9.1.In principaal appel heeft de curator één grief aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof zal uitgaan van de volgende feiten, die niet zijn betwist.
( a) [geïntimeerde] is vanaf omstreeks 1997 actief geweest als zelfstandig ondernemend assurantieadviseur. Zijn onderneming is failliet gegaan. Bij vonnis van 5 februari 2013 is [geïntimeerde] ook privé in staat van faillissement verklaard.
( b) Tot curator in het faillissement van [geïntimeerde] werd benoemd mr. W.L.H. Janssens .
Mr. Janssens is op 14 november 2014 overleden. Opvolgend curator van [geïntimeerde] is
mr. R. Arnoldus. Met “de curator” zal hierna ook mr. W.L.H. Janssens worden bedoeld.
( c) Ten tijde van het uitspreken van zijn faillissement was [geïntimeerde] verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde van drie sommenverzekeringen bij respectievelijk:
- Reaal met polisnummer [de Reaal-polis] (hierna: “de Reaal-polis”),
- Delta Lloyd met polisnummer [de Delta Lloyd-polis] (hierna: “de Delta Lloyd-polis”) en
- SEB met polisnummer [de SEB-polis] (hierna: “de SEB-polis”).
Daarnaast had [geïntimeerde] bij Delta Lloyd een zogenaamde E-levenslooprekening met nummer [E-levenslooprekening Delta Lloyd] , met daarop een spaarsaldo dat was belegd in effecten (hierna: “de Levenslooprekening”).
( d) Op 3 april 2013 heeft de curator aan [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud (cva, prod. 4):
“Geachte heer [geïntimeerde] ,
Ik tref 2 beleggingsverzekeringen aan, beide bij Delta Lloyd:
- [de Delta Lloyd-polis] ;
- [beleggingsverzekering Delta Lloyd] .
Heeft u in het verleden de premie als aftrekpost opgevoerd bij de aangifte(n) IB?
Klopt het dat de tweede polis is verpand aan SNS?
Ik wil tot afkoop van de eerste polis overgaan. Ik neem aan dat u geen bezwaar daartegen heeft?”
( e) Eveneens op 3 april 2013 heeft [geïntimeerde] daarop geantwoord, door de e-mail van de curator terug te sturen en daarin met groene letters zijn reactie te typen. Direct na de zin:
“Ik wil tot afkoop van de eerste polis overgaan. Ik neem aan dat u geen bezwaar daartegen heeft?”is door [geïntimeerde] geantwoord (cva, prod. 4):
“
Heb ik een keuze?Bij afkoop van [de Delta Lloyd-polis] zal de waarde tegen 52% belast worden en daarnaast extra belast met revisie rente (20% over de ingelegde premies), omdat hij niet gebruikt wordt voor het doel waarvoor hij is aangegaan (lijfrente uitkering).De waarde wordt dus vrijwel geheel wegbelast.Zijn er mogelijkheden om de polis in stand te houden?Bovenstaande geldt ook voor de lijfrente verzekering bij Reaal (polisnr [de Reaal-polis] )De levenslooprekening [E-levenslooprekening Delta Lloyd] bij Delta Lloyd is, gezien de opheffing van deze regeling, wel makkelijk afkoopbaar zonder extra (revisie) belasting.”
( f) Op 19 april 2013 zond [geïntimeerde] een e-mail aan de curator met informatie en vragen, onderverdeeld in alinea’s met vetgedrukte kopjes, waaronder (inleidende dagvaarding, prod. 1):
“Mbt afkoop/overname polissen
Graag wil ik met u afstemmen welke keuzes/mogelijkheden er zijn.”
( g) Op 21 april 2013 zond de curator aan [geïntimeerde] een e-mail met als onderwerp “Afkoop/overname polissen” en met de inhoud (inleidende dagvaarding, prod. 2):
“Geachte heer [geïntimeerde] ,
U verzocht mij per e-mail d.d. 19/4/’13 om af te stemmen welke mogelijkheden er zijn tot overname/afkoop van polissen. Ik neem aan dat u de Delta Lloyd-polissen bedoelt?Wie wil de polissen overnemen?”
( h) Op deze e-mail is door [geïntimeerde] geantwoord bij e-mail van 22 april 2013, als volgt (cva, prod. 2):
“Geachte heer W. Janssens ,Wat ik wil bespreken is of het mogelijk is om de lijfrente polissen/levenslooprekening (mijn opgebouwde pensioen) over te nemen door de afkoopwaarde (na aftrek van belasting) over te maken naar de boedelrekening.Het te betalen bedrag ben ik verschuldigd aan degene welke de afkoopwaarde betaald heeft.Wat ik wil voorkomen is dat een crediteur daarna weer beslag legt op deze lijfrente polissen/levenslooprekening.De lijfrente polissen/levenslooprekening staan op mijn naam en deze kunnen namelijk niet op een andere naam gezet worden om dit te voorkomen.Het betreft de volgende lijfrente polissen/levenslooprekening, de geschatte bruto waarde per 5-2-2013 is:Reaal lijfrente verzekering: [de Reaal-polis] 74.500Delta Lloyd lijfrente verzekering [de Delta Lloyd-polis] 36.500Delta Lloyd levensloop rekening [E-levenslooprekening Delta Lloyd] 88.440
Op deze bruto waarde wordt bij afkoop 52% belasting en 20% revisierente ingehouden, zodat ‘slecht’ 28% netto uitkering resteert.
Concrete vraag:Gaat u akkoord als een derde 28% van de bruto waarde overmaakt van de lijfrente polissen/levenslooprekening op een door u opgegeven rekening overmaak enkunt u ervoor zorgdragen dat de crediteuren daar dan geen aanspraak meer op kunnen maken.Hoor graag van u.”
( i) Op 23 april 2013 zond de curator aan [geïntimeerde] een e-mail, met als onderwerp “afkoop Delta Lloyd polis [de Delta Lloyd-polis] ”, en met de volgende inhoud (inleidende dagvaarding, prod. 3):
“Geachte heer [geïntimeerde] ,
(…) Ik ben voornemens het voorstel tot afkoop, na te vragen en te verkrijgen toestemming R.C., te accepteren tegen ontvangst van 48% over € 38.750,- = € 18.600,- (i.p.v. 28% zoals u voorstelde).Wenst de derde voor dat bedrag de polis over te nemen?”
( j) Eveneens op 23 april 2013 antwoordde [geïntimeerde] daarop met een e-mail met onder meer de volgende inhoud (inleidende dagvaarding, prod. 4):
“Geachte heer W. Janssens ,(…)
Concrete vraag (ook gesteld in mijn e-mail van 22 april):Gaat u akkoord als een derde 28% van de bruto waarde overmaakt van de lijfrente polissen/levenslooprekening op een door u opgegeven rekening en kunt u er voor zorgdragen dat de crediteuren dan geen aanspraak meer kunnen maken op de waarde van deze lijfrentepolissen (Reaal lijfrente verzekering [de Reaal-polis] & Delta Lloyd polis [de Delta Lloyd-polis] ) en levenslooprekening [E-levenslooprekening Delta Lloyd] .Mijn voorkeur gaat uit naar overname, zodat ik nog een pensioenvoorziening behoud.”
( k) Op 2 mei 2013 heeft tussen de curator en [geïntimeerde] een bespreking plaatsgevonden, waarbij ook de Reaal-polis, de Delta Lloyd-polis, de SEB-polis en de Levenslooprekening aan de orde zijn geweest. Bij brief van 6 mei 2013 schreef de curator daarover onder meer aan [geïntimeerde] (inleidende dagvaarding, prod. 6):
“5. Deels heeft u gelden belegd in oudedagsvoorzieningen. Wij hebben het onder andere gehad over de eerder gewisselde e-mailcorrespondentie met betrekking tot afkoop van het bedrag bij Delta Lloyd ad € 38.750,00. (…)
U deelde mee dat ofwel uw echtgenote, danwel een broer de polis wilde overnemen.
Met betrekking tot uw vraag of de crediteuren, indien één van hen beiden tot aankoop van de polis overgaat, toch niet bij u kunnen “aankloppen”, heb ik u verwezen naar de advocaat van uw echtgenote danwel de advocaat van uw broer. Ik doe daarover geen uitspraken.
Afgesproken is in ieder geval dat u een overzicht maakt op basis van alle “investeringen” van bedragen bij verzekeringsmaatschappijen of financiële instellingen met betrekking tot uw oudedagsvoorziening, en of deze al dan niet afkoopbaar zijn, en zo ja, of uw echtgenote/broer tot overname ervan wenst over te gaan.”
( l) Bij brief van 7 mei 2013 heeft [geïntimeerde] aan de curator onder meer geantwoord (inleidende dagvaarding, prod. 7):
“
Geachte heer W.L.H. Janssens ,
Hierbij mijn opmerkingen/aanvullingen aangaande uw verslag van 6 mei 2013 van onze bespreking op donderdag 2 mei 2013 14.00 uur. (…)
1 Overdracht levensverzekeringen.Aangegeven is dat u als curator mee wil werken aan de overdracht van de bestaande levensverzekeringen. De poliswaarde na aftrek van de belasting zal worden overgemaakt.(…)
De volgende polissen komen voor overdracht in aanmerking:
Soort Maatschappij polis nummer waarde belasting overname bedrag
==============================================================
lijfrente Reaal [de Reaal-polis] € 91.500 52% € 43.920
lijfrente Delta Lloyd [de Delta Lloyd-polis] € 38.700 52% € 18.600
kapitaal verz. SEB (Ierland) [de SEB-polis] € 68.683 0% € 68.683
==============================================================
Voorstel:Graag willen wij bovenstaande polissen overnemen tegen betaling van het berekende overname bedrag, nadat de begunstiging is gewijzigd (bij lijfrente polissen) of de polis is overgedragen (bij SEB kapitaalverzekering).Indien u akkoord gaat verneem ik graag van u op welke bankrekeningnummer de overname bedragen gestort dienen te worden en zal ik de verzekeraars verzoeken de genoemde wijzigingen door te voeren.
De andere polissen zijn verpand aan de SNS hypotheek (Delta Lloyd kapitaalverzekeringen [beleggingsverzekering Delta Lloyd] en [kapitaalverzekering Delta Lloyd] ) of zijn niet over te dragen. Ook Delta Lloyd levensloop rekening [E-levenslooprekening Delta Lloyd] is niet over te dragen.
(…)
Mocht dit schrijven niet compleet zijn of onjuistheden bevatten hoor ik dat graag.”
( m) Bij e-mail van 13 mei 2013 heeft de curator aan [geïntimeerde] gevraagd (inleidende dagvaarding, prod. 8):
“Geachte heer [geïntimeerde] ,
Ik wil het voorstel om de 3 bedoelde polissen over te laten nemen (voor € 131.203,-) ter goedkeuring voorleggen aan de R.C.Wie is degene die overneemt: uw echtgenote, of uw broer?Kunt u hem/haar het voorstel -in het kort- laten doen, opdat ik het in kopie kan doorzenden aan de R.C.?”
( n) Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 13 mei 2013 aan de curator geschreven (inleidende dagvaarding, prod. 8):
“Geachte heer W. Janssens ,Mijn vrouw (mevrouw [echtgenote van geintimeerde] ) is voornemens om onderstaande polissen overnemen tegen betaling van € 131.203 (waarde per 7-5-2013).
Soort maatschappij polis nummer waarde belasting overname bedrag
==============================================================
lijfrente Reaal [de Reaal-polis] € 91.500 52% € 43.920
lijfrente Delta Lloyd [de Delta Lloyd-polis] € 38.700 52% € 18.600
kapitaal verz. SEB (Ierland) [de SEB-polis] € 68.683 0% € 68.683
==============================================================
Bijgaand een getekend schrijven van haar.Bij vragen sta ik u graag te woord.”
( o) Bij brief van 22 mei 2013 heeft de curator aan de rechter-commissaris toestemming verzocht voor overdracht van de drie polissen aan de echtgenote van [geïntimeerde] , mevrouw [echtgenote van geintimeerde] (hierna ook te noemen: [echtgenote van geintimeerde] ), tegen betaling van een bedrag van € 131.203,00 (cva, prod. 1). De brief vermeldt onder meer:
“De echtgenote van de heer [geïntimeerde] , mevrouw [echtgenote van geintimeerde] , heeft een bod gedaan om de drie polissen over te nemen voor de bedragen die ik anders ook van de maatschappijen zou ontvangen, derhalve € 43.920,00 + € 18.600 + € 68.683,00 = € 131.203,00.
De heer [geïntimeerde] ziet zo een mogelijkheid om een stuk pensioen zeker te stellen.
Ik zie geen mogelijkheden om meer te ontvangen voor desbetreffende polissen.
Vandaar verzoek ik u om toestemming om tot verkoop en levering van de drie voorgenoemde polissen tegen een bedrag ad € 131.203,00 over te gaan aan mevrouw [echtgenote van geintimeerde] .”
( p) De rechter-commissaris heeft op 28 mei 2013 toestemming verleend zoals door de curator verzocht. De curator heeft vervolgens bij e-mail van 28 mei 2013 aan [geïntimeerde] het volgende geschreven (inleidende dagvaarding, prod. 9):
“Ik heb inmiddels de toestemming van de R.C. ontvangen.
Ik accepteer hierbij de bieding van uw echtgenote ad € 131.203,- ter zake de 3 polissen (Reaal, Delta Lloyd en SEB).
Vandaar dat Mr Arends in de cc staat.
Graag overleg ik met u(w echtgenote/Mr Arends) omtrent de verdere wijze van afwikkeling. (…)”
( q) [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd met een e-mail van eveneens 28 mei 2013, met de volgende inhoud (inleidende dagvaarding, prod. 10):
“Geachte heer W. Janssens ,
Fijn dat er meegewerkt wordt aan de overdracht van deze polissen.[roepnaam echtgenote] zal het benodigde geld gaan vrijmaken.Ik Verwacht dat dit ongeveer een maand duurt.Zodra het geld beschikbaar is zal ik met u en de heer B. Arends in overleg treden om dit verder formeel af te handelen.Van belang is dat na betaling van de overdrachtswaarde [roepnaam echtgenote] alle zeggenschap krijgt/heeft over de overgenomen polissen.Dit wordt bewerkstelligd als zij door u gemachtigd wordt om in mijn plaats als verzekeringsnemer op te treden voor de oud regime lijfrente polissen (Reaal & Delta Lloyd).Helaas kan de verzekeringnemer niet gewijzigd worden, vandaar mijn voorstel om [roepnaam echtgenote] door u te machtigen om in mijn plaats te kunnen handelen.Bij de overname van de kapitaalverzekering van SEB speelt dit probleem niet en is overdracht gemakkelijker te regelenZoals aangegeven zal contact met u worden opgenomen, nadat [roepnaam echtgenote] beschikt over het geld om het overname bedrag te kunnen betalen.”
( r) In een e-mail van 27 juni 2013 schrijft mr. Arends onder meer het volgende aan de curator (inleidende dagvaarding, prod. 11):
“Cliënte is bereid het door u genoemde bedrag te betalen, indien dan nu op de kortst mogelijke termijn kan worden geschakeld. (…)
Met vriendelijke groet,
[advocaten] Advocaten
[roepnaam] G. Arends
advocaat
curator”
( s) In een e-mail van 22 juli 2013 schrijft [geïntimeerde] aan mr. Arends (inleidende dagvaarding, prod. 12):
“Hoi [roepnaam] ,
Ondanks het feit dat het problemen geeft om het geld in de SEB-polis vrij te krijgen, heeft [roepnaam echtgenote] toch besloten om het totale bedrag € 131.203, over te maken op jullie bankrekening.
Wat er nu geregeld moet worden is dat [roepnaam echtgenote] gemachtigd wordt om te tekenen voor mij als verzekeringsnemer (…)
Tevens wachten wij nog op formele toestemming van de R.C. aangaande de overname van de boedel van [geïntimeerde] Financieel Advies B.V. en [geïntimeerde] in privé voor € 1.000.
Of kan [roepnaam echtgenote] de afgesproken € 1.000 reeds overmaken op jullie rekening?”
( t) In de dagen erna is er per e-mail overleg geweest tussen de curator en mr. Arends over de op te stellen machtigingen. Eveneens werd in deze correspondentie de overname van inboedelgoederen uit het faillissement besproken (inleidende dagvaarding, prod. 13).
( u) Op of omstreeks 1 augustus 2013 is door [echtgenote van geintimeerde] een bedrag van € 131.203,00 gestort op de boedelrekening van mr. Janssens q.q. Daarmee is voor de Reaal-polis een bedrag van € 43.920,00 betaald en voor de Delta Lloyd polis een bedrag van € 18.600,00. Voor beide polissen gezamenlijk is dus een bedrag betaald van € 62.520,--.
( v) De curator heeft [echtgenote van geintimeerde] bij machtigingen van 1 augustus 2013 ten aanzien van beide polissen gemachtigd om voor van [geïntimeerde] te tekenen (mvg, prod. 13). [echtgenote van geintimeerde] heeft de Reaal-polis en de Delta Lloyd-polis vervolgens doen afkopen.
( w) Met betrekking tot de Levenslooprekening heeft [geïntimeerde] op 19 juni 2013 per e-mail een formulier aan de curator gezonden, waarmee het saldo op die rekening tot uitkering kon worden gebracht. De e-mail luidde (cva, prod. 8):
“Geachte heer W. Janssens ,
Hierbij een formulier om mijn levenslooprekening [E-levenslooprekening Delta Lloyd] bij Delta Loyd te beëindigen, zoals afgelopen vrijdag afgesproken.Bij vragen sta ik u graag te woord.”
Op 18 maart 2014 is een eerste maal het formulier ingevuld en aan Delta Lloyd gezonden. Er bleek een ander formulier nodig te zijn. Op 22 oktober 2014 is door mr. Janssens een tweede formulier ondertekend om tot uitkering van het saldo van de Levenslooprekening te komen.
( x) Op 29 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan een medewerker van de curator laten weten dat de tekst van artikel 21 lid 7 Faillissementswet (hierna: Fw) onder zijn aandacht was gekomen en dat hij daaruit opmaakte dat de verzekeringspolissen en de Levenslooprekening helemaal niet in de faillissementsboedel vielen. [geïntimeerde] verzocht om toe te lichten op welke grondslag de curator aanspraak had gemaakt op afkoop van de polissen en de Levenslooprekening. Bij e-mail van 24 december 2014 herhaalde [geïntimeerde] zijn vraag. Op 12 januari 2015 heeft een faillissementsmedewerker van de curator op de vraag van [geïntimeerde] geantwoord dat hij de vraag niet kon volgen, aangezien [geïntimeerde] van de transacties op de hoogte was en daar zelf gegevens en formulieren voor had aangereikt (inleidende dagvaarding, prod. 14 en 15).
( y) In de maand februari van 2015 is het saldo van de Levenslooprekening, onder inhouding van loonbelasting, door Delta Lloyd overgeboekt naar de boedelrekening van de curator.
9.2.1.In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd om de curator te veroordelen, samengevat:
- de waarde van de Reaal polis en van de Delta Lloyd polis aan [geïntimeerde] te restitueren door storting van het bedrag van € 130.200,00 op een banklijfrenterekening op naam van [geïntimeerde] ;
- de Levenslooprekening zodanig te herstellen dat de effecten waarin het saldo van de rekening vóór de afkoop door de curator was belegd in dezelfde hoeveelheden worden ingekocht met bijboeking van:
- een bedrag van € 47,62 (saldo van creditrente en bewaarloon);
- een bedrag ter hoogte van de sedert 2 februari 2015 uitgekeerde dividenden en
renten over die producten als deze niet waren verkocht;
- met verklaring voor recht dat voormelde bedragen buiten de faillissementsboedel vallen en met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
9.2.2.Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Ingevolge de artikelen 21 lid 7 en 22a lid 1 Fw vielen de Reaal-polis, de Delta Lloyd-polis en de Levenslooprekening buiten het faillissement. [geïntimeerde] was hiervan niet op de hoogte op het moment dat hij het voorstel deed aan de curator om deze financiële producten tegen betaling aan zijn echtgenote over te dragen. Hij heeft dan ook gedwaald omtrent zijn rechten ten aanzien van deze producten.
Primair moet de overdracht van de Reaal-polis en de Delta Lloyd-polis alsmede de afkoop van de Levenslooprekening worden aangemerkt als een onrechtmatige daad van de curator jegens [geïntimeerde] . Allereerst omdat hiermee in strijd met artikel 22a lid 1 Fw door de curator een inbreuk is gemaakt op de aan [geïntimeerde] toekomende oudedagsvoorziening. Ten tweede omdat de curator heeft nagelaten [geïntimeerde] erop te wijzen dat de beoogde afkoop een onverplichte inbreuk zou vormen op die oudedagsvoorziening.
Subsidiair heeft [geïntimeerde] als grondslag aangevoerd dat de curator ten koste van [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt en om die reden gehouden is om de door [geïntimeerde] geleden schade tot het bedrag van de verrijking te vergoeden.
9.2.3.De curator heeft verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna bij de beoordeling van de grieven worden besproken.