Uitspraak
beslissing
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Wrakingskamer zaaknummer 200.251.618/0l
datum beslissing 14 januari 2019
beslissing op het mondelinge verzoek als bedoeld in artikel 36 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
in de zaak met zaaknummer 200.207.729/0l van
[verzoekster] ,appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel, advocaat: mr. L. van Dinter,
hierna te noemen: verzoekster, tegen:
[verweerster] ,verweerster in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. R.J.S. Houtackers, hierna te noemen: [verweerster] ,
alsmede in de zaken met zaaknummers 200.240.854/0l en 200.246.702/01 (hierna tezamen te noemen: de hoofdzaken)
strekkende tot wraking van mrs. E.A.M. Scheij (voorzitter), C.N.M. Antens en J.F.A.M. Graatland-Verhaegen, raadsheren in de afdeling civiel recht, team familie, van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
1.Het procesverloop
1.1.
Het wrakingsverzoek is mondeling gedaan ter terechtzitting van 20 december 2018 door verzoekster in persoon. Haar raadsvrouw heeft zich gerefereerd. Daarvan is proces verbaal opgemaakt.
1.2.
Mrs. E.A.M. Scheij, C.N.M. Antens en J.F.A.M. Graatland-Verhaegen (hierna ook: de raadsheren of de kamer) hebben te kennen gegeven niet in de wraking te willen berusten.
1.3.
De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek ter terechtzitting met gesloten deuren van 20 december 2018 behandeld. Tijdens die zitting waren aanwezig en zijn op het wrakingsverzoek gehoord, althans daartoe in de gelegenheid gesteld:
- verzoekster, bijgestaan door haar advocaat mr. L. van Dinter;
- [verweerster] , bijgestaan door haar advocaat mr. R.J.S. Houtackers;
- mr. [vertegenwoordiger van de GI] , advocaat van de gecertificeerde instelling William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering;
- namens de Raad voor de Kinderbescherming, mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] ;
- mrs. E.A.M. Scheij, C.N.M. Antens en J.F.A.M. Graafland-Verhaegen.
Verzoekster heeft ter zitting het wrakingsverzoek nader toegelicht aan de hand van schriftelijke aantekeningen die ter zitting zijn overgelegd.
1.4.
De wrakingskamer heeft kennis genomen van het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 december 2018. Voorts heeft de wrakingskamer kennis genomen van de beschikkingen en het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant waarvan beroep, alsmede van de beschikking van dit hof van 4 januari 2018 in de zaak met zaaknummer 200.207.729/01.
1.5.
Na de mondelinge behandeling heeft de voorzitter het onderzoek gesloten en medegedeeld dat de wrakingskamer op 14 januari 2019 in het openbaar uitspraak zal doen.
2.Het wrakingsverzoek
Verzoekster heeft blijkens het proces-verbaal van het mondelinge wrakingsverzoek en haar toelichting op dat verzoek tijdens de mondelinge behandeling van de wrakingskamer op
20 december 2018 het volgende aan haar wrakingsverzoek ten grondslag gelegd (verkort weergegeven):
- ondanks daartegen geuit bezwaar van de advocaat van verzoekster, heeft de kamer, althans het hof besloten de drie hoofdzaken tezamen op één zitting te behandelen;
- deze zitting is op 20 december 2018 gepland, zonder rekening te houden met de verhinderdata van de advocaat van verzoekster, ondanks tijdige opgave daarvan, terwijl wel rekening is gehouden met de verhinderdata van (de advocaat van) [verweerster] en alle andere betrokken partijen;
- het verzoek van de advocaat van verzoekster om de zitting te verplaatsen naar een datum waarop de advocaat van verzoekster wel aanwezig kan zijn, is afgewezen, waarop deze advocaat zich aan de (hoofd)zaken heeft moeten onttrekken en verzoekster genoodzaakt was zich tot een andere advocaat te wenden;
- het verzoek van deze nieuwe advocaat van verzoekster om de zitting uit te stellen, teneinde het dossier te kunnen bestuderen en het verweer van verzoekster te kunnen voorbereiden, is (eveneens) afgewezen;
- de kamer heeft tijdens de op 20 december 2018 gehouden mondelinge behandeling geweigerd de behandeling aan te houden;
- ondanks het verzoek van de advocaat van verzoekster daartoe, is de partner van verzoekster door het hof niet als belanghebbende aangemerkt.
Op grond van deze feiten en omstandigheden concludeert verzoekster dat sprake is van strijd met artikel 6 EVRM Pro, althans schijn van partijdigheid.
3.De beoordeling
Behandeling in nevenzittingsplaats?
3.1.
Bij aanvang van de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek heeft verzoekster, met een beroep op artikel 5.6 van het wrakingsprotocol, gesteld, dat zij er groot belang bij heeft dat haar wrakingsverzoek wordt behandeld in een nevenzittingsplaats gelegen "buiten de biblebelt" nu er "een onderzoek (loopt) naar de vooringenomenheid van dit gerechtshof aangaande niet blanke hetero-normatieve personen." Nu verzoekster aan deze stellingname geen rechtsgevolgen verbindt, gaat de wrakingskamer daaraan voorbij. Daartoe wordt overwogen dat het wrakingsverzoek is behandeld door de wrakingskamer van dit hof in de samenstelling zoals tijdens de wrakingszitting op 20 december 2018 aanwezig (en aan de voet van deze beslissing vermeld), zonder dat verzoekster daartegen enig (nader) bezwaar heeft geuit of aanleiding heeft gezien om op dat moment tot wraking van deze wrakingskamer over te gaan. Verzoekster heeft tijdens de wrakingszitting verklaard de leden van de wrakingskamer niet te kennen. Hieruit maakt de wrakingskamer op, dat verzoekster geen bedenkingen heeft tegen (behandeling van haar wrakingsverzoek door) de leden van deze wrakingskamer. De wrakingskamer laat dan nog daar, dat artikel 5.6 van het wrakingsprotocol van dit hof niet voorziet in verwijzing van de behandeling van dit wrakingsverzoek naar een nevenzittingsplaats, al dan niet gelegen "buiten de biblebelt". In dat artikel is opgenomen dat dit hof in een zaak waarin het als nevenzittingsplaats van een ander hof optreedt, ook een wrakingsverzoek in die zaak behandelt en dat dit omgekeerd ook geldt voor een ander hof dat als nevenzittingsplaats van dit hof fungeert. Geen van beide situaties doet zich hier voor. De wrakingskamer acht zich gelet op het voorgaande dan ook vrij om tot beoordeling van het wrakingsverzoek over te gaan.
De raadsheren waarvan de wraking is verzocht
3.2.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 december 2018, tijdens welke zitting het wrakingsverzoek is gedaan, heeft verzoekster om wraking verzocht van "alle leden van het hof”. Bij aanvang van de mondelinge behandeling van dit wrakingsverzoek heeft verzoekster desverzocht toegelicht, dat zij daarmee bedoelt de ter terechtzitting van 20 december 2018 in de hoofdzaken aanwezige leden van dit hof. Op basis daarvan stelt de wrakingskamer vast dat het wrakingsverzoek betrekking heeft op de raadsheren.
Het toetsingskader
3.3.
Ingevolge artikel 36 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan elk van de rechters die een zaak behandelen, door een partij worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.
3.4.
Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens blijkt dat de onpartijdigheid van de rechter (in zijn algemeenheid) wordt bepaald door het niet hebben van een reeds vaststaand oordeel over de zaak. Met name de eisen die zijn gesteld in de zaak Piersack (EHRM 1 oktober 1982, 8692/79, Publ. ECHR Series A, no 53) en de zaak Hauschildt (EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627) zijn hierbij van groot belang. In deze arresten is bepaald dat dient te worden gekeken naar de subjectieve toets en de objectieve toets.
3.5.
Bij de subjectieve toets gaat het om de vraag of sprake is van een gebleken persoonlijke overtuiging en/of zodanig gedrag van een specifieke rechter dat de conclusie moet worden getrokken dat deze rechter partijdig is. Dit wordt niet snel aangenomen: uit hoofde van zijn aanstelling wordt een rechter vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die procespartij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
3.6.
De objectieve partijdigheid heeft te maken met feiten of omstandigheden die grond geven om te vrezen dat een rechter partijdig is. Met andere woorden, de schijn van partijdigheid is al voldoende om een rechter te wraken. De bewijsdrempel ligt bij objectieve partijdigheid een stuk lager. Hierbij hoeft niet te worden bewezen dat de feiten of omstandigheden daadwerkelijk hebben geleid tot partijdigheid, de enkele schijn is voldoende. Het EHRM noemde dit 'legitimate doubt'. Deze benadering van partijdigheid heeft als achtergrond dat 'Justice must not only be done; it must also be seen to be done'. Bij deze toets is het dus van belang of er sprake is van een bestaande objectief gerechtvaardigde vrees dat de rechter niet onpartijdig is. De schijn van partijdigheid speelt hierbij een rol.
De subjectieve toets
3.7.
Ter terechtzitting van de wrakingskamer heeft verzoekster verklaard dat haar wrakingsverzoek zich in het bijzonder richt tegen mr. Graafland-Verhaegen, vanwege haar bestuurslidmaatschap van de Stichting [stichting] te [plaats] . Volgens verzoekster betreft het een stichting op gereformeerde grondslag, waarbij medebestuurders van mr. Graafland-Verhaegen gereformeerd zijn. Verzoekster stelt dat de (hoofd)zaken een negatieve wending voor haar nemen, zodra er gereformeerde personen bij betrokken raken. Zij wijt dit aan een volgens haar bestaande vooringenomenheid van gereformeerde personen jegens transgenders. Verzoekster is transgender.
3.8.
Mr. Graafland-Verhaegen heeft ter zitting van de wrakingskamer desverzocht bevestigd dat zij lid is van het bestuur van de hierboven genoemde stichting. De wrakingskamer is van oordeel dat aan deze enkele omstandigheid geen aanwijzing is te ontlenen dat mr. Graafland-Verhaegen - subjectief - partijdig is. Ook als met verzoekster zou worden aangenomen dat het een stichting op gereformeerde grondslag betreft of (enkele van) de bestuursleden van deze stichting een gereformeerde achtergrond hebben (het hof laat in dit verband het van algemene bekendheid zijnde onderscheid tussen de verschillende denominaties daar), is dat op zichzelf geen grond voor subjectieve (schijn van) partijdigheid van mr. Graafland-Verhaegen (zelf); nog daargelaten dat mr. Graafland-Verhaegen ter zitting van de wrakingskamer heeft verklaard niet op de hoogte te zijn van de (kerkelijke) gezindheid van haar medebestuursleden van de stichting. Ook overigens is voor het oordeel dat mr. Graatland-Verhaegen - subjectief - niet onpartijdig is geen aanknopingspunt te vinden.
De objectieve toets
3.9.
Vervolgens dient beoordeeld te worden of de aangevoerde omstandigheden een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat de door verzoekster geuite vrees dat de raadsheren jegens haar een vooringenomenheid koesteren - objectief - gerechtvaardigd
IS.
3.10.
De wrakingskamer constateert dat het wrakingsverzoek is gebaseerd op het afwijzen van het verzoek tot aanhouding van de mondelinge behandeling door de raadsheren op
20 december 2018, alsmede op enkele andere - verzoekster onwelgevallige - processuele (tussen)beslissingen (zie hiervoor de onder 2. gegeven opsomming). De wrakingskamer stelt hierbij het volgende voorop.
3.11.
Naar heersende rechtsopvatting, laatstelijk bevestigd door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1413 en 1770), brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen mee dat een processuele beslissing als zodanig nimmer grond kan vormen voor wraking: wraking is geen verkapt rechtsmiddel. De wrakingskamer komt geen oordeel toe over de juistheid van die beslissing. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die in geval van het aanwenden van een rechtsmiddel belast is met de behandeling van de zaak.
3.12.
Evenzeer verzet volgens die rechtsopvatting het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen dat ook de motivering van een processuele beslissing grond kan vormen voor wraking, ook al zou bij een beoordeling daarvan door de wrakingskamer sprake kunnen zijn van een onjuiste, onbegrijpelijke, gebrekkige of te summier geachte motivering of van het ontbreken van een motivering. Dit is uitsluitend anders indien de motivering in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten, niet anders kan worden uitgelegd dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter.
3.13.
Met inachtneming van het vorenstaande overweegt de wrakingskamer ten aanzien van de hiervoor onder 2. weergegeven wrakingsgronden als volgt.
De (processuele) beslissing om de drie hoofdzaken gezamenlijk (op één zitting) te behandelen
3.14.
De beslissing om de drie hoofdzaken gezamenlijk (op één zitting) te behandelen rechtvaardigt op zichzelf niet het kennelijk door verzoekster ingenomen standpunt, dat de raadsheren daarmee blijk zouden hebben gegeven van vooringenomenheid, dan wel daartoe, naar objectieve maatstaven gemeten, een schijn hebben gewekt. Concrete feiten en omstandigheden waaruit het tegendeel zou blijken, zijn gesteld noch gebleken.
De planning van de zitting en de (processuele) beslissingen op de uitstelverzoeken
3.15.
Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat de zitting op 20 december 2018 is gepland zonder rekening te houden met de verhinderdata van haar advocaat, ondanks tijdige opgave daarvan, terwijl wel rekening zou zijn gehouden met de verhinderdata van (de advocaat van) [verweerster] en van alle andere betrokken partijen, dat het verzoek van de advocaat van verzoekster om de zitting te verplaatsen naar een datum waarop de advocaat van verzoekster wel aanwezig kan zijn, is afgewezen, waarop deze advocaat zich aan de (hoofd)zaken heeft moeten onttrekken en verzoekster genoodzaakt was zich tot een andere advocaat te wenden en dat het verzoek van deze nieuwe advocaat van verzoekster om de zitting uit te stellen, teneinde het dossier te kunnen bestuderen en het verweer van verzoekster te kunnen voorbereiden, (eveneens) is afgewezen.
3.16.
De wrakingskamer stelt voorop dat voor klachten over dergelijke processuele (tussen)beslissingen de wrakingsprocedure niet is bestemd, omdat het daarin uitsluitend gaat over de (schijn van) vooringenomenheid van de rechter en deze procedure niet dient als een verkapt rechtsmiddel. Ofschoon het hier beslissingen in het nadeel van verzoekster betreft, gaat het naar het oordeel van de wrakingskamer te ver om op grond daarvan (vrees van) vooringenomenheid aan te nemen, te minder nu de voorzitter ter zitting van de wrakingskamer heeft toegelicht dat de kamer die beslissingen genomen heeft om voortgang in de al lang lopende (hoofd)zaken te houden, mede met het oog op het belang van de betrokken minderjarige kinderen van partijen. Bedacht dient voorts te worden dat bij het plannen van een zitting niet in alle gevallen met ieders verhinderdata rekening kan worden gehouden, zeker niet in een geval als het onderhavige, waarbij het gaat om drie verschillende zaken en er veel verschillende partijen zijn betrokken. Dat dat in dit geval tot een beslissing in het nadeel van verzoekster heeft geleid, maakt niet dat sprake is van (een schijn van) partijdigheid.
De (processuele) beslissing op het verzoek tot aanhouding van de mondelinge behandeling op 20 december 2018
3.17.
Ook de (processuele) beslissing op het ter zitting van 20 december 2018 gedane aanhoudingsverzoek kan niet tot een gerechtvaardigde wrakingsgrond leiden; reeds omdat het hier een processuele (tussen)beslissing betreft die zich niet leent voor toetsing door de wrakingskamer. De wrakingskamer ziet in de genoemde beslissing van de kamer evenmin blijk van vooringenomenheid, zodat geen grond bestaat voor toewijzing van het wrakingsverzoek op (ook) dit punt. Ter toelichting wordt het volgende overwogen.
3.18.
Ter zitting van 20 december 2018 heeft de advocaat van verzoekster namens haar in de zaak met zaaknummer 200.207.279/01 om aanhouding verzocht ten aanzien van alle in die zaak aan de orde zijnde verzoeken (wijziging gezag, hoofdverblijf en zorgregeling). Naar aanleiding van dit aanhoudingsverzoek heeft de kamer besloten het (zeer) recente verzoek van [verweerster] tot wijziging van het gezag op dat moment niet te behandelen, ter waarborging van een goede procesorde. De kamer is daarmee aan de bezwaren van verzoekster tegen behandeling van dat verzoek (inhoudend dat verzoekster zich hierop niet of onvoldoende heeft kunnen voorbereiden, gelet op tijdstip van ontvangst en inhoud van dit nieuwe verzoek) derhalve tegemoet gekomen. Ten aanzien van de verzoeken over hoofdverblijf en zorgregeling heeft de kamer besloten om de behandeling wel doorgang te laten vinden. De door de kamer voor die beslissing op de zitting, blijkens het proces-verbaal gegeven uitleg:
"( ...), omdat deze kwesties al lang aan het hof voorliggen, een groot aantal stukken gewisseld is, er geen sprake is van schending van de goede procesorde, en het niet in het belang van de kinderen is om de behandeling nu aan te houden."
is zeer wel verklaarbaar en verdedigbaar en getuigt niet van enige vooringenomenheid.
3.19.
Bovendien is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 december 2018, in reactie op bezwaren van verzoekster tegen de beslissing van de raadsheren om de behandeling van de verzoeken over hoofdverblijf en zorgregeling niet aan te houden, door de voorzitter meegedeeld dat met de behandeling van die verzoeken weliswaar een aanvang zal worden genomen maar dat tijdens die behandeling nog alles aan de orde kan komen. Gelet op de verklaringen dienaangaande van de raadsheren, zoals gedaan ter zitting van de wrakingskamer, acht de wrakingskamer aannemelijk dat dit inderdaad het geval zou zijn geweest. Daarmee is uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten dat op een later moment, indien het verhandelde ter zitting daartoe aanleiding zou geven, op de aanvankelijk genomen (tussen)beslissing om de behandeling ten aanzien van hoofdverblijf en zorgregeling doorgang te laten vinden, nog teruggekomen zou kunnen worden. Anders dan verzoekster stelt, is in zoverre van een (onherroepelijke) afwijzing van haar aanhoudingsverzoek dan ook geen sprake.
3.20.
De reden voor het aanhoudingsverzoek van verzoekster is kennelijk met name gelegen in het feit, dat verzoekster ten aanzien van het voorliggende "NIFP-rapport" over haar persoonlijkheid en ouderschapsvaardigheden, door één (of meer) deskundige(n) een second-opinion wil laten geven, in het licht van de in de hoofdzaak met zaaknummer 200.207.279/01 aan de orde zijnde verzoeken over hoofdverblijf en zorgregeling. Anders dan door verzoekster kennelijk is begrepen, betekent de beslissing van de raadsheren om de behandeling van de verzoeken over hoofdverblijf en zorgregeling niet aan te houden, niet dat verzoekster niet meer de gelegenheid zou krijgen tot contra-expertise. Gedurende de behandeling op 20 december 2018 kon alles nog aan de orde komen (zie rov. 3.19). Door het wrakingsverzoek van verzoekster is het zover niet gekomen. Of de raadsheren een contra-
expertise geïndiceerd achten, is dan ook nog niet aan de orde gekomen, laat staan dat een verzoek daartoe is afgewezen. Dat kon bovendien ook niet, omdat (de voorzitter van) de kamer er niet van op de hoogte was dat verzoekster - via een advocaat - om het gelasten van een contra-expertise heeft verzocht, zoals tijdens de behandeling van het wrakingsverzoek is gebleken. Ook dit kan voor verzoekster derhalve geen aanleiding vormen om de onpartijdigheid van de raadsheren in twijfel te trekken.
3.21.
Tegen deze feitelijke achtergrond bezien kan niet worden gezegd dat de (proces)beslissing van de kamer om over te gaan tot behandeling van de verzoeken aangaande hoofdverblijf en zorgregeling, om redenen als daarvoor aangegeven tijdens de behandeling op 20 december 2018, blijk geeft van vooringenomenheid.
De beslissing om de partner van verzoekster niet als belanghebbende aan te merken
3.22.
De beslissing om de partner van verzoekster niet als belanghebbende aan te merken ten slotte, betreft eveneens een procedurele (tussen)beslissing. Of bij het nemen van deze beslissing een juiste maatstaf is gehanteerd, raakt aan de inhoud van deze (tussen)beslissing. Zoals hiervoor overwogen komt de wrakingskamer daarover geen oordeel toe. De beslissing op zichzelf getuigt naar het oordeel van de wrakingskamer niet van (een schijn van) vooringenomenheid.
Conclusie
3.23.
Vorenstaande leidt de wrakingskamer tot de conclusie dat het handelen van de raadsheren, ook in onderling verband en samenhang bezien, geen blijk geeft van vooringenomenheid. Evenmin kan daaruit de objectief gerechtvaardigde vrees bij verzoekster zijn gerezen dat het de raadsheren aan de benodigde onpartijdigheid ontbreekt. Ook overigens is geen zwaarwegende aanwijzing voor vooringenomenheid aannemelijk geworden.
3.24.
Voor zover [verzoekster] nog omstandig heeft aangevoerd hoe zij in een strijd met [verweerster] is verwikkeld en welke verwerpelijke rol [verweerster] volgens haar in de procedure in de hoofdzaken speelt, heeft te gelden dat (ook) dit op geen enkele wijze de (on)partijdigheid van de raadsheren raakt.
3.25.
Op grond van het voorgaande dient het verzoek tot wraking van de raadsheren te worden afgewezen.
4.De beslissing
Het hof:
wijst af het verzoek tot wraking van mrs. E.A.M. Scheij, C.N.M. Antens en J.F.A.M. Graafland-Verhaegen;
bepaalt dat de hoofdzaken worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevonden ten tijde van het wrakingsverzoek;
beveelt de onverwijlde mededeling van deze beslissing aan verzoekster, de andere partijen en aan de raadsheren.
Deze beslissing is gegeven door mr. J.W. van Rijkom, voorzitter, mr. drs. T.A. Gladpootjes en mr. E.H. Schuiten, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.J.G. Streutjes, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2019.