ECLI:NL:GHSHE:2020:1597

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.247.271/01

arrest van 19 mei 2020

in de zaak van

Ruysheide B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Ruysheide ,

advocaat: mr. A.L.T. van Vught te Bilthoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. L.P. Kruidenier te Utrecht,

in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 6 juli 2018 (nummer 17/02493), waarbij is vernietigd het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 februari 2017 (nummer 200.157.484), in het hoger beroep van het vonnis van 17 september 2014, van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht, nummer C/16/354432/HA ZA 13-761) tussen Ruysheide als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in feitelijke instanties en in cassatie

Het hof verwijst daarvoor naar bovengenoemd arrest van de Hoge Raad (hierna: het arrest van de Hoge Raad), onderdelen 1 en 2.

2.Het geding na verwijzing

2.1.

Bij exploot van 1 oktober 2018 heeft Ruysheide de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Zij heeft vervolgens een memorie na verwijzing door de Hoge Raad, tevens houdende wijziging van eis, genomen met producties. [geïntimeerde] heeft een antwoord-memorie na verwijzing genomen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovengenoemde stukken, de stukken zoals genoemd in de drie arresten van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: Hof Arnhem-Leeuwarden) van 2 februari 2016, 20 september 2016 en 21 februari 2017, en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

feiten

3.1.

Het hof geeft voor alle duidelijkheid een overzicht van de relevante feiten (zie ook r.o. 2.1. tot en met 2.11. van het tussenarrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2016 en r.o. 3.1. (i) tot en met (x) van het arrest van de Hoge Raad).

i. i) [geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van BPPM Holding B.V. (hierna: BPPM). [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] (hierna: [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide .

ii) BPPM en Ruysheide houden ieder 50% van de aandelen in het kapitaal van Nigiami B.V. (hierna: Nigiami). Nigiami houdt alle aandelen in Fund'm B.V. (hierna: Fund'm), Fund'm Real Estate Solutions B.V. en Fund'm Vastgoedontwikkeling B.V.

iii) Ruysheide heeft een geldlening verstrekt aan Nigiami voor een bedrag van € 124.991,-- (hierna ook: ‘de aandeelhouderslening’).

iv) Tussen partijen is een geschil ontstaan over de afwikkeling van hun samenwerking. Op 20 maart 2013 heeft tussen (in elk geval) aan de ene kant BPPM, Fund'm en Fund'm Vastgoedontwikkeling B.V. en aan de andere kant Ruysheide een eendaagse mediation plaatsgevonden, onder leiding van [de mediator] (hierna: de mediator). De bij die bijeenkomst gemaakte afspraken zijn op de dag van de mediation vastgelegd in een door de mediator met de hand geschreven ‘Term Sheet’ (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg). De afspraken zijn daarna in uitgewerkte vorm opgenomen in een door [geïntimeerde] en [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] ondertekende nadere vaststellingsovereenkomst (hierna: de NVO, prod. 4 bij dagvaarding in eerste aanleg).

v) Voor zover van belang bevat de NVO de volgende afspraken tussen partijen:

“Verklaren en komen overeen als volgt:

(…)

2. De aan partijen genoegzaam bekende lening ten bedrag van € 124.991 (inclusief rente per ultimo 2012 inmiddels ruim € 133.000, hierna: ‘Lening’), verstrekt door Ruysheide aan Nigiami, wordt geacht voor een gedeelte van € 25.000,- te zijn afgelost, waar tegenover door Ruysheide van Nigiami of Fund'm ontvangen managementfee en andere eventuele vorderingen worden geacht te zijn afgewikkeld. Voor zover er op enig ogenblik van terugbetaling van € 25.000 aan de een of de ander sprake zou dienen te zijn, wordt die terugbetaling geacht te hebben plaatsgevonden. (…)

4. Met ingang van 1 april 2013 betaalt Nigiami als aflossing op de lening een bedrag van minimaal € 7.500,-- tot maximaal € 15.000,-- per maand – afhankelijk van de ter discretie van BPPM te beoordelen liquiditeitspositie van Fund'm. Door Nigiami aldus aan Ruysheide betaalde bedragen strekken als gezegd in mindering op het saldo van de Lening.

5. Ruysheide zal de door haar in het kapitaal van Nigiami gehouden aandelen aan BPPM en/of Nigiami verkopen en leveren (zie hierna). Het restant bedrag van de Lening zal worden voldaan (vermeerderd met de contractuele rente daarover tot de datum van volledige voldoening) op de datum van levering van de door Ruysheide in het kapitaal van Nigiami gehouden aandelen, doch niet later dan op 1 juli 2013.

6. Ruysheide verkoopt de door haar in het kapitaal van Nigiami gehouden aandelen (hierna: ‘de Aandelen’) aan BPPM en/of Nigiami (ter keuze van de laatstgenoemden). BPPM en/of Nigiami – al naar gelang het geval – koopt of kopen hierbij de aandelen van Ruysheide . Bij gebreke van een keuze omtrent de identiteit van de koper, vindt de koop en verkoop plaats tussen Ruysheide en BPPM.

7. De koopprijs voor de Aandelen zal worden bepaald door een (…) aan te wijzen deskundige. (…)

8. Het advies/de prijsbepaling door de deskundige is voor partijen bindend binnen de bandbreedte van € 175.000,- en € 325.000,-. Is de door de deskundige bepaalde prijs minder dan € 175.000,- of meer dan € 325.000,-- dan zullen de bedragen van € 175.000,- respectievelijk € 325.000,- van toepassing zijn en als koopprijs gelden. (…)

9. De in deze vaststellingsovereenkomst vervatte koopovereenkomst betreffende de Aandelen wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van financierbaarheid van betaling van de koopprijs door de koper(s), welke financiering te verkrijgen moet zijn tegen marktconforme voorwaarden. Desverzocht zal/zullen de koper(s) aan Ruysheide een verklaring van de/een bank overleggen waaruit blijkt of en tot welk bedrag financiering van betaling van de koopprijs kan worden verkregen.

10. Ruysheide en/of [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] (ter keuze van beide laatstgenoemden) zijn bereid naar vermogen een deel van de betaling van de koopprijs te financieren door aan BPPM een bedrag te lenen van het alsdan resterende bedrag van de Lening inclusief 4% rente op jaarbasis. Het bij wijze van lening aan de financiering van de koopprijs bij te dragen bedrag is uiteindelijk ter discretie van Ruysheide en/of [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] . Aldus zal door Ruysheide en/of [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] ook voor een groter bedrag dan het resterende bedrag van de Lening plus rente, kunnen worden bijgedragen aan het mogelijk maken van de financiering van betaling van de koopprijs van de Aandelen.

11. Indien er een bijdrage aan de financiering van de koopprijs van de Aandelen zal worden geleverd door Ruysheide en/of [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] , hebben partijen de intentie die eventuele financiering zo kort mogelijk te laten duren. De duur en de voorwaarden van een financiering door Ruysheide en/of [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] zullen worden overeengekomen zodra bekend is welke financieringsruimte de bank biedt. De maximumduur van een bijdrage aan de financiering door Ruysheide en/of [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] zal 2 jaar zijn en de Lening zal worden verstrekt onder de gebruikelijke voorwaarden, zoals waar het betreft onmiddellijke opeisbaarheid bij niet-nakoming of in geval van betalingsproblemen aan de zijde van de schuldenaar.

16. Mocht onverhoopt de opschortende voorwaarde als hiervoor onder 9 genoemd niet worden vervuld en de koop en verkoop van de Aandelen geen doorgang vinden, dan zullen partijen zich inspannen naar redelijkheid en billijkheid een antwoord te vinden in de geest van de in deze vaststellingsovereenkomst genoemde afspraken. Bij gebreke van een oplossing zullen zij vooreerst proberen die oplossing te vinden met behulp van een mediator.

(…)”

(vi) Bij brief van 12 juni 2013 (prod. 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rabobank aan BPPM en Nigiami, ter attentie van [geïntimeerde] , onder meer het volgende geschreven:

“(…) Naar aanleiding van ons gesprek van 29 mei jongstleden en de door jou[w] aangeleverde informatie bericht ik je over jouw financieringsverzoek. Dit is een weergave van wat ik je eerder per telefoon mededeelde.

Tot mijn spijt moet ik je melden dat ik jouw verzoek niet kan honoreren. Voornaamste reden is dat ik onvoldoende vertrouwen heb in de bestendigheid van de toekomstige cashflow, waarmee de overnamesom van EUR 175.000,- én herfinanciering van de lening van de heer [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] ad EUR 125.000,- terugbetaald moet worden.(…)”

(vii) Bij brief van 14 juni 2013 (prod. 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft ING Bank aan Fund'm, ter attentie van [geïntimeerde] , onder meer het volgende geschreven:

“(…) Naar aanleiding van uw verzoek ten behoeve van de financiering van de overname van de aandelen van Nigiami, berichten wij u het volgende.

Aan de hand van de door u aangeleverde (financiële) informatie hebben wij uw aanvraag beoordeeld. Op basis van de bij ING Bank N.V. gehanteerde normen voor kredietverlening kunnen wij u helaas geen financiering verstrekken, ook niet ten dele. Redenen hiervan zijn als volgt:


Er is onvoldoende cashflow in de onderneming aanwezig om aan de maandelijkse rente en aflosverplichting te kunnen voldoen.


Bij een aandelenfinanciering kennen wij een eigen inbreng eis van minimaal 25% van de gevraagde financiering. Hieraan wordt niet voldaan.


Wij achten de dekkingspositie van de ING na financiering te marginaal.

(…)”

viii) Op 8 juli 2013 is aan Fund'm surseance van betaling verleend. Op 11 juli 2013 is deze surseance beëindigd en is Fund’m tegelijkertijd in staat van faillissement verklaard.

ix) Op 19 juli 2013 heeft een deskundige de koopprijs van de aandelen in Nigiami bepaald op een bedrag van € 154.025,-- (prod. 5 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op grond van punt 8 van de NVO beloopt de koopprijs van de aandelen het overeengekomen minimumbedrag van € 175.000,-.

x) Op 22 juli 2013 heeft tussen Ruysheide en BPPM een kort geding plaatsgevonden, waarin Ruysheide onder meer heeft gevorderd afname van de aandelen door BPPM tegen betaling van de koopsom, te financieren door een geldlening van Ruysheide aan BPPM. Deze vordering is afgewezen.

vorderingen/verloop van de procedure

3.2.

In r.o. 3.2. tot en met 3.3.2. van het arrest van de Hoge Raad wordt een overzicht gegeven van de relevante vorderingen in dit geding en van het verdere verloop van de procedure. Voor alle duidelijkheid geeft het hof deze samenvatting hierna weer in r.o. 3.3.1. tot en met 3.3.3., met op enkele punten een aanvulling.

3.3.1.

In dit geding heeft Ruysheide vorderingen tegen BPPM ingesteld, die strekten tot:

afname van de aandelen in het kapitaal van Nigiami tegen betaling van een bedrag van € 175.000,--: (i) in contanten, of (ii) door omzetting van de koopprijs in een geldlening van Ruysheide aan BPPM, of (iii) door een combinatie van beide opties, en
aflossing van het restantbedrag van de aandeelhouderslening.

Tegen [geïntimeerde] heeft zij voorwaardelijk vorderingen ingesteld tot betaling van de koopprijs van € 175.000,-- en tot aflossing van het restantbedrag van de aandeelhouderslening.

De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen.

3.3.2.

Ruysheide heeft in hoger beroep na eiswijziging gevorderd:

dat BPPM wordt veroordeeld tot afname van de door Ruysheide gehouden aandelen in het kapitaal van Nigiami tegen betaling van de koopprijs van € 175.000,-- (met de hierboven genoemde opties (i) tot en met (iii)), en
dat BPPM wordt veroordeeld tot betaling aan Ruysheide van een bedrag van

€ 95.303,97 uit hoofde van de aandeelhouderslening (vermeerderd met een bedrag van € 3.000,--), en

- voorwaardelijk: onder de voorwaarde dat BPPM niet binnen vijf dagen na betekening van het arrest van het hof aan deze veroordelingen voldoet, en/of dat [geïntimeerde] niet, niet-tijdig of niet volledig voldoet aan kort gezegd de marktconforme voorwaarden voor de door Ruysheide verstrekte geldlening, [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de desbetreffende bedragen.

3.3.3.

Samengevat weergegeven, heeft Hof Arnhem-Leeuwarden de vordering tot afname van de aandelen door BPPM tegen betaling van de koopprijs (met opties (i) tot en met (iii)) toegewezen, de vordering tegen BPPM uit hoofde van de aandeelhouderslening afgewezen en de voorwaardelijke vorderingen tegen [geïntimeerde] eveneens afgewezen. Voor zover hier relevant heeft Hof Arnhem-Leeuwarden daartoe in zijn eindarrest het volgende overwogen:

“2.4 Nu de vordering ter zake van de aflossing van de Aandeelhouderslening tegen BPMM door het hof is afgewezen (…), is reeds daarmee gegeven dat ook de vordering op [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van de Aandeelhouderslening van Euro 95.303,97 moet stranden.

(…)

2.9

Naar het oordeel van het hof is de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] zich bij de uitleg van de tussen partijen op 20 maart 2013 gesloten Term Sheets en NVO op het (onjuiste) standpunt heeft gesteld dat nu de bank niet bereid was de koopprijs van de aandelen (geheel of gedeeltelijk) te financieren, een financiering door Ruysheide niet aan de orde kon zijn, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] ‘doelbewust’ de verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft willen ‘frustreren’. Voorts ontbreekt een concrete onderbouwing van het (Beklamel)verwijt dat [geïntimeerde] reeds op 20 maart 2013 duidelijk moet zijn geweest dat bancaire financiering niet mogelijk was. Het hof memoreert in dit verband dat de in het tussenarrest van 20 september 2016 genoemde afwijzingsbrieven van de banken dateren van 12 juni 2013, 14 juni 2013 respectievelijk van 12 juli 2013, derhalve van ruim na 20 maart 2013. Voor het overige ontbreekt een concrete onderbouwing op grond waarvan op voorhand aangenomen moet worden dat BPPM niet zal (kunnen) voldoen aan de bij dit arrest tegen haar uit te spreken veroordelingen tot afname van de aandelen in het kapitaal van Nigiami tegen betaling van de koopprijs van € 175.000 (…), welke koopprijs Ruysheide wenst te financieren onder de hiervoor in rov. 2.2 vermelde marktconforme voorwaarden. Bijgevolg ontbreekt eveneens een concrete onderbouwing op grond waarvan kan worden aangenomen dat ter zake van enig tekortschieten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door de vennootschap haar bestuurder, [geïntimeerde] , persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de hiervoor bedoelde zin. Daarom (…) is de voorwaardelijke vordering tegen [geïntimeerde] niet toewijsbaar. Voor bewijslevering is geen plaats, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen.(…)”

cassatie

3.4.

Het cassatieberoep van Ruysheide had alleen betrekking op de afwijzing van de voorwaardelijke vorderingen tegen [geïntimeerde] .

Bij de behandeling van de klachten heeft de Hoge Raad het volgende voorop gesteld. Gelet op het standpunt van Ruysheide in hoger beroep en de weergave daarvan door Hof Arnhem-Leeuwarden, moet bovenstaande r.o. 2.9 zo worden verstaan dat Hof Arnhem-Leeuwarden bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, twee verwijten aan [geïntimeerde] heeft onderscheiden en vervolgens heeft behandeld:

( a) Het verwijt dat [geïntimeerde] op jegens Ruysheide onzorgvuldige wijze heeft bewerkstelligd dat BPPM haar verplichtingen niet nakwam,

( b) Het verwijt dat [geïntimeerde] al bij ondertekening van de ‘Term Sheet[s]’ wist of behoorde te weten dat de vaststellingsovereenkomst niet zou worden nagekomen en dat BPPM geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade.

De Hoge Raad heeft verder overwogen dat Hof Arnhem-Leeuwarden het verwijt onder (a) heeft behandeld in de eerste volzin van r.o. 2.9. De rest van r.o. 2.9 betreft het verwijt onder (b) (ook: het Beklamelverwijt), aldus de Hoge Raad.

3.5.

In cassatie heeft Ruysheide met succes geklaagd over het oordeel van Hof Arnhem-Leeuwarden met betrekking tot het hiervoor in 3.4 onder (a) vermelde verwijt, voor zover het betrekking had op de afname van de aandelen in Nigiami voor € 175.000,--.

Onder verwijzing naar vindplaatsen in de memorie van grieven heeft Ruysheide betoogd dat zij ter onderbouwing van haar verwijt méér heeft gesteld dan ‘de enkele omstandigheid’ die Hof Arnhem-Leeuwarden ontoereikend heeft geacht (eerste volzin van r.o. 2.9).

De Hoge Raad heeft de klacht geslaagd geacht omdat Ruysheide in de memorie van grieven onder meer heeft gesteld (nummering hof) dat [geïntimeerde] :

onnodig heeft aangestuurd op een surseance en het faillissement van Fund’m,

vervolgens uit dat faillissement de lucratieve activiteiten voor een fractie van de waarde heeft opgekocht,

aan de banken slechts financiering namens Fund’m heeft gevraagd en niet (mede) namens BPPM,

bovendien om een veel hogere financiering heeft gevraagd dan de koopprijs van
€ 175.000,-- terwijl hij had moeten begrijpen dat die financiering niet zou worden verkregen,

de banken onjuiste dan wel onnodig ongunstige cijfers heeft voorgelegd, en

elk overleg over de financiering – ook over (deel)financiering door Ruysheide – heeft geweigerd.

Naar het oordeel van de Hoge Raad strekken deze stellingen onmiskenbaar tot onderbouwing van het standpunt van Ruysheide dat [geïntimeerde] persoonlijk en op jegens Ruysheide onzorgvuldige wijze heeft bewerkstelligd dat BPPM haar verplichtingen jegens Ruysheide niet nakwam. Hof Arnhem-Leeuwarden had dan ook op deze stellingen moeten ingaan.

3.6.

De cassatieklacht van Ruysheide dat haar verwijt aan [geïntimeerde] ook ziet op zijn handelwijze als middellijk bestuurder van Nigiami en dat r.o. 2.4 van het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden daarom onvoldoende motivering vormt voor de afwijzing van de vordering inzake de aandeelhouderslening, is niet gehonoreerd. De Hoge Raad heeft het niet onbegrijpelijk geacht dat Hof Arnhem-Leeuwarden de stellingen van Ruysheide zo heeft gelezen dat de verwijten alleen zien op de handelwijze van [geïntimeerde] als bestuurder van BPPM.

3.7.

Voor zover hier aan de orde heeft de Hoge Raad verder nog geoordeeld dat de klacht van Ruysheide over haar bewijsaanbiedingen gelet op het in 3.5. weergegeven oordeel geen behandeling behoeft. Volgens de Hoge Raad moeten de bewuste bewijsaanbiedingen na verwijzing aan de orde komen wanneer de onderliggende stellingen van Ruysheide alsnog in de beoordeling worden betrokken. De overige klachten van Ruysheide kunnen naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot cassatie leiden.

eiswijziging na cassatie

3.8.

In haar memorie na verwijzing door de Hoge Raad wijzigt Ruysheide haar in dit arrest aan de orde zijnde eis in die zin, dat daaraan het voorwaardelijke karakter komt te ontvallen. Zij concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en vordert veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het onbetaald gebleven bedrag van de koopprijs voor de aandelen ad € 175.000,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 juli 2013.

Verder vordert zij veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in alle instanties en in de beslagkosten.

3.9.1.

Het hof zal eerst ingaan op de wijziging van eis ten aanzien van het oorspronkelijk voorwaardelijke karakter van de vordering. Uit de stelling van [geïntimeerde] dat er geen termen zijn om de eiswijziging toe te staan en de verdere onderbouwing hiervan, maakt het hof op dat hij bezwaar maakt tegen deze wijziging.

Ruysheide heeft de eiswijziging als volgt toegelicht. BPPM is één maand na het eindarrest van Hof Arnhem-Leeuwarden op 21 maart 2017 in staat van faillissement verklaard. Zij heeft niet aan het eindarrest van Hof Arnhem-Leeuwarden voldaan. In het faillissement zijn geen baten gerealiseerd en het faillissement is inmiddels voor opheffing voorgedragen, zodat geen uitdeling aan concurrente schuldeisers zoals Ruysheide te verwachten is. De voorwaarde die Ruysheide voor haar vordering jegens [geïntimeerde] heeft gesteld is daarmee feitelijk vervuld.

[geïntimeerde] heeft erkend dat BPPM in staat van faillissement is verklaard op 21 maart 2017. Hij heeft eveneens erkend dat het faillissement zal worden opgeheven wegens gebrek aan baten en dat vaststaat dat BPPM de bewuste vordering van Ruysheide niet zal kunnen nakomen. Volgens [geïntimeerde] zal Ruysheide hem bij een eventueel toewijzend arrest “gewoon” kunnen aanspreken, omdat het voorwaardelijk karakter onbetwistbaar is komen te vervallen.

3.9.2.

De rechter naar wie het geding is verwezen, dient de behandeling voort te zetten en dient te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Ook is de verwijzingsrechter gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing in beginsel geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden en dat ook een wijziging van eis in beginsel niet mogelijk is. Wel mogen partijen zich in het geding na verwijzing beroepen op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan. Zij mogen ook hun eis daaraan aanpassen. Dit geldt alleen indien partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. Met de hierboven bedoelde uitzondering wordt voorkomen dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens.

Tot slot geldt nog dat de eiswijziging niet in strijd mag zijn met de eisen van een goede procesorde.

3.9.3.

Het hof overweegt hierover als volgt. Het faillissement van BPPM, dat wordt voorgedragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, is een relevant feit dat zich eerst na het vernietigde arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden heeft voorgedaan. Zoals ook uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt, zullen door opheffing van het voorwaardelijk karakter van de vordering de grenzen van de rechtsstrijd in cassatie niet worden overschreden. Verder heeft [geïntimeerde] niet gesteld en is ook niet gebleken dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal dan ook beslissen op de gewijzigde en dus onvoorwaardelijke eis van Ruysheide ten opzichte van [geïntimeerde] .

aansprakelijkheid bestuurder?

3.10.

Na verwijzing naar dit hof is het geding toegespitst op de vraag of [geïntimeerde] op jegens Ruysheide onzorgvuldige wijze heeft bewerkstelligd dat BPPM haar verplichtingen jegens Ruysheide tot afname van de aandelen in het kapitaal van Nigiami niet nakwam (zie ook r.o. 3.4. en het slot van r.o. 3.5.1. van het arrest van de Hoge Raad). Meer in het bijzonder dient daarbij acht te worden geslagen op de hierboven in r.o. 3.5. opgesomde verwijten.

Bij deze beoordeling dient de volgende maatstaf te worden gehanteerd uit het arrest HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). In een geval zoals hier bedoeld, kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

3.11.

De verwijten die Ruysheide aan [geïntimeerde] maakt en het verweer hiertegen van [geïntimeerde] , dienen te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de concrete feiten en omstandigheden rondom de niet nagekomen verplichting om de aandelen van Ruysheide in Nigiami af te nemen. Voor zover relevant voor de beoordeling, overweegt het hof daarover puntsgewijs het volgende:

 De overeengekomen aankoop van de aandelen van Ruysheide in Nigiami vormt een substantieel onderdeel van de bij de mediation op 20 maart 2013 gemaakte afspraken, zoals vastgelegd in de Term Sheet en de door [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] en [geïntimeerde] ondertekende NVO. Bij het maken van deze afspraken was het duidelijk dat financiering van de aankoopprijs noodzakelijk was en dat (mogelijk) Ruysheide en/of [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] daarbij een rol als financier zouden hebben.

 Zoals Ruysheide terecht stelt, hoefde zij voor die financiering geen liquiditeiten beschikbaar te stellen, zodat [geïntimeerde] ook niet gemeend kan hebben dat die liquiditeit een probleem vormde. Ruysheide zou dan in feite genoegen nemen met latere betaling van (een deel van) de koopprijs van de aandelen.

 Zoals [geïntimeerde] zelf in hoger beroep stelt (memorie van antwoord nr 2.16) was hij zich er ten tijde van het sluiten van de NVO al van bewust dat Fund’m er niet rooskleurig voorstond en in een neerwaartse spiraal zat. Dit gegeven als zodanig kan hem dus niet verrast hebben in de periode nà het aangaan van de NVO.
Dit laatste geldt ook voor de uitkomst van het kort geding (advocaatkosten en doorbetalen managementfee aan Ruysheide ). Tijdens de comparitie in eerste aanleg schaarde [geïntimeerde] zelf deze posten onder verliezen die optraden kort na 20 maart 2013. Nu de uitspraak in kort geding van 22 februari 2013 dateert, had [geïntimeerde] bij het maken van de afspraken op 20 maart 2013 al rekening kunnen en moeten houden met deze kosten.

 Meer in zijn algemeenheid is de periode tussen de overeenstemming over afname van de aandelen in Nigiami en het bericht dat BPPM hier niet meer toe bereid was relatief kort. Over de afspraken en de Term Sheet is overeenstemming bereikt op 20 maart 2013 en [geïntimeerde] heeft de NVO ondertekend op 12 april 2013 (prod. 22 van Ruysheide , ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg). De mededeling namens BPPM/ [geïntimeerde] dat BPPM afzag van de afname van de aandelen dateert van 19 juni 2013 (zie ook verderop in dit overzicht).

 Zoals Ruysheide onderbouwd stelt (akte uitlating producties 14 april 2015, onder 1.2) en [geïntimeerde] onvoldoende betwist, moet het er voor worden gehouden dat de door [geïntimeerde] als voortijdig aangeduide beëindigingen van de opdrachten aan Fund’m door de gemeenten Edam Volendam en Goeree-Overflakkee geen onvoorziene omstandigheden waren, maar hooguit gemiste kansen (zie ook prod. 3 [geïntimeerde] in hoger beroep).

 [geïntimeerde] heeft na het sluiten van de NVO financiering aangevraagd bij Rabobank en ING Bank. Hij beschikte al over een eerder emailbericht van Rabobank van 27 november 2012 (prod. 4 [geïntimeerde] in hoger beroep). Daarin gaf de bank aan dat een indicatieve financiering van € 150.000,-- te dragen zou zijn, maar met bepaalde beperkende kanttekeningen (over aflossing van de aandeelhouderslening en cijfers over 2012 en 2013) en zonder ruimte voor tegenvallers. In zoverre geldt overeenkomstig de stellingen van Ruysheide dat [geïntimeerde] er steeds serieus rekening mee had dienen te houden dat volledige financiering van de koopprijs van

€ 175.000,-- (door Rabobank) niet haalbaar was.

 Ten aanzien van de kredietaanvraag staat verder vast dat [geïntimeerde] daarbij aan in elk geval ING Bank het document “ [document] fundm review.pdf” (prod. 38 Ruysheide ) heeft toegezonden. Anders dan [geïntimeerde] stelt en los van de vraag of het geschetste beeld juist is, wordt in dit door Fund’m zelf opgestelde document een weinig florissant beeld geschetst van de voorafgaande jaren en van het toekomstperspectief van haar onderneming. Zo luidt de conclusie over 2013:
“ (…)- Onderbezetting- Kosten ruimschoots boven de verwachtte omzet- Acquisitie inspanningen opvoeren

- Uitstellen uitgaven

- Kostenreductie

- Versterken

OVERLEVEN DUS! (…)”Aldus heeft [geïntimeerde] in elk geval door het verstrekken van dit document aan de bank, de bank niet gestimuleerd tot kredietverlening.

 Zoals volgt uit het in cassatie niet bestreden oordeel van Hof Arnhem-Leeuwarden, zou ook volledige financiering door Ruysheide en/of [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] van de koopprijs van de aandelen in Nigiami tegen marktconforme voorwaarden leiden tot vervulling van de opschortende voorwaarde van financierbaarheid. Nu Ruysheide het bedoelde aanbod heeft gedaan, was BPPM dus verplicht tot nakoming.

Vaststaat dat (de advocaat van) BPPM/ [geïntimeerde] op 19 juni 2013 aan (de advocaat van) Ruysheide heeft laten weten dat financiering van genoemde aankoopprijs niet mogelijk was, omdat Rabobank en ING Bank de financieringsaanvragen hadden afgewezen. Daarbij deelde hij vervolgens mee dat BPPM met een beroep op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde afzag van afname van de aandelen. Bij antwoordmail van 20 juni 2013 (prod. 30 Ruysheide ) heeft de advocaat van Ruysheide aangeboden dat Ruysheide de financiering dan zelf zou verzorgen. Ook is namens Ruysheide onder verwijzing naar artikel 16 van de NVO aangeboden constructief mee te denken over oplossingen om de in de mail van 19 juni 2013 aangekondigde beëindiging van de onderneming van Fund’m te voorkomen. In reactie hierop heeft de advocaat van BPPM/ [geïntimeerde] in een mailbericht van 21 juni 2013 (eveneens prod. 30 Ruysheide ) voor zover hier van belang geschreven:
“(…) Zowel Rabobank als ING Bank hebben aangegeven niet bereid te zijn tot de verzochte financiering. De ING Bank heeft aangegeven ‘ook niet ten dele’ te willen financieren. De Rabobank maakt hiervan geen melding in haar verklaring maar meent hetzelfde (…)

Daarnaast speelt dat de huidige marktomstandigheden en het feit dat de heer [geïntimeerde] er al feitelijk anderhalf jaar alleen voorstaat, hem tot het inzicht hebben gebracht dat het niet langer meer verantwoord is om de ondernemingsactiviteiten te continueren. Hij wenst deze hoe dan ook en per omgaand te staken, zo nodig door het aanvragen van surseance van betaling.

In al deze overwegingen speelt het aanbod van uw cliënte om zelf voor een eventuele financiering zorg te dragen geen enkele rol. Dat cliënt ermee ophoudt staat voor hem vast (…)

Daarnaast speelt dat de nadere vaststellingsovereenkomst voor het aanbod van uw cliënte ook geen enkele grond biedt. Zoals wij in bijzijn van [de mediator] hebben besproken en zoals ook uit de vaststellingsovereenkomst volgt, is er maar slechts één opschortende voorwaarde overeengekomen en dat is de opschortende voorwaarde van financierbaarheid tegen marktconforme voorwaarden, waartoe cliënt desverzocht bankverklaringen zal overleggen waaruit blijkt dat dit niet lukt. Dat uw cliënte bereid zou zijn een deel van de betaling van de koopprijs te financieren laat onverlet het recht van cliënt om een beroep op de opschortende voorwaarde te doen. Het betreft slechts een bereidheid van uw cliënte om mee te financieren, maar geen verplichting van cliënt om daarvan gebruik te maken.

(…) Deze oplossing kan niet gelegen zijn in een discussie over de financierbaarheid omdat de beslissing van cliënte om de bedrijfsactiviteiten met onmiddellijk ingang te staken een feit is.

Ik streef ernaar om maandag surseance van betaling aan te vragen.(…)”

Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] als bestuurder van BPPM: (i) een onjuiste uitleg hanteerde van de gemaakte afspraken in de NVO, (ii) ten onrechte weigerde te overleggen over gedeeltelijke of gehele financiering door Ruysheide , waartoe hij op grond van de NVO wel verplicht was (zie verwijt 6 uit r.o. 3.5.) (iii) ter onderbouwing van zijn beslissing niet verwees naar concrete onvoorziene tegenvallers maar slechts algemeen naar marktomstandigheden en het feit dat hij er feitelijk (in elk geval naar zijn mening) al anderhalf jaar alleen voorstond en (iv) het besluit had genomen de activiteiten van Fund’m met onmiddellijke ingang te beëindigen.
Zoals [geïntimeerde] nog aanvoert, hebben [bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide] en hij in gesprekken op 1, 2 en 4 juli 2013 wel geprobeerd om toch tot overeenstemming te komen (op 1 juli in het bijzijn van de mediator). [geïntimeerde] heeft echter niet gesteld en het is evenmin gebleken dat [geïntimeerde] daarbij alsnog openstond voor financiering van (een deel van) de koopprijs van de aandelen door Ruysheide .
Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] in het licht van alle hierboven genoemde concrete omstandigheden ten onrechte heeft bewerkstelligd dat BPPM haar verplichtingen niet nakwam.

 De door [geïntimeerde] meermaals genoemde brief van de accountant waarin deze zijn zorg uitspreekt over de continuïteit van Fund’m (prod. 1 bij conclusie van antwoord), dateert van 28 juni 2013. Deze datum ligt na de in het vorige punt genoemde mailwisseling waarin op 19 en 21 juni 2013 namens [geïntimeerde] /BPPM werd aangekondigd dat BPPM haar verplichting tot afname van de aandelen niet zou nakomen. Het kan dus niet de waarschuwende brief van de accountant zijn geweest, die [geïntimeerde] hiertoe heeft gebracht.

 [geïntimeerde] heeft het ertoe geleid dat surséance van betaling is verleend aan Fund’m, waarna Fund’m kort daarop failliet is verklaard. Ruysheide heeft gemotiveerd gesteld dat een surseance en faillissement onnodig waren. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dat onvoldoende gemotiveerd betwist. De onderneming van Fund’m behaalde in de jaren vóór 2013 nog omzetten van circa € 900.000,- per jaar en substantiële bedrijfsresultaten ná betaling van de managementfees. De bepaling door de deskundige van de koopprijs voor de aandelen was daar onder meer op gebaseerd. De geprognosticeerde omzet voor 2013 bedroeg volgens [geïntimeerde] € 700.000 (memorie van antwoord, nr. 2.14). Hoewel de situatie van Fund’m in 2013 kennelijk aan het verslechteren was, was dit klaarblijkelijk in maart en april 2013 nog niet van dien aard dat dit in de weg stond aan het sluiten/ondertekenen van de NVO waarbij de verplichting tot aankoop van de aandelen van Ruysheide werd aangegaan. Het had op de weg gelegen van [geïntimeerde] , die op het moment van de surseanceaanvraag (naar eigen zeggen) in feite al lange tijd als enige bestuurder opereerde, om een verklaring te geven hoe het kan dat de orderportefeuille van Fund’m sindsdien in zeer korte termijn zodanig was geslonken dat een surseance en faillissement al in juni 2013 onvermijdelijk waren. Wat [geïntimeerde] daartoe aan verklaring heeft geboden, bestaat voornamelijk uit algemeenheden als “sterk tegenvallende orderportefeuille”, “een afgenomen klantvraag”, “achterblijvende omzet” en dergelijke (memorie van antwoord, nr. 2.13). Dat is ontoereikend. De door hem meer concreet beschreven tegenvallers bieden evenmin een verklaring voor het in zodanig korte periode nagenoeg volledig verdwijnen van de onderneming.

 De surséance en het nadien gevolgde faillissement van Fund’m hebben er in geresulteerd dat de B.V. waarvan [geïntimeerde] bestuurder is en zijn echtgenote enig aandeelhouder, de lopende opdrachten in Fund’m heeft kunnen overnemen voor

€ 30.000,--. [geïntimeerde] is daarbij, zoals hij ter comparitie bij het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft verklaard, als zzp’er werkzaam als opdrachtnemer van die B.V. Daarmee heeft [geïntimeerde] , zoals hij zelf onderkent (memorie van antwoord, nr. 2.35, en antwoord-memorie na verwijzing, nr. 2.8), in feite de lopende opdrachten van Fund’m overgenomen. Als onvoldoende betwist staat vast dat het betaalde bedrag ongeveer overeenkomt met de hoogte van slechts één maandelijkse factuur voor onder meer het overgenomen project met de gemeente Utrecht.

3.12.

Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, komt het hof tot het oordeel dat Ruysheide [geïntimeerde] terecht verwijt dat hij op jegens Ruysheide onzorgvuldige wijze heeft bewerkstelligd dat BPPM haar verplichtingen jegens Ruysheide in verband met de afname van de aandelen in Nigiami niet nakwam. Dit was gelet op alle concrete omstandigheden dusdanig onzorgvuldig, dat [geïntimeerde] hiervan persoonlijk een ernstig verwijt als bedoeld in r.o. 3.10. treft. Als bestuurder wist [geïntimeerde] of had hij redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van BPPM tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Ten aanzien van het aspect van het niet bieden van verhaal neemt het hof nog de eigen stelling van [geïntimeerde] (antwoord-memorie na verwijzing nr. 3.3) in aanmerking, dat het bestaansrecht van BPPM onlosmakelijk verbonden was met de continuïteit van Fund’m.

Het voorgaande betekent dat onder meer grief 19 slaagt en dat [geïntimeerde] als bestuurder aansprakelijk is voor het niet nakomen door BPPM van haar verplichting tot afname van de aandelen van Ruysheide in Nigiami en voor de hieruit voortvloeiende schade.

3.13.1.

Ruysheide stelt dat de hierboven bedoelde schade gelijk is aan het onbetaald gebleven bedrag van de koopprijs van de aandelen in Nigiami van € 175.000,-- (dagvaarding in eerste aanleg nr 21). [geïntimeerde] heeft dit schadebedrag als zodanig niet, althans niet voldoende concreet, betwist. Hetzelfde geldt voor het causaal verband tussen de handelwijze van [geïntimeerde] en de schade.

Gelet hierop en op r.o. 3.12. zal de vordering van Ruysheide om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 175.000,-- dan ook worden toegewezen.

3.13.2.

Als onvoldoende betwist door [geïntimeerde] zal ook de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2013 worden toegewezen.

slot

3.14.

De slotsom van het voorgaande is als volgt. De vernietiging door de Hoge Raad van het eindarrest van Hof Arnhem-Leeuwarden treft de onderdelen 3.4. en 3.5. van het dictum van dat arrest, voor zover die onderdelen betrekking hebben op de vorderingen tegen [geïntimeerde] . Het hof zal in het dictum van het onderhavige arrest het bestreden vonnis voor zover betrekking hebbend op [geïntimeerde] vernietigen, en [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan Ruysheide van € 175.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2013.

3.15.1.

Ten aanzien van de proceskosten overweegt het hof als volgt.

Ruysheide vordert in haar memorie na verwijzing herbeoordeling van de proceskosten in alle instanties.

3.15.2.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Daarbij zal het hof gelet op de hoogte van het toegewezen bedrag uitgaan van tarief V. Verder ziet het hof aanleiding om met betrekking tot de eerste aanleg en het hoger beroep vóór cassatie, [geïntimeerde] als één van de twee gedaagden/geïntimeerden te veroordelen in de helft van de proceskosten aan de zijde van Ruysheide .

3.15.3.

De gevorderde beslagkosten komen gelet op de hierboven genoemde toewijzing van de vordering van Ruysheide in beginsel voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat: i) het griffierecht voor het beslagrekest niet wordt toegewezen nu dit al is begrepen in de toe te wijzen vergoeding van verschotten van de bodemprocedure, en ii) het advocatensalaris voor het beslagrekest zal worden begroot conform tarief V (oud). Dit betekent dat een bedrag van € 1.686,58 aan beslagkosten zal worden toegewezen.

3.15.4.

Volgens de eigen stellingen van Ruysheide (memorie na verwijzing door de Hoge Raad, nr. 3.5) heeft [geïntimeerde] de proceskosten waartoe hij in cassatie is veroordeeld al voldaan. De vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van die instantie zal dan ook worden afgewezen.

3.15.5.

Voor zover Ruysheide met haar stellingen over het niet terugbetalen van de proceskosten uit de eerste aanleg (door BPPM) bedoelt een vordering op dit punt in te stellen, zal deze worden afgewezen. In eerste aanleg is Ruysheide alleen veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten aan de kant van BPPM. Voor veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling daarvan is geen grond.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 17 september 2014 voor zover betrekking hebbend op het geschil tussen Ruysheide en [geïntimeerde] , en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van het onbetaald gebleven bedrag van de koopprijs voor de aandelen ad € 175.000,--, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 1 juli 2013;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Ruysheide worden begroot op (€ 3.126,-- + € 589,-- =) € 3.715,-- aan verschotten en € 1.776,25 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 5.114,-- aan verschotten en € 8.692,75 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Ruysheide van de beslagkosten van € 1.686,58;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus- Smit en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2020.

griffier rolraadsheer