ECLI:NL:GHSHE:2020:1374

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.251.187/01

arrest van 21 april 2020

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. P.W. Bakkum te Zierikzee,

tegen

Tandartspraktijk [Tandartspraktijk] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. K. Zeylmaker te Leusden,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 december 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 oktober 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6521550 / 17-5220)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de vonnissen van 28 februari 2018 en 28 maart 2018.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met een productie (het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg);
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

De feiten

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten hebben partijen geen grief gericht. Ook het hof gaat daarom uit van die feiten. Deze luiden, voor zover nodig aangevuld door het hof, als volgt.

- [appellante] is op 5 juli 1999 bij (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] in dienst getreden als balie-assistent. Tot de werkzaamheden van balie-assistent behoren werkzaamheden op het gebied van de administratie en de boekhouding van [geïntimeerde] .

- [geïntimeerde] vernam begin 2008 van zijn accountant dat er onregelmatigheden waren in de kas- en bankadministratie.

- [geïntimeerde] heeft [appellante] per 2 februari 2008 op non-actief gesteld. [appellante] heeft op dat moment de sleutel, de tag en de bankpas van de bankrekening eindigend op de cijfers [laatste drie cijfers van de bankrekening] ingeleverd. De bankpas van de bankrekening van [geïntimeerde] eindigend op de cijfers [de laatste drie cijfers van de bankrekening] heeft [appellante] op 13 februari 2008 ingeleverd. Op 13 mei 2008 hebben partijen hierover een verklaring opgesteld en ondertekend. In deze verklaring staat onder meer:

“Bij deze verklaren dhr. [geïntimeerde] en mevr. [appellante] dat er overdracht heeft plaatsgevonden door mevr. [appellante] aan dhr. [geïntimeerde] van:

(…)|

3. Op 02-02-2008: bankpas van bankrekeningnummer (…) [laatste drie cijfers van de bankrekening] tnv Tandartspraktijk [Tandartspraktijk] bv, die tot deze datum uitsluitend in beheer van en gebruik is geweest door mevr. [appellante] . Overhandigd ten huize van mevr. [appellante] , (…).

4. Op 13-02-2008: bankpas van bankrekeningnummer (…) [de laatste drie cijfers van de bankrekening] tnv Maatschap [de maatschap] , die tot deze datum uitsluitend in beheer van en gebruik is geweest door mevr. [appellante] . Overhandigd op praktijk, [adres] , [vestigingsplaats] .”

- Op 28 maart 2008 heeft [appellante] haar arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen

1 juni 2008.

- Op 6 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] aangifte gedaan tegen [appellante] wegens verduistering in dienstbetrekking.

- Bij brief van 15 maart 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij [geïntimeerde] heeft toegebracht. Hierin wordt - voor zover van belang - vermeld:

“Tot 1 juni 2008 bent u in loondienst geweest van Tandartspraktijk [Tandartspraktijk] B.V. in welke hoedanigheid u zich hebt schuldig gemaakt aan verduistering van gelden die u zich onrechtmatig hebt toegeëigend, alsook het onbevoegd aangaan van duurcontracten met derden ten gevolge waarvan cliënten schade hebben geleden. De praktijk van mevrouw [maat in de maatschap] is door uw handelwijze benadeeld omdat zij samen met de praktijk van de heer [geïntimeerde] een gezamenlijke bankrekening aanhield voor het betalen van gezamenlijk onkosten.

(…)

Met het onrechtmatig verduisteren en toeëigenen van gelden alsook het onbevoegd aangaan van contracten heeft u zich schuldig gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens cliënten en wordt u bij deze aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade. Nu het onderzoek door de politie nog niet volledig is afgerond en de politie bovendien beschikt over het volledige dossier, kan op dit moment de hoogte van de schade nog niet aan u worden medegedeeld. Met deze brief stel ik u voorlopig enkel aansprakelijk, opdat u er rekening mee moet houden dat u een aanzienlijk bedrag aan cliënten zal moeten terugbetalen en hiermede de verjaring van de vordering wordt gestuit.”

- Bij brief van 25 juli 2016 heeft de opvolgende advocaat van [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd om de schade te vergoeden, tot op dat moment geraamd op € 56.931,62. In die brief staat - onder meer -:

“Tijdens de periode dat u bij cliënt in loondienst was, heeft u geld verduisterd. Het bedrag aan schade dat u daarmee aan cliënt heeft toegebracht bedraagt € 56.931,62. Dit bedrag zult u aan cliënt moeten terugbetalen. U heeft zich immers onrechtmatig jegens cliënt gedragen.

Daarnaast beraadt cliënt zich om ook andere schadeposten bij u in rekening te brengen. (…)

Gezien het vorenstaande verzoek ik u, en voor zover rechtens vereist sommeer ik u hiertoe, binnen drie weken na heden (…) te hebben zorggedragen voor voldoening van voormeld schadebedrag (…).”

- In een e-mailbericht van 25 augustus 2016 van de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellante] is onder meer medegedeeld:

“Er is geen sprake van verjaring. De verjaring is namelijk gestuit bij aangetekend schrijven van 15 maart 2012 (zie bijlage). (…) De vordering wordt onverkort gehandhaafd.”

- In het in kracht van gewijsde gegane op tegenspraak gewezen vonnis van 21 december 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, team strafrecht, voor zover van belang het volgende overwogen:

“4.3 Het oordeel van de rechtbank

(…)

De rechtbank acht met bovenstaande, door verdachte erkende en uitgevoerde transacties bewezen dat verdachte binnen de tenlastegelegde periode vanaf 31 maart 2004 in dienstbetrekking een bedrag van 10.350,00 euro heeft verduisterd. Daarbij gaat de rechtbank uit van de door verdachte op haar bankrekening gestorte bedragen. De rechtbank acht niet bewezen dat verdachte méér dan het hiervoor genoemde bedrag heeft verduisterd. Uit het dossier en de behandeling ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat ten behoeve van de praktijk diverse betalingen met contant geld uit de kas werden gedaan. Bovendien is het niet onaannemelijk dat aangever - hoewel hij dat tegenover de politie ontkent - privéopnamen uit de kas deed, alleen al gezien het feit dat hij regelmatig contant geld uit de kas nam om zijn kapper te betalen. Het feit dat van de kas kennelijk geen adequate boekhouding werd bijgehouden kan er niet toe leiden dat de daarin niet verantwoorde bedragen geacht moeten worden door verdachte te zijn verduisterd. Voorts acht de rechtbank evenmin bewezen dat verdachte zichzelf zonder toestemming van haar werkgever(s) extra salarisbetalingen en loonsverhogingen heeft gegeven. Naast de niet onderbouwde aangifte bevindt zich daarvoor onvoldoende bewijs in het dossier. De rechtbank zal de verdachte daarvan vrijspreken.

(…)

5 De bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte (…) in of omstreeks de periode van 31 maart 2004 tot en met 31 januari 2008 te [woonplaats] , en/of (elders) in Nederland, opzettelijk geldbedragen van in totaal ongeveer 10.350,00 EUR, die toebehoorden aan tandartspraktijk [Tandartspraktijk] B.V. en/of de maatschap [de maatschap] en/of [geïntimeerde] en/of [maat in de maatschap] , en welk goed verdachte uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking als balieassistente/receptioniste/administratief medewerkster wederrechtelijk zich heeft toegeëigend door met behulp van een bankpas - welke haar werkgever [geïntimeerde] en/of [maat in de maatschap] aan haar had gegeven - meermalen contant gelden op te nemen van de bankrekeningnummers (…) [laatste drie cijfers van de bankrekening] van tandartsenpraktijk [Tandartspraktijk] en/of (…) [de laatste drie cijfers van de bankrekening] van de maatschap [de maatschap] en/of deze opgenomen contante gelden niet geheel in de kas van genoemde tandartsenpraktijk en/of maatschap heeft gestort en/of (vervolgens) (gedeeltelijk) contant op een aan haar, verdachte [en haar echtgenoot] toebehorende bankrekening heeft gestort en/of (een gedeelte van) die contante geldopnames in de administratie van haar werkgever heeft verwerkt als zijnde privé uitgaven.

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

(…)

6 De strafoplegging

(…)

6.3

Het oordeel van de rechtbank

(…)

Verdachte heeft zich gedurende enkele jaren meermalen schuldig gemaakt aan verduistering van geldbedragen die aan haar werkgever toebehoorden. Zij heeft daarmee haar werkgever niet alleen benadeeld, maar ook het in haar gestelde vertrouwen beschaamd. Verdachte kwam een grote verantwoordelijkheid toe nu zij als enige de beschikking had over de bankpassen van de bankrekeningen van haar werkgever. De werkgever had een groot vertrouwen in verdachte. Dat vertrouwen is op ernstige wijze geschaad. Daar komt bij dat verdachte de benodigde gegevens niet aan de accountant heeft verstrekt en digitale gegevens heeft laten verdwijnen omdat zij de opnamen van de bankrekeningen niet kon verantwoorden. Daarmee heeft zij de ontdekking van de hoor haar gepleegde verduistering willen voorkomen. Verdachte heeft zich niet bekommerd om de schade die zij aanrichtte, maar daarentegen het vervullen van haar eigen behoeften voorop gesteld en dit gedurende bijna vier jaar.

(…) zal de rechtbank aan verdachte een werkstraf opleggen voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaar.”

3.2.

Het geschil in eerste aanleg

3.2.1.

[geïntimeerde] heeft gevorderd om [appellante] te veroordelen tot betaling van

- € 85.777,69 te vermeerderen met de wettelijke rente ter zake van schadevergoeding;

- € 1.632,78 te vermeerderen met de wettelijke rente ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

- de proceskosten waaronder begrepen de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis;

- de nakosten.

3.2.2.

De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen:

- € 52.499,38, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2018;

- € 581,86 wegens beslagkosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis;

- € 1.632,78 wegens buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2017.

Verder veroordeelde de kantonrechter [appellante] in de proceskosten.

3.3.

Het principaal en het incidenteel hoger beroep

3.3.1.

In het navolgende zullen de grieven van [appellante] in principaal appel en de grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel behandeld worden aan de hand van de afzonderlijke onderdelen van de vorderingen van [geïntimeerde] , die in eerste aanleg en in hoger beroep gelijkluidend zijn.

A.
transacties via pinpassen, € 29.050,-- totaal

[appellante] heeft volgens [geïntimeerde] diverse voor [geïntimeerde] onbekende en niet goedgekeurde transacties verricht met (de pinpassen van) de bankrekeningen eindigend op [laatste drie cijfers van de bankrekening] en [de laatste drie cijfers van de bankrekening] , door van beide rekeningen bedragen op te nemen ten behoeve van haarzelf.

a.
een bedrag van € 10.350,--

[appellante] is door de strafrechter veroordeeld voor verduistering van dit bedrag in dienstbetrekking (zie bij 3.1. De feiten). Het gaat daarbij om bedragen die van genoemde rekeningen zijn gepind en (deels) op één van de rekeningen van [appellante] zijn gestort, hetgeen [appellante] heeft bekend.

De kantonrechter heeft dit bedrag toegewezen.

Daartegen is geen grief gericht.

b.
een bedrag van € 18.700,--

[geïntimeerde]stelt het volgende. [appellante] heeft een hoger bedrag in dienstbetrekking verduisterd dan door de strafrechter bewezen is geacht. Er is door [appellante] meer geld gepind dan in de kas is gestort of op andere wijze is verantwoord in de boekhouding van [geïntimeerde] of aan [geïntimeerde] ten goede is gekomen.

Het gaat om de periode van 12 januari 2003 tot en met 22 december 2007.

€ 13.400,-- is afkomstig van rekening [laatste drie cijfers van de bankrekening] en € 5.300,-- van rekening [de laatste drie cijfers van de bankrekening] . [geïntimeerde] heeft voor die periode de pinopnames vergeleken met de kasstortingen en stortingen op de rekeningen van [appellante] en verder met de daarop betrekking hebbende pagina’s uit het politiedossier. Hiervan heeft [geïntimeerde] Excel-bestanden gemaakt (prod. 13 t/m 16 inl. dagv.). [geïntimeerde] verwijst naar het verhoor van [appellante] d.d. 2 juni 2011 (prod. 12 inl. dagv.) waarin [appellante] bevestigt dat de haar voorgehouden transacties voorbeelden zijn van frauduleuze transacties. Alleen [appellante] had de beschikking over de pinpassen van genoemde rekeningen en zij droeg de verantwoording voor de boekhouding.

De
kantonrechterheeft ook dit bedrag toegewezen en wel wegens onverschuldigde betaling, de primaire grondslag Van [geïntimeerde] . [appellante] heeft volgens de kantonrechter zonder rechtsgrond - andere dan in de strafzaak bewezen verklaarde - gelden opgenomen die toebehoren aan [geïntimeerde] en zich deze toegeëigend. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellante] geen verklaring heeft kunnen geven voor wat met deze gelden is gebeurd en waarvoor deze zijn aangewend. [appellante] heeft de stellingen van [geïntimeerde] enkel ongemotiveerd ontkend en dat is onvoldoende, aldus de kantonrechter. Het had op de weg van [appellante] gelegen om deugdelijk gemotiveerd verweer te voeren (5.2.2. vonnis). Daarbij staat vast dat [appellante] digitale gegevens (van de financiële administratie) heeft laten verdwijnen en dat geld is opgenomen van de genoemde bankrekeningen in de vakantieperiode toen de tandartspraktijk gesloten was (5.2.3. vonnis).

Verder heeft [appellante] haar verweer dat zij niet de enige was die de pinpassen gebruikte niet onderbouwd. Dit staat haaks op de ondertekende verklaring van 13 mei 2018 (zie 3.1. De feiten) en op de tegenover de politie afgelegde verklaringen en 6.3. van het strafvonnis waarin is vastgesteld dat [appellante] de enige was die de beschikking had over de meer bedoelde pinpassen (3.1. De feiten) (zie 5.2.4. vonnis), aldus de kantonrechter.

[appellante]heeft in haar
eerste griefbezwaar gemaakt tegen de overweging van de kantonrechter in 5.1. dat artikel 152 Rv geldt voor de door de strafrechter niet bewezen verklaarde feiten en dat de civiele rechter niet gebonden is aan het oordeel van de strafrechter dat een feit niet bewezen is verklaard.

Tegen deze overweging op zich heeft [appellante] niets ingebracht. In zoverre faalt de eerste grief. Voor zover [appellante] in de toelichting op die grief (enkel) heeft gesteld dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het bewijs dat [appellante] meer heeft verduisterd dan door de strafrechter bewezen is verklaard, geldt dat [appellante] ook in hoger beroep geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de uitgebreide onderbouwing van [geïntimeerde] , terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Ook daarom faalt de eerste grief. Voor het overige wordt verwezen naar de bespreking van de grieven 2 tot en met 4.

Met haar
tweede griefkomt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter in 5.2.2. dat het - kort gezegd - op de weg van [appellante] had gelegen om gemotiveerd verweer te voeren en dat zij dat niet heeft gedaan.

In de toelichting op deze grief stelt [appellante] enkel dat [geïntimeerde] de beschikking had over de bankpas en dat [appellante] daarom geen verklaring kan geven voor wat er met die andere gelden is gebeurd.

Anders dan [appellante] stelt is de kantonrechter in 5.2.4. wel degelijk ingegaan op bedoeld verweer van [appellante] en is dit gemotiveerd verworpen, zie hiervoor. [appellante] heeft (de toelichting op) haar tweede grief in het geheel niet onderbouwd. [appellante] stelde in eerste aanleg (cva onder 2) weliswaar dat ook [geïntimeerde] bedragen heeft opgenomen, maar zij heeft niet genoemd of toegelicht welke bedragen dat volgens haar waren. Verder heeft [appellante] tegenover de kantonrechter verklaard dat zij een aantal bedragen heeft opgenomen van de bankrekening, maar niet alle bedragen die in de overzichten zijn opgenomen, en dat [geïntimeerde] zelf ook bedragen heeft gepind (pv cvp 1e aanleg p. 3). Iedere verdere toelichting daarop ontbreekt echter.

De tweede grief faalt.

De
derde griefvan [appellante] is gericht tegen de overweging dat vast staat dat [appellante] digitale gegevens van de financiële administratie heeft laten verdwijnen. Zij stelt dat in de strafrechtelijke procedure op verzoek van de verdediging de administratie van [geïntimeerde] is overgelegd.

Deze grief faalt eveneens. Uit de brief van [de accountant van geintimeerde] , de accountant van [geïntimeerde] , van 24 oktober 2008 (prod. 5 inl. dagv.) volgt dat [appellante] niet heeft voldaan aan vele verzoeken, onder andere om een back-up van de financiële administratie te verstrekken. De cd-rom die [appellante] stuurde bevatte geen gegevens. Verder volgt uit die brief dat [appellante] aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de financiële administratie in Exact zou zijn vastgelopen en dat er geen back-up is. [appellante] heeft verder niet toegelicht waarom het feit dat [geïntimeerde] de administratie heeft overgelegd in de strafzaak (dus) zou betekenen dat [appellante] geen digitale gegevens heeft laten verdwijnen.

De
vierde griefvan [appellante] is gericht tegen 5.2.5 van het vonnis. In de toelichting wordt slechts naar de eerdere grieven verwezen.

Voor zover de grief is gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 18.700,-- behoeft deze geen nadere bespreking gelet op hetgeen het hof hiervoor overwoog.

Grief 4 faalt in zoverre.

B.
kasopnames, € 546,46

[geïntimeerde]stelt dat zij in de periode 21 januari tot en met 6 augustus 2006 op onregelmatigheden is gestuit met betrekking tot de kasopnames. Ook hiervan heeft zij een Excel-bestand gemaakt (prod. 17 inl. dagv.) en zij heeft de daarop betrekking hebbende pagina’s van het politiedossier overgelegd (prod. 18 inl. dagv.).

De
kantonrechterheeft overwogen dat [appellante] geen verklaring heeft kunnen geven voor de desbetreffende kasopnames. Ook hier achtte de kantonrechter de enkele ongemotiveerde ontkenning van [appellante] onvoldoende (5.2.2. vonnis). Uit de stukken blijkt dat tijdens de vakantiesluiting van de tandartspraktijk kasopnames zijn gedaan, terwijl daarvoor geen aanleiding was (5.2.3. vonnis). De kantonrechter wees ook deze vordering toe op grond van onverschuldigde betaling.

In haar
vierde griefheeft [appellante] ook bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van het bedrag van € 546,46 betreffende de kasopnames door de kantonrechter (5.2.5. vonnis).

[appellante] heeft dit deel van de grief echter in het geheel niet toegelicht. [appellante] heeft alleen verwezen naar de (toelichting op de) grieven 1 tot en met 3.

Ook in zoverre faalt grief 4 daarom.

C.
afwikkelen facturen patiënten, € 17.565,06

[geïntimeerde]stelt dat [appellante] verantwoordelijk was voor het zenden van de gegevens aan de factoringmaatschappij ten behoeve van het maken van de facturen van [geïntimeerde] . De factoringmaatschappij zond een ‘foutlijst’ als gegevens ontbraken of onjuist waren. [appellante] heeft, hoewel zij daar verantwoordelijk voor was, nagelaten om dit op te pakken en op te lossen in de periode vanaf 5 september 2006 tot en met 15 januari 2008. Daardoor is niet gefactureerd voor een bedrag van € 17.565,05 en is [geïntimeerde] dat bedrag aan inkomsten misgelopen (prod. 19 inl. dagv.).

De
kantonrechterheeft het beroep van [appellante] op verjaring gehonoreerd. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de verjaringstermijn op grond van artikel 3:310 BW vijf jaar is. De verjaring is niet gestuit door de brieven aan [appellante] van 15 maart 2012 en 25 juli 2016 (zie 3.1 De feiten) omdat uit die brieven niet blijkt dat [appellante] werd gesommeerd de schade te vergoeden die door [geïntimeerde] is geleden als gevolg van het niet deugdelijk afwikkelen van de facturering. Het beroep op verjaring slaagt omdat tussen de schade toebrengende feiten en het instellen van de vordering bij dagvaarding meer dan vijf jaar is gelegen (5.3.4. vonnis).

[geïntimeerde]heeft in haar
eerste griefaangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft beslist op haar stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] zich met succes op verjaring zou kunnen beroepen.

[geïntimeerde] heeft gesteld:

- het is nogal gemakkelijk om een beroep op verjaring te doen;

- er is een hele tijd geleden aangifte gedaan en de strafrechtelijke procedure heeft 7,5 jaar geduurd;

- ook van de factoringkwestie is aangifte gedaan, maar die is niet bewezen geacht door de strafrechter hoewel [geïntimeerde] daarop vertrouwde;

- het gaat om grote bedragen;

- [appellante] heeft [geïntimeerde] willens en weten schade berokkend;

- [appellante] heeft het in haar gestelde vertrouwen ernstig beschaamd;

- er is sprake van grove nalatigheid van [appellante] , zo niet opzet, omdat zij haar verantwoordelijkheid willens en wetens heeft genegeerd.

[geïntimeerde] heeft hetgeen de kantonrechter overwoog in 5.3.4. van het vonnis niet bestreden in de daarop volgende toelichting bij de grieven.

Het gaat in hoger beroep nog om de vraag of het naar redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is dat [appellante] een beroep doet op verjaring met betrekking tot de gevorderde schade als gevolg van het niet deugdelijk afwikkelen van de facturering.

Juist is, dat de korte verjaringstermijn niet alleen in het teken van de rechtszekerheid staat, maar ook van de billijkheid (HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168). Het moet voor een geslaagd beroep op de redelijkheid en billijkheid echter gaan om uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan de benadeelde, [geïntimeerde] , niet binnen de verjaringstermijn van vijf jaar de verjaring heeft kunnen stuiten of een rechtsvordering heeft kunnen instellen (Hof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:HR:2017:890 r.o 6.29 e.v. en HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047 r.o. 3.3 e.v.). Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake; de argumenten van [geïntimeerde] als hiervoor weergegeven vormen niet dergelijke uitzonderlijke omstandigheden. De duur van de strafrechtelijke procedure kan [geïntimeerde] niet baten. [geïntimeerde] heeft weliswaar in haar aangifte bij de politie d.d. 6 oktober 2008 (prod. 8 inl. dagv.) melding gemaakt van de factoringkwestie, maar [appellante] is er niet voor gedagvaard blijkens het strafvonnis van 21 december 2015 en kon daar dus ook niet voor veroordeeld worden. De vraag is - ook los hiervan - waarom [geïntimeerde] op dat vonnis heeft gewacht met het stuiten van de verjaring of het instellen van de vordering. Waarom [geïntimeerde] de onderhavige civiele procedure niet zou zijn gestart als [appellante] voor alle feiten strafrechtelijk veroordeeld zou zijn is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Grief 1 van [geïntimeerde] faalt.

D.
onbevoegd afsluiten van contracten, € 11.344,82

[geïntimeerde]stelt dat [appellante] zonder overleg met haar en zonder zijn toestemming duurcontracten met derden afsloot terwijl zij daartoe niet bevoegd was. [appellante] heeft met een achttal media (advertentie)contracten afgesloten, onder andere [internetsite] en Internet gemeentegids, die [geïntimeerde] noodgedwongen heeft moeten betalen. Volgens [geïntimeerde] (60 mvg/mva) is minst genomen sprake van grove nalatigheid van [appellante] vanwege het door haar negeren van haar verantwoordelijkheid.

Het hof constateert dat, gelet op de overgelegde stukken (prod. 20 inl. dagv.), de contracten zijn aangegaan in de periode 2005-2007.

De
kantonrechterheeft het beroep van [appellante] op verjaring gehonoreerd. [appellante] is bij brief van 15 maart 2012 weliswaar aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van onder meer het onbevoegd aangaan van duurcontracten met derden, maar vervolgens heeft het meer dan vijf jaar geduurd voordat de dagvaarding aan [appellante] is betekend. De brief van 25 juli 2016 bevat volgens de kantonrechter geen stuitingshandeling omdat het onbevoegd afsluiten van contracten daarin niet is vermeld (5.4.2. vonnis).

[geïntimeerde]heeft in haar
tweede griefbetoogd dat het - mede gezien de inhoud van de brief van 15 maart 2012 - voor [appellante] duidelijk moet zijn geweest dat het voorbehoud ten aanzien van de geleden schade in de brief van 25 juli 2016 mede zag op de contractenkwestie. Laatstgenoemde brief moet dus ook als stuitingshandeling met betrekking tot die kwestie worden gezien.

Verder stelt [geïntimeerde] dat bij e-mail van 25 augustus 2016 van haar gemachtigde aan de advocaat van [appellante] (3.1 De feiten) de verjaring nogmaals is gestuit, ook met betrekking tot de contractenkwestie.

Het hof stelt voorop dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

Met de brief van 25 juli 2016 heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof de verjaring van de vordering inzake de contractenkwestie gestuit. In de stuitingsbrief van 15 maart 2012 is het onbevoegd aangaan van duurcontracten met zoveel woorden genoemd. Dat is weliswaar niet het geval in de brief van 25 juli 2016, doch de mededeling in die brief dat [geïntimeerde] zich - naast het vorderen van schadevergoeding wegens verduistering - beraadt op het aan [appellante] in rekening brengen van andere schadeposten, is voldoende om rechtsgeldige stuiting in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW van ook de vordering ter zake van de contracten aan te nemen. In samenhang met de brief van 15 maart 2012 en het strafrechtelijk onderzoek tegen [appellante] , vormt de brief van 25 juli 2016 een voldoende duidelijke waarschuwing aan [appellante] dat zij er rekening mee diende te houden dat zij de beschikking hield over de gegevens en het bewijsmateriaal zodat zij zich tegen een mogelijkerwijs ingestelde vordering, ook voor wat betreft de aangegane contracten met derden, behoorlijk kan verweren. Een en ander is overigens nog eens bevestigd bij het emailbericht van 25 augustus 2016.

Grief 2 van [geïntimeerde] slaagt en daarom dient haar vordering ter zake van de contracten inhoudelijk beoordeeld te worden.

[appellante]heeft (in eerste aanleg) niet betwist dat zij de bedoelde contracten heeft gesloten. Zij heeft wel betwist dat zij daartoe niet bevoegd was en gesteld dat het tot haar taak behoorde om dergelijke contracten te sluiten. In hoger beroep heeft zij daaraan toegevoegd dat de schade niet aannemelijk is gemaakt. Verder stelt zij dat sprake is van handelingen in het kader van de uitvoering van haar arbeidsovereenkomst en dat zij niet aansprakelijk is omdat dat bij een arbeidsovereenkomst niet snel wordt aangenomen en zeker niet als geen sprake is van opzet.

Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] beroept zich op wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. In geval van een arbeidsovereenkomst geldt artikel 7:661 lid 1 BW dat luidt:

De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever (…) is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.

Van opzet of bewuste roekeloosheid bij [appellante] is geen sprake en [geïntimeerde] heeft dat ook niet gesteld. De advertentiecontracten moeten geacht worden in het belang van [geïntimeerde] te zijn gesloten, onbevoegd of niet, althans dat dat anders zou zijn is niet aan te nemen. [geïntimeerde] heeft wel gesteld dat sprake is van grove nalatigheid (waar het hof ook onder begrijpt: ernstige verwijtbaarheid) bij [appellante] vanwege ‘het negeren van verantwoordelijkheid’, maar daaruit volgt niet dat de gestelde schade het gevolg is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen of nalaten van [appellante] .

Andere omstandigheden heeft [geïntimeerde] in dit verband niet gesteld.
Ook kan niet worden vastgesteld dat sprake is van onrechtmatig handelen van [appellante] jegens [geïntimeerde] als bedoeld in art. 6:162 BW.

Dat betekent dat de vordering van [geïntimeerde] ter zake van het sluiten van de duurcontracten niet toewijsbaar is.

E.
Salarisbetalingen, € 3.953,98 totaal

[geïntimeerde]heeft gesteld dat [appellante] tot driemaal toe (volgens prod. 21 inl. dagv. in 2007 en 2008) aan zichzelf extra loon heeft uitbetaald zonder toestemming van [geïntimeerde] , zonder tegenprestatie van [appellante] en zonder loonstrook daarvan te laten opmaken door de accountant.

De
kantonrechterheeft deze vordering wegens onverschuldigde betaling toegewezen onder meer omdat [appellante] verantwoordelijk was voor alle salarisbetalingen, dus ook die aan haarzelf, en omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] toestemming voor die extra salarisbetalingen heeft gegeven (5.5.2. vonnis).

[appellante] heeft haar
vijfde griefgericht tegen laatstgenoemde overweging. Zij heeft in eerste aanleg (slechts) gesteld dat zij op dit onderdeel is vrijgesproken. In hoger beroep heeft zij ongemotiveerd gesteld:

- dat er wel toestemming was voor de loonbetalingen;

- dat niet aan [appellante] te wijten is dat [geïntimeerde] geen zorg heeft gedragen voor de bevestiging aan de loonadministratie;

- dat zij zich afvraagt of de administratie wel compleet is.

Dit verweer acht het hof onvoldoende. Van [appellante] had mogen worden verwacht dat zij de onderbouwde vordering van [geïntimeerde] gemotiveerd had betwist. Dat heeft zij ook in hoger beroep niet gedaan. Zo heeft zij niet naar voren gebracht van wie de toestemming afkomstig was en wat de redenen waren voor die extra salarisbetalingen.

Ook grief 5 van [appellante] faalt.

3.3.2.

De overige grieven van [appellante] en [geïntimeerde] betreffen de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

F.
gemaakte kosten administratie en accountant, € 18.948,75 totaal

[geïntimeerde]vordert de kosten van [Administraties] Administraties (prod. 23 inl. dagv.) ad € 14.670,-- die de administratie van [geïntimeerde] op orde heeft moeten brengen in de periode 31 mei 2008 tot en met 31 december 2008. Volgens [geïntimeerde] was de administratie een puinhoop door toedoen van [appellante] . Verder vordert [geïntimeerde] € 4.278,75 aan kosten van haar accountant [de accountant van geintimeerde] (prod. 25 inl. dagv.) die zien op extra werkzaamheden in het kader van de aan het licht gekomen fraude van [appellante] .

De
kantonrechterheeft geoordeeld dat de kosten van de accountant en de kosten voor het inhuren van personeel om de administratie te onderzoeken en te ordenen vallen onder redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW en heeft deze posten toegewezen (5.6.2. en 5.7. vonnis).

[appellante]heeft in de toelichting op haar
zesde griefgesteld dat justitie reeds een strafrechtelijk financieel onderzoek heeft gedaan en dat het daarom niet nodig was om de boekhouding te onderzoeken. Verder heeft zij gesteld dat zij geschorst is geweest en dat het daarom niet voor haar rekening en risico komt dat de administratie in dozen en plastic zakken is opgeborgen. In eerste aanleg heeft [appellante] betwist dat de kosten zijn gemaakt en gesteld dat deze extreem hoog zijn, en heeft zij zich beroepen op verjaring.

Het beroep op verjaring gaat naar het oordeel van het hof niet op. Met de meergenoemde brieven van 15 maart 2012 en 25 juli 2016 is - voor zover van toepassing - de verjaring van de bedoelde posten gestuit.

[appellante] heeft in hoger beroep niet bestreden dat de kosten van [Administraties] Administraties en van de accountant [de accountant van geintimeerde] vallen onder kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. In het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg is door [appellante] opgemerkt dat de specificatie van de accountantskosten niet gericht is op de schade of omvang daarvan. Niet door [appellante] bestreden is echter dat de accountant de in rekening gebrachte extra werkzaamheden heeft moeten verrichten in het kader van de geconstateerde fraude. Uit de - niet (gemotiveerd) door [appellante] bestreden - verklaring van mw. [directrice van Administraties] (prod. 22 inl. dagv.) blijkt dat zij heeft vastgesteld dat sprake was van onregelmatigheden bij de salarisbetalingen aan [appellante] en dat het kasverkeer niet klopte. Ook blijkt uit die verklaring dat het een hele klus was om orde in de chaos te scheppen. De enkele stelling dat [appellante] door de schorsing niet voor de administratie heeft kunnen zorgdragen, is onvoldoende om de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt te weerleggen.

Dit alles leidt er naar het oordeel van het hof toe dat is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets.

Het argument dat de onderzoeken niet nodig waren gezien het strafrechtelijk onderzoek gaat niet op. Het strafrechtelijk onderzoek heeft in de tijd plaatsgevonden na het onderzoek van [Administraties] Administraties en (gedeeltelijk) na het onderzoek door [de accountant van geintimeerde] en moet overigens geacht worden een andere - strafrechtelijke - insteek te hebben.

Grief 6 van [appellante] faalt.

G.
Kosten [vorige advocaat van geintimeerde] , € 4.368,43

[geïntimeerde]vordert de kosten van haar vorige advocaat, gemaakt in de periode 27 januari 2009 tot en met 14 mei 2016 (prod. 24 inl. dagv.). Het gaat daarbij om het schrijven van een sommatiebrief (de meergenoemde brief van 15 maart 2012) en verder om veel contacten met politie en OM in het kader van de strafzaak.

De
kantonrechterheeft deze post afgewezen omdat de kosten ofwel vallen onder artikel 6:96 lid 2 BW ofwel verdisconteerd zijn in de proceskostenveroordeling (5.6.3. vonnis).

[geïntimeerde]heeft in de toelichting op haar
derde griefbezwaar gemaakt tegen de afwijzing van deze post. Zij heeft met verwijzing naar ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2652 r.o. 4.4.22. betoogd dat de kosten van [vorige advocaat van geintimeerde] toewijsbaar zijn, omdat deze niet hadden behoeven te worden gemaakt als [appellante] ‘niet had gedaan wat zij heeft gedaan’.

In bedoeld arrest gaat het om kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid. Het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde] het eens is met die door de kantonrechter gehanteerde grondslag. Ook [appellante] is daarvan kennelijk uitgegaan nu zij in haar reactie op de grief stelt dat geen buitenrechtelijke kosten zijn gemaakt door [vorige advocaat van geintimeerde] .

Werkzaamheden door [vorige advocaat van geintimeerde] , verricht in het kader van de strafzaak, vallen naar het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, overigens niet onder de kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Voor wat betreft de in verband met de brief van

15 maart 2012 opgevoerde werkzaamheden van [vorige advocaat van geintimeerde] , waar [geïntimeerde] op wijst (20 minuten, zie specificatie bij nota 3 oktober 2012, prod. 24 inl. dagv.), schaart het hof deze evenals de kantonrechter onder artikel 6:96 lid 2 BW dan wel de proceskostenveroordeling.

Grief 3 van [geïntimeerde] faalt.

H.
Beslagkosten, € 581,86

[geïntimeerde]vordert de kosten van het gelegde conservatoir beslag (prod. 26, 27 en 28 inl. dagv.).

De
kantonrechterheeft deze vordering toegewezen onder verwerping van het verweer van [appellante] dat het beslag niet nodeloos is gelegd omdat het strafrechtelijke beslag niet ten behoeve van [geïntimeerde] is gelegd (5.6.4. vonnis).

[appellante]heeft in de toelichting op haar
zevende griefbetoogd dat als [geïntimeerde] zich als benadeelde partij zou hebben gesteld in de strafzaak, zij gebruik had kunnen maken van het beslag dat het OM heeft gelegd.

Het hof verwerpt deze stelling omdat [geïntimeerde] zich niet als benadeelde partij heeft gesteld en zij vrij is in haar keuze om zich te voegen in de strafzaak of zelf een civiele procedure te starten. Voor het overige verwijst het hof naar de overweging van de kantonrechter waar [appellante] in hoger beroep niets nieuws tegen heeft ingebracht.

Grief 7 van [appellante] faalt.

3.3.3.

Slotsom

Resteren nog de
grieven 8 en 9van
[appellante]en
grief 4van
[geïntimeerde]. Deze grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling.

[geïntimeerde] heeft nog een bewijsaanbod gedaan, maar dat is of niet ter zake doende en/of [geïntimeerde] heeft niet aangegeven wat zij met de genoemde getuigen wil bewijzen. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod voorbij.

Gelet op het feit dat alle grieven, zowel in principaal als in incidenteel appel, falen, komt het hof tot een bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zij het op onderdelen met verbetering van gronden.

[appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij in principaal appel veroordeeld te worden in de proceskosten van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in incidenteel appel veroordeeld te worden in de proceskosten van [appellante] .

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.978,-- aan griffierecht en op € 1.959,-- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 979,50 aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders door partijen in hoger beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.E. Smorenburg en H.K.N. Vos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2020.

griffier rolraadsheer

Schadevordering tegen balieassistente wegens verduistering en onbevoegde salarisbetalingen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6521550 / 17-5220)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak