ECLI:NL:GHSHE:2019:792

• Datum uitspraak: 5 maart 2019
• Publicatiedatum: 5 maart 2019
• Zaaknummer: 200.243.638_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: G.J. Vossestein; M.J. van Laarhoven; A.J.F. Manders
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Pensioenverrekening in het kader van echtscheiding en de spoedeisendheid van de vordering

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in een kort geding betreffende de verrekening van pensioenrechten tussen partijen die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en inmiddels gescheiden. De vrouw, appellante, vordert betaling van een deel van het door de man opgebouwde pensioen, dat zij meent te rechtvaardigen op basis van de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Boon/Van Loon. De rechtbank Oost-Brabant had in eerste aanleg de vorderingen van de vrouw afgewezen, omdat deze niet voldoende aannemelijk waren geacht en er geen spoedeisend belang zou zijn. De vrouw stelt echter dat zij financieel afhankelijk is van de pensioenuitkering en dat haar huidige inkomen ontoereikend is voor haar levensonderhoud. Het hof oordeelt dat de vrouw voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering, mede gezien haar leeftijd en financiële situatie. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en kent de vordering van de vrouw toe, waarbij de man wordt veroordeeld tot betaling van € 280,29 per maand met ingang van heden. De proceskosten worden gecompenseerd, wat betekent dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummer 200.243.638/01

arrest van 5 maart 2019

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

appellante,

hierna aan te duiden als de vrouw,

advocaat: mr. M.M. Strengers te Soest,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de man,

advocaat: mr. Th.J.A. Winnubst te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, onder zaaknummer C/01/334200/KG ZA 18-264 gewezen vonnis van 4 juli 2018.

5. Het verloop van de procedure

5.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 30 oktober 2018 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
• het proces-verbaal van de comparitie van 16 januari 2019, alwaar aanwezig de vrouw, bijgestaan door mr. Strengers en mevrouw H. Ritter, tolk in de Duitse taal en de man, bijgestaan door mr. Winnubst;

• de appeldagvaarding met de memorie van grieven met de producties 12 tot en met 14;
• de memorie van antwoord met de producties 1 tot en met 4;
• de stukken eerste aanleg;
• de ter comparitie door de advocaat van de vrouw overgelegde pleitnota.

5.2.

Op de comparitie heeft de advocaat van de vrouw verzocht een aantal stukken in het geding te mogen brengen, die op voorhand zijn toegezonden. Het betreft de volgende stukken:

• een brief van de advocaat van de vrouw d.d. 24 december 2018 met de producties 15 tot en met 22, ingekomen ter griffie op 27 december 2018;
• een faxbericht van de advocaat van de vrouw d.d. 14 januari 2019 met productie 23;
• een faxbericht van de advocaat van de vrouw d.d. 14 januari 2019 met productie 24;
• een faxbericht van de advocaat van de vrouw d.d. 15 januari 2019 met de producties 25, 26 en 27, alsmede een gecorrigeerde productie 16 en een akte vermeerdering van eis.

5.2.1.

De man heeft bezwaar gemaakt tegen de op 14 en 15 januari 2019 ingediende faxberichten met bijbehorende producties, nu deze niet tijdig zijn ingediend.

5.2.2.

Ten aanzien van het faxbericht d.d. 14 januari 2019 met productie 23 heeft de vrouw ter comparitie toegelicht dat enkel de bij die productie overgelegde e-mail d.d. 25 november 2016 met als bijlage de brief van 24 november 2016 aan de heer [betrokkene] nieuw is. De bij de brief aan de heer [betrokkene] behorende bijlagen, zijn ter volledigheid overgelegd, maar deze zijn niet nieuw, aangezien deze reeds eerder in de procedure zijn overgelegd (zie productie 22).

Met inachtneming van deze toelichting is het hof van oordeel dat de aard en omvang van de productie geen beletsel vormt om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis van te nemen en daarop adequaat te reageren. Aldus wordt de e-mail met de brief d.d. 24 november 2016 aan de heer [betrokkene] toegelaten.

5.2.3.

Ten aanzien van het faxbericht d.d. 14 januari 2019 met productie 24 heeft het hof het bezwaar van de man verworpen omdat de aard en omvang van de productie naar het oordeel van het hof geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.

5.2.4.

Ten aanzien van het faxbericht d.d. 15 januari 2019 met bijbehorende producties, overweegt het hof als volgt. De correcties van/op eerder ingediende stukken worden door het hof toegestaan, nu deze correcties minimaal van aard zijn. De door de vrouw gevraagde en met stukken gespecificeerde kostenveroordeling – waarvan de vrouw ter toelichting heeft gesteld dat zij subsidiair vordert het liquidatietarief toe te passen – wordt eveneens toegestaan, nu dit enkel een specificatie van het reeds door haar gevorderde betreft.

Ten aanzien van de vermeerdering/wijziging van eis overweegt het hof dat deze niet wordt toegelaten, voor zover het hier daadwerkelijk een vermeerdering/ wijziging van eis betreft. De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt immers de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij of zij in beginsel zijn/haar eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Van uitzonderingen op deze twee-conclusie-regel is niet gebleken. Voor zover de wijzing van eis slechts een vermindering betreft van het reeds gevorderde, kan en zal het hof daar op beslissen.

5.3.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

• Partijen zijn op 29 oktober 1981 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd te Selsingen (Duitsland);
• Bij beschikking van 4 maart 1994 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch (thans rechtbank Oost-Brabant) tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en, voor zover thans van belang, de verdeling van de huwelijksgemeenschap bevolen;
• De echtscheidingsbeschikking is op 19 mei 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand;
• De man heeft op 12 januari 2016 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt;
• De vrouw heeft de man in januari 2016 laten weten dat zij aanspraak maakt op verrekening van de door de man opgebouwde pensioenrechten;
• Door de advocaten van partijen is sindsdien schriftelijk gecorrespondeerd over de pensioenaanspraken van de vrouw jegens de man;
• De vrouw heeft de man gesommeerd tot betaling over te gaan van haar pensioenaanspraak jegens de man;
• De man weigert gehoor te geven aan de sommatie.

6.2.

De vrouw heeft in eerste aanleg – samengevat en na vermeerdering van eis – gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de man te veroordelen:

tot betaling van het aan de vrouw toekomende deel van het door de man ontvangen ouderdomspensioen, berekend over de periode vanaf 1 januari 2016 tot en met mei 2018, in totaal een bedrag van € 8.128,42, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de laatste dag van de maand waarin betaald had dienen te zijn, althans vanaf 1 november 2016, althans de dag der dagvaarding;

maandelijks voor de laatste dag van de maand aan de vrouw te betalen een bedrag van € 280,29 te vermeerderen met de door de man te ontvangen indexatie,

tot betaling van een bedrag van € 2.067,34, te vermeerderen met het door te betalen griffierecht, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedragen, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

6.3.

De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van de vrouw afgewezen, nu geen sprake is van een geldvordering die voldoende aannemelijk is of die dermate spoedeisend is dat deze in kort geding zou moeten worden toegewezen. Voorts heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen in die procedure gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.4.

De vrouw vordert in hoger beroep, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in kort geding waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan de vrouw te betalen:

het aan de vrouw toekomende evenredig deel van het door de man ontvangen pensioen berekend over de periode vanaf 1 januari 2016 tot en met de maand mei 2018, een totaal bedrag van € 8.128,42, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen voorschot op het aan de vrouw toekomende deel van het door de man ontvangen pensioen, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend over een bedrag van € 280,29 per maand berekend over de periode vanaf de laatste dag van de maand waarin betaald had dienen te zijn, 31 januari 2016 en zo vervolgens; althans vanaf 1 november 2016; althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

maandelijks, voor de laatste dag van de maand, aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 280,29 te vermeerderen met de door de man te ontvangen indexatie, berekend over het bedrag van € 280,29 per maand, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen voorschot op het haar toekomende deel van het door de man te ontvangen pensioen;

de man te veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg, een bedrag groot € 2.067,34, te vermeerderen met het door de vrouw in eerste instantie betaalde griffierecht ter grootte van € 79,--;

de man te veroordelen tot betaling van de werkelijke kosten van het hoger beroep ter grootte van € 1.651,65, te vermeerderen met de nakosten van € 239,--, althans tot betaling van een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, alles te vermeerderen met de wettelijke rente indien de man niet binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de kosten mocht hebben voldaan.

6.5.

De man heeft gevorderd de vrouw in haar grieven niet-ontvankelijk te verklaren, althans de grieven van de vrouw als zijnde onjuist c.q. ongegrond af te wijzen en het vonnis waarvan appel te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling c.q. verbetering van gronden, met compensatie van kosten.

Internationale aspecten

6.6.

De internationaliteit van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toepasselijk recht. Het hof verwijst hiervoor naar de daaraan gewijde overwegingen van de rechtbank waartegen geen grieven zijn gericht en die het hof onderschrijft. De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe met betrekking tot de onderhavige vorderingen en daarop is Nederlands recht van toepassing.

Maatstaf toewijsbaarheid van de vordering

6.7.

De door de vrouw gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

Spoedeisendheid

6.8.

De grieven 1 en 2 van de vrouw richtten zich tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de spoedeisendheid van de vordering.

6.9.

De rechtbank heeft in dit verband in het vonnis waarvan beroep het volgende overwogen:

“4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een spoedeisend belang in de hierboven bedoelde zin. Het enkele feit dat een pensioenuitkering er naar haar aard toe strekt om te voorzien in het levensonderhoud van de ontvanger, zoals de vrouw stelt, is daartoe onvoldoende. De vrouw zal aannemelijk moeten maken dat zij het geld daadwerkelijk nodig heeft voor haar levensonderhoud en dat van haar daarom niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Daarin is zij niet geslaagd. De vrouw heeft op geen enkele wijze concreet gemaakt dat haar huidige financiële middelen ontoereikend zijn om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien. Zulks klemt temeer nu de man betwist dat sprake is van een spoedeisend belang en in dat kader stelt dat de vrouw de afgelopen 2,5 jaar kennelijk ook in haar levensonderhoud heeft kunnen voorzien zonder dat zij van de man een pensioenbijdrage heeft ontvangen. De vrouw heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij daar thans niet meer toe in staat zou zijn.”

6.10.

De vrouw stelt dat zij wel degelijk een spoedeisend belang heeft bij uitbetaling van een evenredig deel van het pensioen van de man. Een pensioenuitkering strekt er naar zijn aard toe om te voorzien in levensonderhoud en daarmee is het spoedeisend karakter gegeven. De vrouw moet thans rond zien te komen van een inkomen op bijstandsniveau. Evident is dat de vrouw gelet op haar leeftijd geen andere inkomsten heeft dan haar AOW-uitkering (€ 281,60 netto per maand) en een uitkering van de Deutsche Rentenversicherung (DRV) (€ 918,07 netto per maand), zoals blijkt uit de door haar overgelegde productie 18. Uit de IB aangifte 2017 van de vrouw blijkt (ook) dat de vrouw een laag inkomen heeft, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat de vrouw op toevoeging procedeert. Bij een dergelijk inkomen staat buiten iedere twijfel dat de vrouw de pensioenuitkering daadwerkelijk nodig heeft voor haar levensonderhoud. Bovendien heeft zij een spoedeisend belang teneinde zo veel mogelijk te voorkomen dat ze wordt geconfronteerd met een niet voor verhaal vatbare vordering op de man, omdat de man het de vrouw toekomende evenredige deel van het pensioen heeft verteerd en geen verhaal biedt voor de alsmaar verder oplopende vordering ter zake de achterstand vanaf januari 2016. De vrouw heeft ter comparitie nog gewezen op haar leeftijd (geboren [geboortedatum] 1945).

Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in de beoordeling betrokken dat de vrouw de afgelopen tweeënhalf jaar in haar levensonderhoud heeft moeten voorzien, zonder dat zij van de man een pensioenbijdrage ontving. Het feit dat partijen tweeënhalf jaar hebben overlegd, kan er niet toe leiden dat het spoedeisend belang zou zijn verwerkt/vervallen.

6.11.

De man heeft weersproken dat de vrouw een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Hij stelt dat hoewel een pensioenuitkering er naar haar aard toe strekt om te voorzien in levensonderhoud, daarmee nog niet het spoedeisend karakter is gegeven. Uit het feit dat de vrouw tweeënhalf jaar heeft gewacht met het opstarten van een procedure en het feit dat er tussen grofweg mei 2017 en mei 2018 gedurende een jaar geen enkele vorm van overleg heeft plaatsgevonden tussen (de advocaten van) partijen, kan niet anders dan geconcludeerd worden dat het spoedeisend belang ontbreekt.

De man stelt zich verder op het standpunt dat de vrouw incomplete gegevens omtrent haar inkomen heeft aangeleverd en voorts dat het risico dat de man onvoldoende verhaal biedt, niet opgaat, nu hij € 10.000,-- op de derdenrekening van de advocaat heeft gestort. Dit bedrag zal daar blijven staan tot in deze procedure onherroepelijk uitspraak is gedaan.

6.12.

Het hof overweegt als volgt.

6.12.1.

Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. De vraag of een eisende partij voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient aldus te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553).

6.12.2.

De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft.

6.12.3.

Naar het oordeel van het hof ligt in de stellingen van de vrouw en de aard van de vordering (inhoudende dat zij aanspraak maakt op een pensioenuitkering die strekt tot levensonderhoud), alsmede in het feit dat partijen reeds op leeftijd zijn (de vrouw is 73 jaar, de man 68), de vrouw dus zelfs nog ouder is dan de man, en de vrouw ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij geld van haar dochter heeft moeten lenen voor deze procedure (waarin het hof een sterke aanwijzing ziet dat de vrouw moet rondkomen van een inkomen op het bestaansminimum), het spoedeisend belang van de vrouw voldoende besloten. In dit oordeel over de vrouw ter beschikking staande middelen betrekt het hof dat aannemelijk is dat het inkomen van de vrouw zich beperkt tot (een klein stukje) AOW en de DRV. De man heeft weliswaar gesteld dat de gegevens omtrent de inkomenspositie van de vrouw niet compleet zijn, doch deze niet, althans nauwelijks, nader onderbouwde betwisting acht het hof in het licht van de door de vrouw overgelegde stukken onvoldoende.

Aldus is het hof van oordeel dat de vrouw, de belangen van de man en van de vrouw tegen elkaar afwegend, voldoende spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening en derhalve slagen haar grieven 1 en 2. Dat de vrouw aanvankelijk getracht heeft om in der minne tot een oplossing te komen met de man, waardoor zij niet aanstonds een juridische procedure is begonnen, staat niet aan het spoedeisend karakter in de weg en kan derhalve niet tot een ander oordeel leiden.

Aannemelijkheid (omvang) vordering

6.13.

De grieven 3 tot en met 7 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de aannemelijkheid van de vordering.

Afstand pensioenaanspraken

6.14.

Het hof zal allereerst ingaan op het meest verstrekkende verweer van de man, inhoudende dat de vrouw met een op 12 november 1994 ondertekende verklaring, afstand heeft gedaan van eventuele pensioenaanspraken jegens de man. Deze verklaring, waar de man zich op beroept, luidt als volgt:

“ [plaats] , 12 nov 1994.

Heden, 12 november 1994, heeft de boedelscheiding tussen mij, [plaats] en [geïntimeerde] , op correcte wijze plaatsgevonden.

Navorderingen zullen mijnerzijds niet plaatsvinden.

Getekend:

[plaats] .

Te [plaats] .”

6.15.

De rechtbank heeft in dit verband in rov. 4.5. van het bestreden vonnis het volgende overwogen:

“4.5. Daar komt bij dat de man het bestaan en de hoogte van de geldvordering gemotiveerd heeft betwist. Zo stelt de man dat partijen met de verklaring die zij op 12 november 1994 hebben ondertekend over en weer afstand hebben gedaan van eventuele pensioenaanspraken op de ander. Die stelling is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet evident onjuist. De man heeft ter zitting toegelicht onder welke omstandigheden de verklaring destijds volgens hem tot stand is gekomen. Volgens de man wilden partijen verdere discussie over geld voorkomen mede gelet op de zitting in de alimentatieprocedure die enkele dagen later zou plaatsvinden. Ook heeft de man toegelicht waarom is gekozen voor de term “boedelscheiding” in de verklaring. Volgens de man hebben partijen daarmee willen aansluiten bij de terminologie van het ABP. Partijen wisten volgens de man dus ook dat het ging om pensioenaanspraken. De vrouw betwist weliswaar die gang van zaken maar was zelf niet aanwezig ter zitting om duidelijk te maken hoe het volgens haar destijds wel is gegaan. Dat mr. Winnubst in de door mr. Van Zinnicq Bergmann ter zitting (met toestemming van mr. Winnubst) overgelegde brief van 5 augustus 1994 schrijft dat de man voor wat de verdeling van zijn ouderdomspensioen betreft opteert voor de zogenaamde “voorwaardelijke uitkering” leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat de brief kennelijk een reactie is op een brief van de toenmalige advocaat van de vrouw d.d. 1 augustus 1994 en die brief niet is overgelegd, geldt dat de correspondentie dateert van vóór het ondertekenen van de verklaring zodat geenszins is uitgesloten dat partij daar in november 1994 op zijn teruggekomen.”

6.16.

De vrouw kan zich niet verenigen met dit oordeel van de rechtbank en zij heeft hiertegen gegriefd (grief 3). Zij stelt dat met vorenbedoelde verklaring geenszins is beoogd afstand te doen van pensioenrechten. Zij betwist dit dan ook uitdrukkelijk. De verklaring had enkel betrekking op de inboedelgoederen die door de vrouw op de dag van ondertekening van de verklaring door haar zijn opgehaald bij de man. De man heeft ook niet concreet gemaakt op welke wijze de vrouw zou zijn overbedeeld, aldus dat dit haar ertoe heeft bewogen afstand te doen van haar rechten op pensioenverrekening. Overigens voldoet de verklaring ook niet aan de eisen die worden gesteld aan een zogenaamde afstandsverklaring.

6.17.

De man blijft erbij, verwijzende naar genoemde verklaring d.d. 12 november 1994, dat partijen afstand hebben gedaan van de over en weer opgebouwde pensioenrechten, althans dat deze in het kader van de boedelscheiding reeds zijn verrekend. De man stelt dat zulks ook door partijen is besproken, ook al blijkt dat niet expliciet uit de verklaring. Bij het opstellen van deze verklaring is aansluiting gezocht bij de tekst van de brief d.d. 22 april 1994 van het ABP aan de man. In die brief wordt gesproken van “de scheiding en deling van de boedel”. Deze terminologie is door partijen, zij het in iets andere bewoordingen, bewust gebruikt in vorenbedoelde verklaring, waarin wordt gesproken over “de boedelscheiding”.

Bedoelde verklaring is opgesteld, omdat door de vrouw méér werd toebedeeld dan aanvankelijk overeengekomen en de man bovendien ook nog eens gemeenschappelijke schulden voor zijn rekening zou nemen. Sinds de vrouw de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, hebben partijen ook dienovereenkomstig gehandeld. De vrouw heeft immers op geen enkele wijze meegewerkt aan verdeling c.q. verrekening van de door haar opgebouwde pensioenrechten. De man wijst ook op productie 21 van de vrouw, waaruit blijkt dat zij haar pensioenverzekering bij Hanse-Merkur heeft afgekocht voor DM 3.950,--. Van dit bedrag heeft de vrouw ook niets aan de man doen toekomen. Er zijn weliswaar geen schriftelijke stukken die de stelling van de man ter zake de door partijen gedane afstand van pensioenrechten onderschrijven, maar de handelwijze van partijen en het stilzitten van partijen bevestigen het standpunt van de man. De man biedt bewijs aan door het horen van partijen als getuigen.

6.18.

Het hof is van oordeel dat de vrouw voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de tussen partijen op 12 november 1994 gemaakte afspraak (ook) zag op de over en weer opgebouwde pensioenrechten. De bewoordingen van de verklaring in het licht van de door partijen ter comparitie omschreven feitelijke omstandigheden, in het bijzonder dat de verklaring is opgemaakt op de dag dat de vrouw de inboedelgoederen bij de man kwam ophalen, duiden er naar het oordeel van het hof veeleer op dat deze verklaring enkel zag op de inboedelgoederen. De term boedelscheiding is voorts geen eenduidige term en zij komt niet overeen met de bewoordingen van de brief van het ABP. Dat de vrouw in ruil voor overbedeling van de inboedelgoederen en het vrijwaren van schulden afstand heeft gedaan van pensioenrechten, zonder dat de man enig inzicht heeft gegeven in de financiële gevolgen daarvan voor de vrouw, bijvoorbeeld of de ruil wel voordelig is geweest voor beide partijen danwel de vrouw daardoor niet benadeeld is, acht het hof, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de afspraak door de vrouw, niet aannemelijk. Hetgeen de man in eerste aanleg heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Het hof passeert het bewijsaanbod van de man omdat, wat er verder ook van dit aanbod zij, de aard van de procedure - een kort geding - meebrengt dat daarin geen plaats is voor bewijslevering. Aldus slaagt de derde grief van de vrouw.

Omvang pensioenaanspraak

6.19.

Grief 7 van de vrouw heeft betrekking op de omvang van de pensioenaanspraak. De rechtbank heeft ten aanzien hiervan als volgt overwogen:

“4.7 Ten slotte heeft de man ook de juistheid van het door de vrouw betekende bedrag gemotiveerd betwist aan de hand van een in de pleitnota uiteengezette berekening. De man komt uit op een maandbedrag van € 76,70 per maand in plaats van € 280,29. Dat de man reeds had ingestemd met het bedrag van € 280,29 en dat nu plotseling in dit kort geding voor het eerst betwist, zoals de vrouw stelt, is onvoldoende aannemelijk geworden. De man stelt dat zijn berekening ook al in een confraternele brief van zijn advocaat aan de toenmalige advocaat van de vrouw van 26 september 2016 staat vermeld. Het verschil in beide berekeningen is kennelijk de toepassing van een correctiefactor van 2,0990 door de man om de contante waarde om te zetten naar pensioenwaarde. Dat die factor moet worden toegepast volgt volgens de man uit de ABP-formulieren. Wie van partijen gelijk heeft kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld.”

6.20.

De vrouw stelt dat het verschil tussen de berekeningen van partijen niet in de pensioenfactor zit. De vrouw is immers evenals de man van mening dat de pensioenfactor 2,0990 bedraagt. Het verschil laat zich echter verklaren doordat de man in zijn berekening niet het ouderdomspensioen van de man na het overlijden van de vrouw – het zogenaamde ongehuwdenpensioen – meeneemt. De man stelt dat enkel het voorwaardelijk ouderdomspensioen (zolang als de man en de vrouw leven) én het recht op bijzonder weduwenpensioen moeten worden meegenomen in de berekening, doch dit is onjuist, nu het ongehuwdenpensioen óók krachtens Boon/Van Loon (HR 27 november 1981, NJ 1982/503) voor verrekening in aanmerking komt. De vrouw wijst op de door haar als productie 13, 14 en 16 in het geding gebrachte stukken, alsook op de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 6 maart 1992 (het hof begrijpt: NJ 1992/829). De conclusie van drs. Leene-Hoedemaeker (productie 16) laat niets aan duidelijkheid te wensen over. Als de man deze conclusies niet onderschrijft, dan had hij een contra-expertise kunnen laten uitvoeren, maar dit heeft hij nagelaten.

6.21.

De man stelt dat als hij al pensioen dient te verrekenen, dit hooguit € 920,40 per jaar, of wel € 76,70 per maand is. De man wijst in dit verband op de door hem als productie 3 in het geding gebrachte brief van het ABP aan de man d.d. 22 april 1994.

6.22.

Het hof stelt allereerst vast dat ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat de pensioenfactor 2,0990 bedraagt. Voorts stelt het hof vast dat de tot aan de echtscheiding door partijen opgebouwde pensioenrechten krachtens het voornoemde Boon/Van Loon arrest tussen partijen dient te worden verrekend. Ook uit de brief van het ABP d.d. 22 april 1994 waarnaar de man zelf verwijst, blijkt dat het zogenoemde ongehuwdenpensioen voor verrekening in aanmerking komt.

Het hof acht de vordering van de vrouw ter hoogte van € 280,29 per maand met ingang van 1 januari 2016 voorshands voldoende aannemelijk, gelet op het door de vrouw in het geding gebrachte pensioenadviezen van de door haar ingeschakelde deskundigen, alsook gelet op het feit dat er geen contra-expertise door de man is overgelegd. In dit oordeel heeft het hof tevens betrokken dat het ABP in zijn brief d.d. 22 april 1994 – welke brief de man ten grondslag legt aan zijn eigen berekening – de voorwaardelijke uitkering van de vrouw becijfert op een bedrag van
f 5.475,--, of wel € 2.484,45, per jaar, opeisbaar naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden. Dit komt neer op, afgerond, € 207,-- per maand, waarbij nog géén rekening is gehouden met de indexatie. Het hof acht het dan ook voldoende aannemelijk dat het door de man met de vrouw te op grond van Boon/Van Loon te verrekenen pensioen met inachtneming van de indexering € 280,29 per maand bedraagt met ingang van 1 januari 2016. Dit leidt ertoe dat grief 7 van de vrouw slaagt.

Verrekening (Boek 6, Titel 1, Afd. 12 BW)

6.23.

De grieven 4, 5 en 6 zien op de overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op het door de man gevoerde verweer ten aanzien van verrekening met pensioenrechten die de vrouw heeft opgebouwd. De rechtbank heeft in dit verband het volgende overwogen:

“4.7. Daarnaast doet de man nog een beroep op verrekening met pensioenrechten die de vrouw zou hebben opgebouwd. In dit kort geding kan onvoldoende worden vastgesteld in hoeverre de vrouw dergelijke rechten heeft opgebouwd. In hoeverre de Duitse Rentenversicherung van de vrouw volledig buiten de verdeling valt, kan door de voorzieningenrechter niet goed worden beoordeeld. De door de vrouw overgelegde verklaring van drs. Leene geeft daarover onvoldoende uitsluitsel. Zo is onduidelijk wat precies de vraagstelling aan drs. Leene is geweest die aanleiding is geweest voor de verklaring en lijkt de conclusie die drs. Leene trekt op het eerste gezicht niet zonder meer aan te sluiten bij de rest van haar brief. Daar komt bij dat de man onweersproken heeft gesteld dat ook de vrouw in het verleden jarenlang heeft gewerkt. Dat zou betekenen dat de vrouw mogelijk ook pensioenrechten heeft opgebouwd die voor verdeling in aanmerking komen. Het beroep op verrekening van de man lijkt daarmee op voorhand niet volstrekt kansloos.”

6.24.

De vrouw stelt in de eerste plaats dat de DRV niet voor (pensioen)verrekening krachtens het zogenoemde Boon/Van Loon arrest in aanmerking komt. Daartoe voert zij aan dat de DRV vergelijkbaar is met de Nederlandse AOW. De vrouw wijst in dit verband op twee uitspraken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 december 2013 (ECLI:NL:RBZWB:2013:11280) en 15 januari 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:4381), alsook op een uitspraak van de Hoge Raad van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1219). De vrouw stelt voorts dat haar inkomen lager is dan het bijstandsniveau en in dit verband wijst zij op het zogenoemde Boon/Van Loon arrest, waaruit blijkt dat de vraag op welke wijze en tot welke bedragen verrekening van pensioenrechten moet plaatsvinden, vastgesteld dient te worden aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn.

Ten tweede stelt de vrouw dat niet is voldaan aan de eisen van verrekening krachtens Boek 6, Titel 1, Afd. 12 BW, nu er geen opeisbare vordering van de man op de vrouw is.

Ten derde doet de vrouw een beroep op art. 6:136 BW, uit welk artikel blijkt dat een vordering, ondanks een beroep op verrekening, kan worden toegewezen, indien de gegrondheid van het verweer niet eenvoudig vast te stellen is en de vordering van de vrouw voor toewijzing vatbaar is.

6.25.

De man is het eens met het oordeel van de rechtbank en beroept zich nog immer op verrekening met de pensioenrechten die de vrouw zou hebben opgebouwd. Het exacte arbeidsverleden van de vrouw is de man niet bekend, maar de man weet wel dat de vrouw in het verleden gewerkt heeft. Dit wordt ook bevestigd door de stukken van de DRV, waaruit blijkt dat de vrouw ouderdomspensioen heeft opgebouwd. Het is aan de vrouw om het tegendeel te bewijzen. De door de vrouw aangehaalde uitspraken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant acht de man niet relevant, nu het in die uitspraken – anders dan hier – om Belgisch pensioen ging.

6.26.

Het hof overweegt dat het verweer van de man op grond van art. 6:136 BW niet aan (gedeeltelijke) toewijzing van het door de vrouw gevorderde in de weg staat. De vraag in hoeverre de vrouw pensioenrechten heeft opgebouwd die krachtens Boon/Van Loon voor (pensioen)verrekening in aanmerking komen, is in het kader van dit kort geding niet eenvoudig vast te stellen. Nu de vordering van de vrouw, zoals blijkt uit het hiervoor overwogene, en met inachtneming van hetgeen hierna wordt overwogen, voor toewijzing vatbaar is, staat het beroep van de man op verrekening niet aan toewijzing hiervan in de weg. Reeds gelet hierop slagen de grieven 4, 5 en 6 van de vrouw.

Restitutierisico

6.27.

De vrouw heeft voorts gegriefd (grief 9) tegen de overweging van de rechtbank dat het restitutierisico voor de man waarschijnlijk groot zal zijn. De rechtbank heeft in rov. 4.8 van het bestreden vonnis hieromtrent het volgende overwogen:

“4.8. Slotsom is dat geen sprake is van een geldvordering die voldoende aannemelijk is of die dermate spoedeisend is dat deze in kort geding zou moeten worden toegewezen. Afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het restitutierisico voor de man waarschijnlijk groot zal zijn. (…).”

6.28.

De vrouw stelt dat de vraag of sprake zou kunnen zijn van een restitutierisico aan de zijde van de vrouw niet aan de orde kan zijn, nu vast staat dat zij recht heeft op een bedrag van € 280,29 per maand. In ieder geval prevaleert het belang van de vrouw bij verkrijging van het evenredig deel van het ouderdomspensioen boven het belang van de man bij een vermeend restitutierisico. Bovendien had de voorzieningenrechter het voor de vrouw onaanvaardbare risico te worden geconfronteerd met een niet voor verhaal vatbare vordering op de man op grond van verstreken pensioentermijnen over de periode vanaf 2 januari 2016 in aanmerking moeten nemen. De rechter heeft de belangen van partijen onjuist afgewogen.

6.29.

De man is van mening dat het oordeel van de voorzieningenrechter juist is. De vrouw voert immers aan dat zij “het geld van de man” nodig heeft om in de kosten van levensonderhoud te kunnen voorzien. Daarmee staat vast dat de vrouw, bij toewijzing van haar vordering, het door de man te betalen bedrag zal opmaken. Een logische consequentie daarvan is dat het restitutierisico voor de man waarschijnlijk groot zal zijn.

6.30.

Het hof acht de vordering van de vrouw, zoals blijkt uit rov. 6.22 voorshands aannemelijk voor een bedrag van € 280,29 per maand met ingang van 1 januari 2016. Het hof acht het restitutierisico niet van dien aard, dat dit bij een afweging van de belangen aan (gedeeltelijke) toewijzing in de weg staat. Het hof zal echter, in het kader van deze procedure in kort geding en gelet op de af te wegen belangen, de (pensioen)verrekenvordering van de vrouw toewijzen met ingang van heden. Aldus slaagt grief 9 van de vrouw ten dele.

6.31.

Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, daaronder begrepen de grieven 8 en 10 van de vrouw, behoeft geen verdere bespreking meer.

Proceskosten

6.32.

De vrouw heeft, samengevat, gevorderd de man te veroordelen in de werkelijke proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten, dan wel het liquidatietarief toe te passen.

6.33.

De man verzet zich tegen een proceskostenveroordeling en vordert compensatie van de proceskosten.

6.34.

Het hof ziet in hetgeen namens de vrouw is gesteld geen reden om af te wijken van hetgeen in een familierechtelijke procedure gebruikelijk is, te weten dat de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd. Om die reden zal het hof met toepassing van het bepaalde in art. 237 juncto art. 353 Rv de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.

Slotsom

6.35.

Gelet op de leesbaarheid van het dictum zal het hof het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 4 juli 2018 in zijn geheel vernietigen, met uitzondering van hetgeen daarin ten aanzien van de proceskosten is overwogen.

7. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 4 juli 2018, met uitzondering van hetgeen daarin ten aanzien van de proceskosten is overwogen, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de man om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest aan de vrouw te betalen het aan de vrouw toekomende evenredig deel van het door de man ontvangen pensioen ad € 280,29 per maand met ingang van heden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en A.J.F. Manders en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2019.

griffier rolraadsheer