld nu zij ten onrechte na het bestreden vonnis het werk definitief aan [geïntimeerde] heeft gegund. [de vennootschap 1] betoogt dat de gemeente de inschrijving van [geïntimeerde] ongeldig had moeten verklaren omdat [geïntimeerde] bij de uitvoering van het werk gebruik maakt van een onderaannemer zonder dat van deze onderaannemer een uniform aanbestedingsdocument is ingediend en omdat [geïntimeerde] niet aan de eisen op het punt van de responstijden kan voldoen. Daarnaast betoogt [de vennootschap 1] dat [geïntimeerde] niet met de laagste prijs heeft ingeschreven, hetgeen meebrengt dat het werk aan [de vennootschap 1] als inschrijver met de laagste prijs moest worden gegund. [de vennootschap 1] vordert in deze zaak een voorschot op de in een bodemzaak van de gemeente te vorderen schadevergoeding.

3.4.2.

[de vennootschap 1] heeft aan de subsidiaire vordering, zo begrijpt het hof, ten grondslag gelegd dat indien de gewijzigde primaire vordering niet toewijsbaar is, zij desalniettemin belang heeft bij beoordeling van haar grieven die strekken tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vordering om de gemeente en [de vennootschap 1] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. [de vennootschap 1] heeft in hoofdstuk 6 van haar memorie onder het kopje “Memorie van grieven” de volgende drie grieven aangevoerd. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte de tijdens de mondelinge behandeling door [de vennootschap 1] in aanvulling op de dagvaarding geponeerde stellingen en geformuleerde wijziging van eis wegens strijd met de goede procesorde niet beoordeeld, respectievelijk toegestaan (rov. 4.4., 4.6. en 4.7.). De voorzieningenrechter heeft daarom ook ten onrechte de producties 8 t/m 15 van [de vennootschap 1] niet in zijn beoordeling betrokken (rov. 4.9.). De voorzieningenrechter heeft, inhoudelijk oordelend, ten onrechte geoordeeld dat [de vennootschap 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] niet kan voldoen aan de responstijden (rov. 4.13.).

3.5.

Het hof stelt vast dat de gemeente en [de vennootschap 1] geen processueel bezwaar hebben gemaakt tegen de wijziging van eis. Het hof acht de wijziging toelaatbaar.

3.6.1.

Het hof dient, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of [de vennootschap 1] in hoger beroep spoedeisend belang heeft bij haar vordering om de gemeente bij wege van onmiddellijke voorziening bij voorraad te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,00 als voorschot op een in een bodemzaak van de gemeente te vorderen schadevergoeding en zo nee, of [de vennootschap 1] in hoger beroep wel voldoende belang heeft bij beoordeling van haar grieven tegen het bestreden vonnis.

3.6.2.

[de vennootschap 1] heeft aangevoerd dat zij spoedeisend belang heeft bij beoordeling van haar vordering. Daartoe heeft zij erop gewezen dat uit rechtspraak (gerechtshof Den Haag, 19 december 2017, JAAN 2018/35 en gerechtshof Amsterdam, 14 november 2017, JAAN 2018/6) volgt dat het instellen van hoger beroep zinvol is wanneer de afgewezen inschrijver alsnog een inhoudelijk (voorlopig) oordeel van het hof wil ontvangen (zoals [de vennootschap 1] wil) om zodoende - onder meer - zijn rechtspositie in te schatten in een aanhangig te maken bodemprocedure. [de vennootschap 1] heeft er ook op gewezen dat het gerechtshof Den Haag in voormelde uitspraak heeft overwogen dat een afgewezen partij in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij vorderingen die erop zijn gericht dat de gunningsbeslissing alsnog (deugdelijk) wordt gemotiveerd. De kennis - die [de vennootschap 1] wenst te verkrijgen - zal ook bij de beoordeling van de kansen in een (bodem)procedure van belang zijn.

De vordering van [de vennootschap 1] , die ertoe strekt de gemeente en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg, levert volgens genoemde uitspraak van het gerechtshof in Den Haag al voldoende belang op bij een inhoudelijke beoordeling van de grieven in hoger beroep, aldus [de vennootschap 1] .

3.6.3.

De gemeente heeft kortgezegd aangevoerd dat de vorderingen van [de vennootschap 1] er niet (mede) toe strekken te bewerkstelligen dat zij haar positie ten behoeve van een aanhangig te maken bodemprocedure kan inschatten. [de vennootschap 1] is blijkens haar stellingen zeer goed in staat haar positie in te schatten. Voorts wordt volgens de gemeente niet voldaan aan de eisen die gelden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.

[geïntimeerde] stelt vast dat [de vennootschap 1] van haar geen betaling van schadevergoeding vordert. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat [de vennootschap 1] geen grief heeft gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter tot veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten van [geïntimeerde] . Daarom maakt die beslissing geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep en dienen de vorderingen van [geïntimeerde] in hoger beroep reeds daarom te worden afgewezen, aldus [geïntimeerde] .

3.6.4.1. Het hof overweegt als volgt.

In de zaak van het gerechtshof Amsterdam waar [de vennootschap 1] op wijst heeft dat hof overwogen dat toewijzing van de vordering van de appellant afstuit op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft geoordeeld, maar dat, gelet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg het hof de grieven van appellant toch zal bespreken. De uitspraak van het gerechtshof Amsterdam biedt aldus geen steun voor het standpunt van [de vennootschap 1] dat zij een spoedeisend belang heeft bij beoordeling van haar geldvordering in dit kort geding. In de zaak van het gerechtshof Den Haag waar [de vennootschap 1] op wijst heeft dat hof eveneens gewezen op voormeld arrest van de Hoge Raad. Het gerechtshof Den Haag heeft voorts overwogen dat in het algemeen een hoger beroep in een kort geding niet ertoe dient “voor te sorteren” op een bodemprocedure, maar dat er in het specifieke geval dat aan het hof voorlag bij beoordeling van de vordering, die dat hof mede opvatte als strekkende tot het verkrijgen van een (deugdelijke) motivering van de gunningsbeslissing, een voldoende en spoedeisend belang kan bestaan. Het gerechtshof Den Haag heeft daartoe overwogen dat los van de vraag of die vordering kan slagen, de kennis die appellanten wensen te verkrijgen, bij de beoordeling van hun kansen in een volgende (bodem)procedure van belang kan zijn.

3.6.4.2. Het hof stelt vast dat [de vennootschap 1] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft gesteld dat de motivering van de gunningsbeslissing van de gemeente niet aan de daaraan op grond van de artikel 2.130 Aw 2012 en 2.36.5 ARW 2016 te stellen formele eisen voldoet. [de vennootschap 1] heeft aldus ook geen vordering ingesteld die erop is gericht dat de gunningsbeslissing alsnog (deugdelijk) wordt gemotiveerd, zoals het geval was in de zaak die bij het gerechtshof Den Haag aan de orde was. Reeds daarom gaat een beroep op dit arrest niet op.

Voorts geldt dat [de vennootschap 1] er in deze zaak blijk van heeft gegeven in staat te zijn haar kansen in te schatten. [de vennootschap 1] heeft immers een vordering tot betaling van (een voorschot op) schadevergoeding ingesteld waaraan zij ten grondslag heeft gelegd dat de inschrijving van [geïntimeerde] ongeldig is, dan wel niet de inschrijving met de laagste prijs is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om op grond van de door [de vennootschap 1] genoemde uitspraken een spoedeisend belang van [de vennootschap 1] bij beoordeling van haar geldvordering in deze kortgedingprocedure aanwezig te achten. [de vennootschap 1] heeft voorts niet gesteld dat en zo ja om welke redenen zij er overigens een spoedeisend belang bij heeft om in kort geding, vooruitlopend op de beslissing van de bodemrechter, een voorschot van € 10.000,00 van de gemeente te ontvangen. De slotsom is dan dat het [de vennootschap 1] aan spoedeisend belang bij haar gewijzigde vordering in hoger beroep ontbreekt. De vordering ligt daarom voor afwijzing gereed.

3.6.5.

De vraag die nu voorligt is of [de vennootschap 1] in hoger beroep wel belang heeft bij een beoordeling van haar grieven tegen het vonnis in eerste aanleg en bij een beoordeling van de nadere gronden die zij in hoger beroep heeft aangevoerd. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. [de vennootschap 1] heeft in de appeldagvaarding (alsnog) veroordeling van de gemeente en [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg gevorderd. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd hoefde [de vennootschap 1] geen aparte grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan te voeren nu de grieven tegen de beslissing op haar in eerste aanleg ingestelde hoofdvordering mede tot effect hebben dat een daarmee nauw samenhangende beslissing omtrent de proceskosten ook ter discussie komt. Dit los van het feit dat het hof in een procedure als de onderhavige ambtshalve gehouden is te oordelen over de proceskosten (vergelijk AG Wuisman 21 april 2017, ECLI:NL:PHR:2017:415 r.o. 2.8).

3.7.

Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven van [de vennootschap 1] als volgt.

Ten aanzien van de geweigerde wijziging van eis, het buiten behandeling laten van ter zitting ingenomen stellingen en het buiten behandeling laten van de producties 8 t/m 13.

3.8.1.

[de vennootschap 1] heeft gewezen op artikel 11.1 van het Landelijk procesreglement kort gedingen handel en familie, inhoudende dat een wijziging van eis zo spoedig mogelijk, bij voorkeur vóór de zitting aan de wederpartijen en de voorzieningenrechter wordt medegedeeld en dat de wijziging van eis op schrift wordt gesteld en ter zitting wordt ingediend. [de vennootschap 1] betoogt dat zij, zo begrijpt het hof, niet in strijd met deze bepaling heeft gehandeld en dat de voorzieningenrechter daarom ten onrechte de tijdens de mondelinge behandeling door [de vennootschap 1] in aanvulling op de dagvaarding geponeerde stellingen en geformuleerde wijziging van eis wegens strijd met de goede procesorde niet heeft beoordeeld, respectievelijk toegestaan. [de vennootschap 1] heeft voorts gewezen op de bepaling in genoemd procesreglement dat stukken die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de zitting worden ingediend, in beginsel buiten beschouwing worden gelaten (hof: artikel 6.2). De door haar op 17 en 18 september 2019 toegezonden producties 8 t/m 15 hadden daarom volgens [de vennootschap 1] niet buiten beschouwing mogen worden gelaten.

3.8.2.

Het hof overweegt dat de procesreglementen aanwijzingen geven voor het tijdig indienen van stukken, zoals een akte wijziging van eis, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen zijn gevolgd per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd (vgl. Hoge Raad 29 november 2002, nr. C00/128, LJN AF1210, NJ 2004/172). Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd. Dit is ook zo bepaald in artikel 1.2 van het toepasselijke procesreglement. Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende van kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zo nodig met een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter - naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve - gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd (Hoge Raad 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0197).

3.8.3.

Het hof stelt vast dat [de vennootschap 1] niet, zoals artikel 11.1 van het procesreglement bepaalt, “bij voorkeur vóór de zitting” en al helemaal niet “zo spoedig mogelijk” een akte wijziging eis aan de wederpartijen en de voorzieningenrechter heeft verstrekt, maar pas tijdens de zitting. De gemeente en [geïntimeerde] hebben zich daartegen verzet, stellende dat [de vennootschap 1] in strijd met een goede procesorde handelt. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat het beginsel van hoor- en wederhoor meebrengt dat in een niet eenvoudig geschil als het onderhavige, waarbij de dagvaarding is uitgereikt op 2 augustus 2019 en de mondelinge behandeling bijna zeven weken later plaatsvindt, een wijziging van eis op een zodanig tijdstip wordt aangekondigd dat de wederpartij zich daarop in elk geval enigszins kan voorbereiden. Dat laatste was naar het oordeel van het hof in dit geval niet mogelijk nu [de vennootschap 1] de wijziging van eis gepaard heeft laten gaan met vele nieuwe stellingen die zij ook pas tijdens de mondelinge behandeling heeft ingenomen en waartegen de gemeente en [geïntimeerde] bezwaar hebben gemaakt, stellende dat [de vennootschap 1] in strijd met een goede procesorde handelt. Uit de inhoud van die stellingen blijkt dat die inhoud tevoren, bij gebreke van communicatie daarover, niet aan de gemeente bekend was of kon zijn, zodat de gemeente zich daarop ook niet heeft kunnen voorbereiden. Waar het in deze zaak gaat om een kort geding had de voorzieningenrechter de wederpartijen ook niet de gelegenheid hoeven geven op een later tijdstip nog, bijvoorbeeld bij akte, op die stellingen te reageren. De slotsom is dat [de vennootschap 1] zowel ten aanzien van de akte wijziging van eis, als ten aanzien van de tijdens de mondelinge behandeling ingenomen nieuwe stellingen in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld. De tegen de overwegingen 4.4., 4.6. en 4.7. van het bestreden vonnis gerichte grieven falen.

3.8.4.

De grief van [de vennootschap 1] tegen overweging 4.9. van het bestreden vonnis berust op een verkeerde lezing daarvan. De voorzieningenrechter heeft de producties 8 t/m 15 niet geweigerd. Hij heeft die stukken niet in zijn beoordeling betrokken omdat ze - kennelijk - niet ter onderbouwing van de wel door de voorzieningenrechter beoordeelde stelling van [de vennootschap 1] dienden. Voor zover de producties dienden ter onderbouwing van de buiten behandeling gelaten nieuwe stellingen van [de vennootschap 1] hoefde de voorzieningenrechter die producties evenmin te beoordelen. Overigens is het hof van mening dat [de vennootschap 1] deze producties niet, zoals artikel 6.2 van het procesreglement vereist, “zo spoedig mogelijk” heeft ingediend. De grief faalt.

Ten aanzien van de stelling dat [geïntimeerde] niet kan voldoen aan de responstijden.

3.9.1.

Het hof stelt vast dat [de vennootschap 1] geen grief heeft gericht tegen de door de voorzieningenrechter gegeven uitleg van het begrip responstijd, te weten de tijd gelegen tussen het moment waarop de inschrijver een oproep krijgt om gladheidsbestrijdingswerkzaamheden te gaan uitvoeren en het moment waarop hij op het steunpunt aanwezig moet zijn. [de vennootschap 1] heeft aangevoerd dat gelet op alle stellingen van [de vennootschap 1] , ook die welke de voorzieningenrechter niet heeft beoordeeld, moet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] niet voldoet aan de responstijd, zoals dat begrip door de voorzieningenrechter is uitgelegd. De reistijd van de plaats van vertrek van [geïntimeerde] , [vestigingsplaats] , tot het depot waar zij voor de uitvoering van de werkzaamheden gebruik van maakt, [plaats 1] , bedraagt meer dan 30 minuten, te weten 40 minuten. Om die reden kan [geïntimeerde] ook niet voldoen aan de eis dat het laatste voertuig het depot binnen een uur na de oproep dient te hebben verlaten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de vennootschap 1] nog aangevoerd dat [geïntimeerde] op grond van de aanbestedingsstukken aannemelijk dient te maken dat zij aan de responstijden kan voldoen, maar dat [geïntimeerde] geen enkel bewijsstuk heeft overgelegd dat aannemelijk maakt dat dit het geval is. De inschrijving van [geïntimeerde] is om voormelde redenen ongeldig, aldus [de vennootschap 1] .

3.9.2.

De gemeente heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] de responstijden in acht neemt, hetgeen blijkt uit de uitvoering van de na het bestreden vonnis aan haar gegunde opdracht. Bovendien leidt het overschrijden van de responstijd van 30 minuten er niet toe dat de inschrijving ongeldig is, maar leidt dit tot een korting op het uit te betaling tarief.

[geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar haar pleitaantekeningen in eerste aanleg aangevoerd dat haar chauffeurs na een oproep van de gemeente niet vanuit [vestigingsplaats] vertrekken, maar vanuit hun woonplaats en dat zij, mede gelet op de ook in eerste aanleg beschreven werkwijze van [geïntimeerde] , de responstijden niet overschrijden. [geïntimeerde] heeft daarbij gewezen op een in eerste aanleg als productie 2 door haar ter onderbouwing van haar stelling overgelegd overzicht.

3.9.3.

Het hof stelt vast dat [de vennootschap 1] in hoger beroep, ondanks de in eerste aanleg al door [geïntimeerde] gegeven gemotiveerde gedetailleerde toelichting over haar werkwijze en de vertreklocaties van haar chauffeurs, nog steeds het standpunt inneemt dat de chauffeurs van [geïntimeerde] na een oproep van de gemeente vanuit [vestigingsplaats] naar het depot vertrekken. [de vennootschap 1] heeft dat standpunt in hoger beroep van geen enkele nadere feitelijke motivering voorzien, noch met enig bewijsstuk onderbouwd. Het standpunt van [de vennootschap 1] ontbeert een deugdelijke feitelijke grondslag en wordt daarom verworpen. Dat brengt mee dat de berekeningen van [de vennootschap 1] over de responstijd van [geïntimeerde] ondeugdelijk zijn. De slotsom is dat de grief van [de vennootschap 1] faalt.

3.10.1.

Het hof overweegt voorts, voor zover de stellingen die [de vennootschap 1] aan haar gewijzigde vordering ten grondslag heeft gelegd ook als grief moeten worden aangemerkt, nog het volgende.

3.10.2.

[de vennootschap 1] heeft in haar memorie van grieven gesteld dat zij ervan mag uitgaan dat [geïntimeerde] niet [geïntimeerde] Limburg B.V. als onderaannemer gebruikt. Zij stelt en motiveert in de memorie van grieven niet dát [geïntimeerde] Limburg B.V. als onderaannemer fungeert. In de pleitaantekeningen en behoeve van de mondeling behandeling doet zij dat evenmin. Het hof komt dan niet toe aan beantwoording van de vraag of het ontbreken van een uniform aanbestedingsdocument van [geïntimeerde] Limburg B.V. bij de inschrijving van [geïntimeerde] tot ongeldigheid van die inschrijving leidt. [de vennootschap 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling buiten de pleitaantekeningen om nog betoogd dat het gebruik maken van werknemers van [geïntimeerde] Limburg B.V. meebrengt dat sprake is van onderaanneming. Dat is onjuist. Van onderaanneming is sprake indien de aannemer de uitvoering van (een deel van) het werk uitbesteedt aan een ander, die dit (deel van) het werk buiten dienstbetrekking uitvoert tegen een door de aannemer te betalen prijs. [de vennootschap 1] heeft geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat van onderaanneming sprake is.

3.10.3.

[de vennootschap 1] heeft ook aangevoerd dat zij met de laagste prijs heeft ingeschreven omdat de gemeente bij de uitvoering van de opdracht een hogere vergoeding aan [geïntimeerde] zal moeten betalen dan aan [de vennootschap 1] . Dit, vanwege de langere reisduur van [geïntimeerde] . Het hof verwerpt dit betoog. Allereerst geldt dat [de vennootschap 1] bij de berekening van de volgens haar door de gemeente aan [geïntimeerde] te betalen hogere vergoeding ten onrechte ervan is uitgegaan dat de chauffeurs van [geïntimeerde] na een oproep van de gemeente vanuit [vestigingsplaats] moeten vertrekken. De berekeningen van [de vennootschap 1] zijn om die reden onjuist. Voorts geldt dat de conclusie van de gemeente dat [geïntimeerde] met de laagste prijs heeft ingeschreven is gebaseerd op een beoordeling van de prijzen zoals die op grond van de raamovereenkomst dienden te worden berekend. De uit de raamovereenkomst volgende wijze van prijsopgave is door [de vennootschap 1] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep bestreden. De gemeente was dan ook gehouden de inschrijvingen te beoordelen zoals ze dat heeft gedaan. Het is de gemeente in verband met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel niet toegestaan na de inschrijving de beoordeling in afwijking van de aanbestedingsstukken te wijzigen hetgeen [de vennootschap 1] met haar betoog voorstaat. Wat betreft de tijdens de mondelinge behandeling door [de vennootschap 1] ingenomen stelling dat de gemeente in de aanbestedingsleidraad niet heeft gemotiveerd om welke redenen zij uitsluitend het gunningscriterium “laagste prijs” hanteert geldt dat de gemeente dit op goede gronden heeft betwist met haar verwijzing naar artikel 1.6 van de aanbestedingsleidraad, waar de motivering is vermeld.

3.10.4.

De aan de gewijzigde vordering ten grondslag gelegde stelling dat [geïntimeerde] de responstijden niet haalt heeft het hof hierboven al beoordeeld en verworpen.

3.11.

Uit al het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van [de vennootschap 1] niet slaagt en dat de gewijzigde vordering van [de vennootschap 1] wordt afgewezen. Het bestreden vonnis zal, voor zover aangevochten, worden bekrachtigd. [de vennootschap 1] wordt als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeente en [geïntimeerde] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad zoals is gevorderd en wat betreft [geïntimeerde] vermeerderd met wettelijke rente en wat betreft de gemeente vermeerderd met wettelijke rente en met nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. De kosten worden voor zowel de gemeente als voor [geïntimeerde] begroot op € 741,00 aan griffierecht en € 2.148,00 (2 punten maal tarief II) aan salaris advocaat.

4.De uitspraak

Het hof:

wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering van [de vennootschap 1] af;

bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aangevochten;

veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van de gemeente in hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 741,00 aan griffierecht en op € 2.148,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat de bedragen van € 741,-- en € 2.148,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 157,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 239,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 741,00 aan griffierecht en op € 2.148,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, I.B.N. Keizer en M.J. Pesch en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2020.

griffier rolraadsheer