Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.209.061/01
arrest van 26 februari 2019
in de zaak van
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. L.M. Parisius-Doldersum te Arnhem,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 april 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 4918893 \ CV EXPL 16-3163 gewezen vonnis van 7 september 2016 (hierna: het vonnis).
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 25 april 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 13 juli 2017;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord met 1 productie;
- het H12-formulier van [appellante] houdende inzending producties 18 t/m 22 ten behoeve van het pleidooi;
- het pleidooi, waarbij partijen hun zaak hebben doen bepleiten, [appellante] door haar raadsvouw, [geïntimeerde] door mr. L.K. de Haan, advocaat te Rotterdam. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De beoordeling
6.1
Tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Ook in dit hoger beroep wordt derhalve van die feiten uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die inmiddels tussen partijen zijn komen vast te staan.
6.1.1
Op 15 april 2011 heeft bij [geïntimeerde] een arbeidsongeval plaatsgevonden waarbij [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) letsel heeft opgelopen. Het ongeval is niet te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] . Het letsel was zodanig ernstig dat [betrokkene] in de periode van 20 april 2011 tot en met 25 juli 2012 arbeidsongeschikt was.
6.1.2
Tussen [appellante] en [betrokkene] bestond ingaande 23 november 2010 een Uitzendovereenkomst Uitzendbeding Fase A. Door de ziekmelding kwam aan de uitlening van [betrokkene] aan [geïntimeerde] een einde.
6.1.3
[appellante] heeft [betrokkene] uitgeleend aan [geïntimeerde] uit hoofde van de door partijen ingaande 30 maart 2009 gesloten samenwerkingsovereenkomst. In deze overeenkomst zijn (artikel 2 lid Pro 1) “opgenomen algemene afspraken en algemene bepalingen die van toepassing zijn op de totstandkoming van uitvoeringsovereenkomsten tussen [geïntimeerde] en [appellante] en de wijze van terbeschikkingstelling van flexkrachten aan [geïntimeerde] .”
Volgens artikel 14 lid 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst zijn beide partijen gebonden aan de regels vermeld in:
- Algemene Voorwaarden van [appellante] (…);
- de CAO voor Uitzendkrachten van ABU.
6.1.4
De artikelen 11 en 12 van de Algemene Voorwaarden voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten (hierna: ABU Algemene Voorwaarden 2006) luiden als volgt:
“Artikel 11: Arbeidsomstandigheden Pro
De opdrachtgever verklaart zich bekend met het feit dat hij in de Arbeidsomstandighedenwet wordt aangemerkt als werkgever.
1. De opdrachtgever is jegens de uitzendkracht en de uitzendonderneming verantwoordelijk voor de nakoming van de uit artikel 7:658 Burgerlijk Pro Wetboek, de Arbeidsomstandighedenwet en de daarmee samenhangende regelgeving voortvloeiende verplichtingen op het gebied van de veiligheid op de werkplek en goede arbeidsomstandigheden in het algemeen.
3. (…)
4. (…)
5. De opdrachtgever zal aan de uitzendkracht vergoeden - en de uitzendonderneming vrijwaren tegen - alle schade (inclusief kosten met inbegrip van de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand) die de uitzendkracht in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, indien en voor zover de opdrachtgever en/of de uitzendonderneming daarvoor aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 en Pro/of artikel 7:611 Burgerlijk Pro Wetboek.
(…)
6. De opdrachtgever zal zich afdoende verzekeren tegen aansprakelijkheid op grond van het bepaalde in dit artikel. Op verzoek van de uitzendonderneming verstrekt de opdrachtgever een bewijs van verzekering.
Artikel 12 Aansprakelijkheid Pro opdrachtgever
1. De opdrachtgever die de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit deze Algemene Voorwaarden, in het bijzonder de verplichtingen als omschreven in de artikelen 3 (leden 5, 6 en 7), 4 (lid 3), 8, 9 (leden 1, 3, 5 en 7), 10 (leden 1 t/m 5, 8 en 9), 11 (2 t/m 6), 14 (lid 2), 17 (lid 1), 19 en 20 (lid 1) niet nakomt, is gehouden tot vergoeding van alle daaruit voortvloeiende schade van de uitzendonderneming (inclusief alle kosten waaronder die van rechtsbijstand), zonder dat voorafgaande ingebrekestelling nodig is, en hij dient de uitzendonderneming zonodig terzake te vrijwaren. Dit laat onverlet, dat de uitzendonderneming eventuele andere vorderingen kan instellen, zoals het inroepen van ontbinding. Het bepaalde in dit artikel is van algemene gelding, zowel - zo nodig aanvullend - ten aanzien van onderwerpen waarbij de schadevergoedingsplicht reeds afzonderlijk in deze Algemene Voorwaarden is geregeld als ten aanzien van onderwerpen waarbij dat niet het geval is.”
6.1.5
De aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] , [aansprakelijkheidsverzekeraar] , heeft namens [geïntimeerde] aansprakelijkheid jegens [betrokkene] erkend voor het in 6.1.1 genoemde ongeval.
6.1.6
[appellante] is bij beschikking van de Belastingdienst van 3 juni 2010 aangemerkt als eigen risicodrager voor de Ziektewet (ZW).
6.2.1
In eerste aanleg heeft [appellante] (samengevat) gevorderd [geïntimeerde] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 16.446,45 te vermeerderen met de wettelijke rente en met € 3.670,16 buitengerechtelijke kosten.
6.2.2
Aan deze vordering heeft [appellante] , tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, ten grondslag gelegd dat als de overeenkomst van een uitzendkracht tijdens ziekte eindigt, in beginsel op dat moment ook de loondoorbetalingsplicht van het uitzendbureau eindigt. De uitzendkracht is vervolgens aangewezen op een uitkering onder de Ziektewet. [appellante] heeft als eigenrisicodrager voor de ZW aan [betrokkene] een Ziektewetuitkering betaald in de periode dat [betrokkene] arbeidsongeschikt was. Daarnaast heeft zij re-integratiekosten van [betrokkene] en kosten voor casemanagement gemaakt.
Waar UWV op de voet van artikel 52a lid 1 ZW verhaal kan nemen op degene die in verband met het veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid van deze werknemer naar burgerlijk recht tot schadevergoeding is verplicht, komt dit verhaalsrecht bij eigenrisicodragerschap op grond van artikel 52a lid 2 ZW toe (niet aan het UWV maar) aan de eigenrisicodrager. Volgens [appellante] is het regresrecht van artikel 52a ZW een aanvulling op het regresrecht volgens artikel 6:107a BW en is artikel 52b ZW een uitwerking van artikel 6:107a lid 4 BW. Het collega-verweer gaat niet op nu het niet gaat om dezelfde werkgever. Onder verwijzing naar de MvT II, 27873 nr. 3 p. 9 voert [appellante] aan dat artikel 52b ZW uitsluitend van toepassing is op het UWV en niet op de eigenrisicodrager .
6.2.3
Na daartoe door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten. De kantonrechter vermocht niet in te zien waarom, ook al is [appellante] geen sociaal verzekeraar, haar meer rechten zou toekomen dan het UWV. De aanwijzing van eigenrisicodrager levert [appellante] een korting op in de afdracht van sociale premies. De consequentie daarvan is dat kosten welke bij niet-risicodragers voor rekening van het UWV komen voor rekening van de eigenrisicodrager komen. Bij de aanvraag tot eigenrisicodrager heeft [appellante] een afweging gemaakt en gekozen voor die variant. Nu gesteld noch gebleken is van opzet of bewuste roekeloosheid die aan [geïntimeerde] kan worden verweten dient de vordering te worden afgewezen, aldus de kantonrechter.
6.3.1
[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij concludeert in hoger beroep tot vernietiging van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank en, opnieuw rechtdoende door het hof, dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.
6.3.2
[geïntimeerde] concludeert in hoger beroep tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten in hoger beroep.
De contractuele grondslag
6.4.1
Volgens grief I heeft de kantonrechter ten onrechte geen aandacht besteed aan de contractuele afspraken tussen partijen. De kantonrechter heeft niet onderkend dat op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst, ingeval van een bedrijfsongeval waarvoor [geïntimeerde] op grond van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk is, op [geïntimeerde] de verplichting rust om zowel de door de werknemer als de door [appellante] geleden schade te vergoeden.
In de toelichting op de grief wijst [appellante] er in aansluiting op de tussen partijen vaststaande feiten op dat daarmee vaststaat dat de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene] het gevolg is geweest van het bedrijfsongeval waarvoor [geïntimeerde] op grond van art 7:658 BW Pro aansprakelijk is, omdat [geïntimeerde] haar zorgplicht als (materiële) werkgever van [betrokkene] niet is nagekomen.
6.4.2
Voor de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat [appellante] tijdens het pleidooi heeft gesteld dat de door haar bij inleidende dagvaarding overgelegde algemene voorwaarden (versie 2014.1) niet op de overeenkomst van toepassing zijn. [appellante] heeft in plaats daarvan een beroep gedaan op de ABU Algemene Voorwaarden 2006 die volgens [appellante] bij het aangaan van de overeenkomst in 2009 aan [geïntimeerde] zijn overhandigd. Daarmee heeft [appellante] , die in de toelichting op grief I nog verwees naar de bij de inleidende dagvaarding als prod. 2. overgelegde algemene voorwaarden, in strijd met de hoofdregel van artikel 347 Rv Pro dat partijen in hoger beroep ieder eenmaal de gelegenheid hebben gronden en verweer aan te voeren, een nieuw feit opgeworpen. In HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, heet het dat “van appellant in beginsel (mag) worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen.”
[appellante] heeft geen omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat haar alsnog een beroep op de ABU Algemene Voorwaarden 2006 toekomt en uit de houding van [geïntimeerde] ter zitting kan niet afgeleid worden dat zij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat dit als nieuwe grief te beschouwen feit (stelling) alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Daarmee faalt het beroep op de (artt. 11 en 12 van de) ABU Algemene Voorwaarden 2006.
6.4.3
Indien aangenomen zou worden dat [geïntimeerde] het door [appellante] bij pleidooi in hoger beroep tot de toepasselijkheid van de ABU Algemene Voorwaarden 2006 uitgebreide debat wèl heeft aanvaard, dan geldt dat [geïntimeerde] terecht heeft opgeworpen dat tussen partijen niet vaststaat dat díe voorwaarden op de samenwerkingsovereenkomst van toepassing zijn. Dat de op blz. 2 van de samenwerkingsovereenkomst vermelde bijlage “2. Algemene Voorwaarden {uitzendbureau}” de ABU Algemene Voorwaarden 2006 betreft is door [geïntimeerde] betwist en uit de samenwerkingsovereenkomst blijkt het niet. De samenwerkingsovereenkomst spreekt in artikel 14 over Pro toepasselijkheid van de algemene voorwaarden “van [appellante] ” en dat dat betreft de “Algemene Voorwaarden {uitzendbureau}” genoemd op blz. 2 en dus, in de huidige optiek van [appellante] , de ABU Algemene Voorwaarden 2006, is niet duidelijk. Evenmin blijkt uit de samenwerkingsovereenkomst dat, zoals gesteld door [appellante] , de ABU Algemene Voorwaarden 2006 (als bijlage) “zijn overhandigd” (pleitnota nr. 33); de verwijzing naar het handboek van Loos, nr. 117, helpt [appellante] in dit verband niet nu uit de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst namens [geïntimeerde] niet blijkt dat déze algemene voorwaarden, de door [appellante] gestelde ABU Algemene Voorwaarden 2006, als bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst zaten. De overgelegde verklaring van mw. [derde] (prod. 21) maakt dat niet anders want hóe de ABU Algemene Voorwaarden 2006 door [appellante] “van toepassing werden verklaard” blijkt noch in abstracte zin, noch in het kader van onderhavige samenwerkingsovereenkomst. Ook de verwijzing naar artikel 6:235 BW Pro gaat niet op nu die bepaling aansluit op de artt. 6:233 en 6:234 BW die zien op de mogelijke vernietigbaarheid van tussen partijen overeengekomen algemene voorwaarden. In deze gaat het evenwel niet om overeengekomen algemene voorwaarden, maar om de daaraan voorafgaande vraag: zijn partijen de toepasselijkheid van déze algemene voorwaarden overeengekomen? Als gezegd, dat staat niet tussen partijen vast.
6.4.4
Veronderstellenderwijs aangenomen dat de ABU Algemene Voorwaarden 2006 op de samenwerkingsovereenkomst en de latere uitzending van [betrokkene] door [appellante] aan [geïntimeerde] , van toepassing zijn, overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt onder verwijzing naar de tekst van artikel 12 van Pro de ABU Algemene Voorwaarden 2006 voorop dat, anders dan aangevoerd tijdens pleidooi door [appellante] (pleitnota nr 27 e.v.) niet valt in te zien dat dit artikel (in samenhang met artikel 11) tot aansprakelijkheid of draagplicht van [geïntimeerde] leidt; het komt het hof voor dat [appellante] over het hoofd heeft gezien dat artikel 12 verwijst Pro naar “artikel 11 (2 t/m 6)” en - dus - niet naar artikel 11 lid 1 van Pro die algemene voorwaarden. [appellante] heeft niet gesteld noch is gebleken dat in het licht van de Haviltexformule [geïntimeerde] heeft begrepen, althans heeft moeten begrijpen, dat de verwijzing naar “artikel 11 (2 t/m 6)” (ook) ziet op artikel 11 lid 1 van Pro de ABU Algemene Voorwaarden 2006, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat artikel 11 lid 2 van Pro de ABU Algemene Voorwaarden 2006 niet bestaat. Dat artikel 12 van Pro de ABU Algemene Voorwaarden 2006 kan leiden tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] valt aldus niet in te zien.
6.4.5
Dit laatste klemt temeer waar volgens artikel 11 lid 1 in Pro samenhang met lid 5 de opdrachtgever (i.c. [geïntimeerde] ) jegens de uitzendkracht en de uitzendonderneming verantwoordelijk is voor de nakoming van de uit artikel 7:658 BW Pro voortvloeiende verplichtingen en de opdrachtgever aan de uitzendkracht zal vergoeden - en de uitzendonderneming vrijwaren tegen - alle schade die
de uitzendkrachtin het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (enz.). (curs. hof). Dit artikel regelt derhalve de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens [betrokkene] , welke aansprakelijkheid [geïntimeerde] ook heeft erkend, zie rov. 6.1.5. Anders dan [appellante] kennelijk voorstaat is met deze aansprakelijkheid jegens [betrokkene] en vrijwaring daarvoor van [appellante] niet tevens de aansprakelijkheid, althans draagplicht, van [geïntimeerde] jegens [appellante] uit hoofde van de gesloten samenwerkingsovereenkomst of de daarop voortbouwende uitzending gegeven.
de uitzendkrachtin het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (enz.). (curs. hof). Dit artikel regelt derhalve de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens [betrokkene] , welke aansprakelijkheid [geïntimeerde] ook heeft erkend, zie rov. 6.1.5. Anders dan [appellante] kennelijk voorstaat is met deze aansprakelijkheid jegens [betrokkene] en vrijwaring daarvoor van [appellante] niet tevens de aansprakelijkheid, althans draagplicht, van [geïntimeerde] jegens [appellante] uit hoofde van de gesloten samenwerkingsovereenkomst of de daarop voortbouwende uitzending gegeven.
6.4.6
[appellante] heeft voorts onvoldoende onderbouwd hoe, in het licht van de Haviltexformule, aangenomen kan worden dat met de op 30 maart 2009 gesloten samenwerkingsovereenkomst reeds is voorzien in aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voortvloeiend uit de keuze van [appellante] voor eigenrisicodragerschap voor de ZW, welke aan haar eerst is toegekend per 3 juni 2010 (6.1.6). Gesteld noch gebleken is dat [appellante] [geïntimeerde] op enig moment - laatstelijk bij gelegenheid van de inlening van [betrokkene] door [geïntimeerde] - heeft ingelicht over de aansprakelijk-heidsconsequenties die, in de huidige opvatting van [appellante] , voor [geïntimeerde] uit dat eigenrisicodragerschap voortvloeien. Aldus valt niet in te zien dat [geïntimeerde] daarmee heeft ingestemd. Dat, in het verlengde hiervan, de ABU Algemene Voorwaarden 2006 dit probleem regelen valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin in te zien.
6.4.7
Ten slotte: het hof is er bij het voorgaande vanuit gegaan dat het mogelijk is bij overeenkomst tussen het uitzendbureau-eigenrisicodrager en de inlener af te wijken van het bepaalde in de artt. 52a en 52b ZW. Maar daarvoor moet dan wel de grondslag in de door hen gesloten overeenkomst liggen hetgeen in deze niet het geval is. Daarmee faalt grief I.
De buitencontractuele grondslag
6.5.1
De grieven II, III en IV luiden als volgt:
Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen op grond van de
redenering dat een eigenrisicodrager, zoals [appellante] , in het kader van het regresrecht ex art 52a ZW, gelijk gesteld moet worden aan het UWV en dus op grond van art 52b lid 1 ZW alleen een regresrecht heeft indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de (materiële) werkgever, in casu [geïntimeerde] .
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter in dit kader geoordeeld dat hij niet vermag in te zien waarom, ook al is [appellante] geen sociaal verzekeraar, haar meer rechten zou toekomen dan het UWV, nu [appellante] bij de aanvraag tot eigenrisicodrager een afweging heeft gemaakt en gekozen heeft voor die variant.
Grief IV
Tenslotte acht de kantonrechter ten onrechte relevant dat de aanwijzing van eigenrisicodrager
betrokkenen een korting oplevert in de afdracht van sociale premies aan de Belastingdienst en stelt daardoor ten onrechte dat de consequentie van een dergelijke aanwijzing is dat kosten welke bij niet-risicodragers voor rekening van het UWV komen, voor rekening van de eigenrisicodrager komen.
6.5.2
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het hof stelt voorop dat het er op lijkt dat de stellingen van [appellante] worden ingekleurd vanuit haar bij pleidooi geventileerde vertrekpunt “Ieder dient de door hem of haar veroorzaakte schade te vergoeden. Veel ingewikkelder is de kwestie (…) eigenlijk niet.” Dit vertrekpunt, althans dit adagium, staat tegenover het vanouds bekende adagium “ieder draagt zijn eigen schade.” Het hof weerstaat de verleiding uitvoerig in te gaan op de fundamenten waarop beide adagia zijn gebouwd [1] maar stelt wel vast dat het enkele door [appellante] gekozen adagium geen vorderingsrecht schept. Ook uit de enkele “redelijkheid” (“het [is] niet redelijk dat de door [geïntimeerde] veroorzaakte schade door [appellante] gedragen zou moeten worden,” MvG nr. 20) vloeit geen vorderingsrecht voort.
6.5.3
De wetgever heeft na enige omzwervingen, zie de Parl.Gesch. op artikel 6.1.9.11a [2] , met artikel 6:107 BW Pro de “niet onaanzienlijke uitbreiding van de aansprakelijkheid” waarin het vijfde gedeelte van de InvW. voorzag weer teruggedraaid en een regel gegeven “die vergelijkbaar is met het huidige artikel 1407 BW Pro en die tot strekking heeft de kring van personen die in geval van letselschade, behalve de gekwetste zelf, recht op schadevergoeding hebben, te beperken.” Een uitzondering is blijkens de Parl.Gesch. slechts gemaakt voor de zgn. verplaatste schade, zie t.a.p. blz. 1288.
[appellante] valt niet onder de in 6:107 BW bedoelde kring van personen die recht op schadevergoeding hebben; zij heeft dat overigens zelf ook niet gesteld. [appellante] heeft - terecht overigens – ook geen beroep gedaan op artikel 6:107a BW nu het in dat artikel geregelde regresrecht ziet op het door de werkgever (in die hoedanigheid) van de arbeidsongeschikte werknemer doorbetaalde loon en kosten van re-integratie. In dit geval gaat het echter niet om loonbetaling maar om ZW-uitkeringen van [appellante] als ex-werkgever tevens eigenrisicodrager.
6.5.4
Het hof heeft de verwijzing naar de Parl.Gesch. in 6.5.3 opgenomen, omdat de wetgever ook onder het oude recht (artikel 1407 BW Pro) zich ervan bewust was dat in beginsel aan anderen dan het slachtoffer zelf geen vorderingsrecht jegens de laedens toekwam; reeds krachtens artikel 89 van Pro de Ongevallenwet 1901 werd daarom de “risicodrager” gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde werknemer op gelijke wijze als de verzekeraar krachtens artikel 284 K (oud). Bij wet van 2 mei 1921, Stb 204, werd het subrogatierecht vervangen door een zelfstandig verhaalsrecht, het “eigen recht” van het uitvoeringsorgaan, artikel 95 Ongw Pro. 1921. In de jaren daarna werd op overeenkomstige wijze in (o.m.) de ZW 1913 [3] , de ZFW en de WAO voorzien in een verhaalsrecht van de uitvoeringsorganen.
6.5.5
Bij de hiervoor, met name in 6.5.3, weergegeven strekking van de wet en wettelijke stand van zaken dringt zich de onjuistheid van het in 6.5.2 genoemde uitgangspunt van [appellante] op: er bestaat slechts een verhaalsrecht voor ZW-uitkeringen voorzover dat recht (uitdrukkelijk) door de wetgever is toegekend, incl. eventuele beperkingen.
6.5.6
Ingevolge artikel 52a ZW in samenhang met artikel 52b ZW heeft het UWV voor wat betreft door haar gemaakte kosten alleen regres op de werkgever van de gelaedeerde werknemer ingeval de arbeidsongeschiktheid van deze is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. Naar luid van artikel 52b lid 2 ZW wordt mede als werkgever beschouwd de inlener als bedoeld in artikel 34 InvWet Pro 1990. Deze laatste bepaling heeft al oude papieren, immers ingevoerd bij wetsvoorstel 5865 uit 1959 waarbij nog werd verwezen naar “artikel 16a der Coördinatiewet Sociale Verzekering” om de materiële werkgever te duiden. “Op advies van de Sociale Verzekeringsraad is daarom voorgesteld ook voor de materiële werkgever de burgerrechtelijke aansprakelijkheid te beperken, welke ingevolge de hiervóór geciteerde wetten (toev. hof: onder meer artikel 52 ZW Pro oud) voor de formele werkgever geldt” aldus de MvT.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] een inlener als bedoeld in artikel 34 InvWet Pro 1990 is en dat van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] geen sprake is.
6.5.7
De wetgever heeft als sequeel van de per 1 maart 2003 heringevoerde mogelijkheid voor werkgevers voor de ZW als eigenrisicodrager op te treden (Wet eigenrisicodragen Ziektewet, Stb. 2002, 584) aan artikel 52a ZW een tweede lid toegevoegd:
“2. De eigenrisicodrager treedt voor de toepassing van het eerste lid in de plaats van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.”
De MvT 27873 nr 3, p. 9 luidt op dit onderdeel: “Onderdeel E
In artikel 52a ZW is het recht van regres geregeld. Het UWV heeft ingevolge deze bepaling verhaal voor gemaakte kosten uit hoofde van de ZW (waaronder het ziekengeld), op degene die civielrechtelijk aansprakelijk is voor het veroorzaken van de ongeschiktheid tot werken. Toegevoegd wordt een tweede lid, waarin dit regresrecht aan de eigenrisicodrager wordt toegekend. Deze heeft een eigen verhaalsrecht dat in de plaats treedt van het recht van het UWV. Dit regresrecht is aanvullend op het regresrecht dat de werkgever heeft op grond van artikel 107a van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Dat artikel ziet immers op verhaal voor het door hem bij ziekte doorbetaalde loon. In artikel 52b ZW is nader geregeld onder welke voorwaarde recht op regres bestaat ten aanzien van de werkgever. Aanpassing van dat artikel is niet noodzakelijk. Een werkgever zal immers niet het door hem betaalde ziekengeld op zichzelf verhalen.”
Een verdere toelichting op het regresrecht van de eigenrisicodrager dan deze passage, ook door [appellante] geciteerd in haar memorie van grieven, ontbreekt.
Uit deze toelichting valt niet af te leiden dat de wetgever in afwijking van de regeling als hiervoor vermeld in 6.5.6, met de tekst van het (voorgestelde) tweede lid van artikel 52a ZW, aan de eigenrisicodrager een regresrecht heeft willen toekennen dat een ruimere strekking heeft dan het eigen recht van het UWV. [appellante] houdt het ervoor (MvG nr 20) dat de wetgever “geen rekening heeft gehouden met een situatie als deze.” Anders dan [appellante] wil het er bij het hof niet in dat dat dan aldus uitgelegd kan worden dat aan haar een niet in de wet geregeld regresrecht zou toekomen; het gaat naar het oordeel van het hof zijn rechtsvormende taak te buiten een zodanig regresrecht wel toe te kennen, althans aan te nemen.
6.5.8
[appellante] ziet er in haar vergelijking van artikel 6:107a BW en artikel 52a en 52b ZW aan voorbij dat het bij de uitleg van het eerstgenoemde artikel, anders dan bij artikel 52a in verbinding met artikel 52b ZW, niet ging om een uitdrukkelijk niet-toegekend regresrecht, maar om de vraag of het toegekende regresrecht verhaal op de inlener omvatte, vgl. in dit verband ook Hof Den Haag, 4 maart 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AS3575.
6.5.9
Ten slotte: waar [appellante] het standpunt huldigt dat het “gewone” schadevergoedingsrecht geldt nu zij (anders dan voor UWV zou gelden) geen premies ontvangt van [geïntimeerde] , ziet [appellante] eraan voorbij dat zij, zoals hiervoor reeds uitvoerig aan de orde gekomen, aan het gewone schadevergoedingsrecht zowel uit haar contractuele verhouding met [geïntimeerde] als uit o.d. geen rechten kan ontlenen.
6.5.10
Op het voorgaande stuiten de grieven II t/m IV af.
6.6
De conclusie is dat de vordering behoort te worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij wordt [appellante] veroordeeld in de kosten aan de zijde van [geïntimeerde] in hoger beroep gevallen.
7.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 7 september 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 4918893 \ CV EXPL 16-3163 tussen partijen gewezen;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.957,00 aan griffierecht en op € 4.173,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [appellante] in de nakosten en begroot die kosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, J.W. van Rijkom en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 februari 2019.
griffier rolraadsheer