ECLI:NL:GHSHE:2019:4183

• Datum uitspraak: 14 november 2019
• Publicatiedatum: 14 november 2019
• Zaaknummer: 200.260.757_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M. van Ham; R.R.M. de Moor; R.J. Voorink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag op staande voet en re-integratie in het arbeidsrecht; beoordeling van dringende reden en billijke vergoeding

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tegen een ontslag op staande voet van een werknemer, [appellant], door zijn werkgever, [verweerster]. [Appellant] was sinds 1996 in dienst bij [verweerster] en had zich op 3 augustus 2018 ziek gemeld met knieklachten. Na een operatie op 10 oktober 2018 ontstond er onenigheid over zijn re-integratie. Tijdens een gesprek op 2 november 2018, dat bedoeld was om de re-integratie te bespreken, escaleerde de situatie. [Appellant] en zijn zoon vertoonden intimiderend gedrag tegenover de P&O-adviseur van [verweerster], wat leidde tot zijn schorsing en uiteindelijk ontslag op staande voet op 16 november 2018.

In eerste aanleg werd het verzoek van [appellant] om het ontslag te vernietigen afgewezen, maar in hoger beroep oordeelde het hof dat [verweerster] niet gerechtigd was tot ontslag op staande voet. Het hof overwoog dat de omstandigheden van het geval, waaronder de gezondheidstoestand van [appellant] en zijn lange dienstverband, meebrachten dat het ontslag een te zware sanctie was. Het hof verklaarde voor recht dat het ontslag ten onrechte was gegeven en kende [appellant] een billijke vergoeding toe van € 175.000,- en een transitievergoeding van € 50.635,-. Tevens werd [verweerster] veroordeeld tot terugbetaling van eerder betaalde bedragen en de proceskosten. Het hof benadrukte dat de werkgever een onjuist uitgangspunt had gehanteerd met betrekking tot de re-integratie van [appellant].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 14 november 2019

Zaaknummer : 200.260.757/01

Zaaknummer eerste aanleg : 7405788 \ AZ VERZ 18-199

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. L.M. Noordzij te Amsterdam,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. H. Vermeulen te Eindhoven.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 12 maart 2019.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (inclusief het proces-verbaal van de mondelinge behandeling) en producties, ingekomen ter griffie op 11 juni 2019;
• het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2019;
• een V6 formulier en een akte met producties van [appellant] , ingekomen ter griffie op 9 oktober 2019;

- de op 17 oktober 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. L.M. Noordzij;

- de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] namens [verweerster] , bijgestaan door mr. H. Vermeulen;

- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1955, is op 24 april 1996 bij [verweerster] in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van algemeen monteur tegen een loon van € 2.648,50 bruto per maand exclusief emolumenten. [appellant] was daarvoor, van 1973 tot juli 1995, ook bij [verweerster] in dienst geweest.

3.1.2.

[appellant] heeft zich op 3 augustus 2018 ziek gemeld met knieklachten.

3.1.3.

Op 7 september 2018 heeft [appellant] het spreekuur van de casemanager, de heer [casemanager] van [bedrijf] , bezocht. Naar aanleiding daarvan is een probleemanalyse opgesteld in het plan van aanpak. De prognose tot herstel bedroeg 16 tot 24 weken.

3.1.4.

[appellant] is op 10 oktober 2018 geopereerd en heeft een nieuwe knie gekregen.

3.1.5.

Op 19 oktober 2018 heeft [appellant] het spreekuur van de heer [casemanager] bezocht. Hiervan is een rapportage gemaakt.

3.1.6.

Op 31 oktober 2018 heeft mevrouw [P&O adviseur] , P&O adviseur van [verweerster] , telefonisch contact gehad met de heer [casemanager] over de re-integratie van [appellant] . Op 1 november 2018 is [appellant] telefonisch door [P&O adviseur] uitgenodigd om op 2 november 2018 ten kantore van [verweerster] te spreken over zijn re-integratie. Op 2 november 2018 heeft dat gesprek rond 17:30 uur plaatsgevonden. Bij dat gesprek is de zoon van [appellant] aanwezig geweest.

3.1.7.

[appellant] is op 5 november 2018 geschorst wegens een vermoeden van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Op 15 november 2018 heeft daarover een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] enerzijds en [naam 3] en [P&O adviseur] namens [verweerster] anderzijds. Bij brief van 16 november 2018 is [appellant] op staande voet ontslagen.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht (samengevat) dat de kantonrechter

primair

het ontslag op staande voet vernietigt en [verweerster] veroordeelt tot betaling van het loon c.a. met wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten en tot afgifte van specificaties op straffe van een dwangsom;

subsidiair

[verweerster] veroordeelt om hem de transitievergoeding van € 45.298,- bruto te betalen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten en tot afgifte van specificaties op straffe van een dwangsom.

[appellant] heeft tegelijkertijd de kantonrechter verzocht een provisionele voorziening te treffen die in hoger beroep niet meer van belang is.

3.2.2.

[verweerster] heeft verweer gevoerd en een tegenverzoek gedaan. [verweerster] heeft de kantonrechter verzocht (samengevat)

- om [verweerster] een gefixeerde schadevergoeding toe te kennen;

- om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden zonder inachtneming van de opzegtermijn en met de bepaling dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding;

- [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.3.

De kantonrechter heeft alle verzoeken van [appellant] afgewezen. Het tegenverzoek van [verweerster] tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding is door de kantonrechter toegewezen. Op het voorwaardelijke tegenverzoek van [verweerster] heeft de kantonrechter het volgende beslist:

“ontbindt – voor zover mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst niet per 16 november 2018 is geëindigd – de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van heden, 12 maart 2019.”.

[appellant] is veroordeeld in de proceskosten.

De verzoeken in hoger beroep

3.3.1.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft (samengevat) in hoger beroep verzocht dat het hof

primair

- [verweerster] veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3BW ten bedrage van € 265.645,-bruto, althans een door het hof vast te stellen bedrag;

- de tegenverzoeken van [verweerster] alsnog afwijst;

subsidiair

- [verweerster] ex artikel 7:683 lid 3 BW veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst per een door het hof te bepalen datum, tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden, op straffe van een dwangsom;

- voorzieningen treft ex artikel 7:683 lid 4 BW, zoals omschreven in het beroepschrift;

- de tegenverzoeken van [verweerster] alsnog afwijst en de arbeidsovereenkomst herstelt en een voorziening treft (zoals weergegeven in het beroepschrift);

primair en subsidiair

- voor recht verklaart dat het verzoek om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen;

en [verweerster] veroordeelt tot (terug)betaling van

- hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft voldaan;

- € 50.635,- bruto aan transitievergoeding;

- € 14.544,- bruto aan gefixeerde schadevergoeding;

- € 3.356,49 netto aan buitengerechtelijke kosten;

- € 1.669,81 netto aan schadevergoeding ter zake kosten pensioenschadeberekening;

- de proceskosten,

een en ander vermeerderd met wettelijke rente.

3.3.2.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de besteden beschikking en verwerping van het hoger beroep met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Dringende reden

3.4.

Kern van het geschil in hoger beroep is de vraag of [verweerster] een dringende reden had om [appellant] op staande voet te ontslaan.

3.5.

Het hof stelt het volgende voorop. Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.6.

De ontslagbrief beslaat vier pagina’s en bevat een uiteenzetting van hetgeen volgens [verweerster] is voorgevallen op 2 november 2018 en wat is besproken op 15 november 2018. Op 2 november 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden over re-integratie. Die bespreking is uit de hand gelopen. [verweerster] heeft [appellant] vervolgens geschorst en opgeroepen voor een bespreking over dit voorval op 15 november 2018.

3.7.

In de ontslagbrief staat over hetgeen op 2 november 2018 is gebeurd het volgende vermeld:

“Op vrijdag 2 november 2018 omstreeks 17:30 uur vond er een gesprek plaats tussen [P&O adviseur] , werknemer bij [verweerster] in de functie van manager personeelszaken en u en uw zoon [zoon] . Dit gesprek werd gevoerd in het kader van uw re-integratie. Tijdens dit gesprek ontstond er onenigheid over het feit of u wel of niet moest re-integreren. U meent dat u nog niet hoeft te re-integreren en daartoe niets hoeft te ondernemen. [P&O adviseur] heeft – na contact te hebben gehad met de specialist en de case manager van [bedrijf] , de heer [casemanager] – aan u medegedeeld dat u wel moet re-integreren. Het gesprek diende dan ook om de mogelijkheden daartoe te bespreken.

Het gesprek verliep echter heel anders. Reeds bij binnenkomst heeft u met agressieve stem gesproken, waarbij u een zeer intimiderende houding heeft aangenomen. In het gesprek bleef u volhouden dat u niet hoefde te re-integreren, u reageerde alsmaar feller en feller. Daarbij hebben u en uw zoon verschillende verwijten naar [P&O adviseur] gemaakt. U vloog uit woede uit uw stoel, en zei met een zwaar verheven en provocerende stem dat [P&O adviseur] asociaal, onbeschoft, eigenwijs en respectloos is. [P&O adviseur] is hier erg van geschrokken en heeft u daarna verzocht om weer te gaan zitten en op een normale manier het gesprek voort te zetten. Dit was in geen geval mogelijk, u bent immers samen met uw zoon woest de vergaderzaal uitgestormd richting het kantoor. [P&O adviseur] is toen achter u aangelopen, waarbij zij zei dat zij door iedereen met respect behandeld wil worden, ook door u en door uw zoon.

Vervolgens bent, in plaats van uw excuses aan te bieden, samen met uw zoon op [P&O adviseur] afgestormd. En heeft u zowel individueel als tezamen met uw zoon de intimiderende en ernstig bedreigende handelswijze voortgezet. Uw zoon heeft haar met een gebalde vuist alsmaar verder in een hoek gedreven. [P&O adviseur] kon geen kant meer op. Zij was gevangen tussen u, uw zoon en de muren. Terwijl uw zoon zijn gebalde vuist onder het hoofd van [P&O adviseur] hield, haar doordringend aankeek en op dreigende toon riep: “ik ben niet bang voor jou hoor”, stond u vlak achter uw zoon en keurde dit gedrag uitdrukkelijk goed. Net voordat het écht escaleerde, en [P&O adviseur] door u of uw zoon zou worden geslagen, sprong haar collega [naam 4] tussenbeide zodat een klap nog maar nét voorkomen kon worden.

U heeft niets ondernomen om het gedrag van uzelf of uw zoon te stoppen. Sterker nog, u heeft het gedrag van uw zoon zelfs beaamd, door goedkeurend naar zijn gedrag te knikken en bevestigende woorden te gebruiken.

Ook wilde u en uw zoon het pand met geen mogelijkheid verlaten. Pas nadat [naam 4] u meerdere malen verzocht om te vertrekken, bent u uiteindelijk samen met uw zoon vertrokken.”.

Volgens [appellant] is met stemverheffing gesproken, zowel door hem als door [P&O adviseur] , maar verder heeft hij de door [verweerster] gegeven lezing van de gebeurtenissen op 2 november 2018 betwist.

3.8.

Het hof is allereerst van oordeel dat de wijze waarop de zoon van [appellant] zich heeft gedragen, niet als gedragingen van [appellant] beschouwd kunnen worden. Uit de door [verweerster] zelf overgelegde en afgelegde verklaringen volgt immers dat [appellant] het gedrag van zijn zoon niet heeft uitgelokt en ook niet dat hij heeft meegewerkt aan het gedrag van zijn zoon (zie HR 7 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0032, NJ 1987, 379). Dat [appellant] vlak achter zijn zoon stond en het gedrag volgens de ontslagbrief ‘
uitdrukkelijk goedkeurde’ en
‘goedkeurend naar zijn gedrag te knikken en bevestigende woorden te gebruiken’, acht het hof in dit verband te vaag, gelet op hetgeen [P&O adviseur] zelf hierover heeft verklaard. In haar schriftelijke verklaring heeft zij daarover vermeld:
“ [appellant] stond achter zijn zoon en beaamde het gedrag van zijn zoon” en tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft zij daarover verklaard:
“ [appellant] stond erachter, deed geen enkele moeite om zijn zoon bij mij weg te halen. [appellant] bleef maar doorgaan dat hij niet ging re-integreren. Hij heeft niet geprobeerd zoon terug te trekken. Ik ervoer dat als een instemming/goedkeuring van vader” [onderstreping hof]
.

3.9.

Het hof zal voorts in het hierna volgende, met inachtneming van hetgeen in 3.8 is overwogen, veronderstellenderwijs uitgaan van de door [verweerster] gegeven lezing van hetgeen op 2 november 2018 is voorgevallen. Wel zal het hof het voorval bezien met inachtneming van de door [verweerster] zelf overgelegde verklaringen - waarnaar [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk heeft verwezen - waaruit de volgende nuanceringen blijken. [appellant] is niet uit zijn stoel gevlogen, niet de vergaderzaal uitgestormd en ook niet op [P&O adviseur] afgestormd. [P&O adviseur] heeft immers in haar schriftelijke verklaring zelf aangegeven dat [appellant] is opgestaan, dat hij de vergaderruimte is uitgelopen en dat [appellant] en zijn zoon op haar zijn afgelopen. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft zij verklaard dat [appellant] een paar keer uit het gesprek wilde weglopen. Ook [naam 4] en [naam 5] hebben schriftelijk verklaard dat de heren uit de vergaderruimte wegliepen. Dat [appellant] niet uit zijn stoel is gevlogen, niet de vergaderzaal is uitgestormd en ook niet op [P&O adviseur] is afgestormd is ook aannemelijk, omdat [appellant] pas was geopereerd aan zijn knie en met krukken liep.

3.10.

Gelet op het voorgaande blijft over dat [appellant] bij binnenkomst met agressieve stem heeft gesproken en daarbij een zeer intimiderende houding heeft aangenomen; dat hij in het gesprek alsmaar feller en feller heeft gereageerd; dat hij verschillende verwijten heeft gemaakt naar [P&O adviseur] ; dat hij haar met een zwaar verheven en provocerende stem heeft uitgemaakt voor asociaal, onbeschoft, eigenwijs en respectloos; dat het daarna niet meer mogelijk was om op een normale manier het gesprek voort te zetten; dat hij de vergaderzaal is uitgelopen; dat [P&O adviseur] achter hem aan is gelopen en daarbij zei dat zij door iedereen, dus ook door [appellant] met respect behandeld wilde worden; dat [appellant] en zijn zoon op haar zijn toegelopen; dat [appellant] vlak achter zijn zoon stond toen de zoon op dreigende toon riep “ik ben niet bang voor jou hoor” en dat [appellant] toen geen enkele moeite deed om zijn zoon weg te halen en maar door bleef gaan dat hij niet ging re-integreren.

Het hof acht dit (als dit zo op deze wijze is gebeurd, waar het hof voorshands veronderstellenderwijs vanuit gaat) zeer kwalijk en is van oordeel dat [verweerster] dergelijke bewoordingen en dit soort gedrag uiteraard niet hoeft te accepteren. De vraag is of dat (en hetgeen op 15 november 2018 is voorgevallen) zo ernstig was, dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigde. Het hof acht de volgende omstandigheden in dit verband van belang.

3.11.

Het hof acht van groot belang dat de bespreking heeft plaatsgevonden kort nadat [appellant] was geopereerd en dat hij van zijn medisch specialist had begrepen dat hij nog niet mocht werken. Volgens [verweerster] was het gesprek echter nog slechts bedoeld om te inventariseren wat hij aan werkzaamheden in het kader van re-integratie zou kunnen verrichten. Hij hoefde niet meteen te gaan werken. Dat kan zo zijn, maar uit hetgeen is voorgevallen blijkt duidelijk dat [appellant] dat tijdens de bespreking op 2 november 2018 niet zo heeft begrepen en dat hij meende dat hij wél al meteen moest gaan re-integreren. Of [appellant] nu wel of niet meteen al moest gaan re-integreren, laat onverlet dat het uitgangspunt van [verweerster] klaarblijkelijk was, dat [appellant] in staat moest worden geacht om aangepaste werkzaamheden te gaan verrichten. Het hof is van oordeel dat dat uitgangspunt onjuist was. Immers, tussen partijen staat vast dat [appellant] nog niet was gezien door de bedrijfsarts, maar slechts door een case-manager. Er was ook nog geen functiemogelijkhedenlijst opgesteld. Bovendien dateerde de probleemanalyse en plan van aanpak van vóór de operatie. De bedrijfsarts heeft geen oordeel gegeven over de medische situatie van [appellant] ná de operatie. [appellant] werd pas na week 47 verwacht voor een spreekuur bij de bedrijfsarts.

Het hof is van oordeel dat om die redenen de casemanager niet kon bepalen of [appellant] al dan niet in staat moest worden geacht tot het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Dat betekent dat de insteek van [verweerster] tijdens de bespreking onjuist was.

3.12.

Het hof acht het onderwerp van de bespreking van groot belang. Het ging [appellant] om zijn gezondheid. Hij was bang dat hij ten schade van zijn gezondheid zou moeten gaan werken, althans re-integreren. [verweerster] heeft wat dat betreft een onjuist uitgangspunt gehanteerd. Zij is immers uitgegaan van de mededeling van de casemanager dat [appellant] (in theorie) vervangend zittend werk, bijvoorbeeld op kantoor, kon verrichten. Het hof heeft hiervoor overwogen waarom dat uitgangspunt niet correct was. Dat rechtvaardigt niet het gedrag van [appellant] , maar maakt het wel begrijpelijker. In ieder geval is het [P&O adviseur] niet gelukt om [appellant] duidelijk te maken dat hij niet al meteen moest beginnen met re-integreren. Volgens [verweerster] had [appellant] dat zelf moeten begrijpen gelet op het tijdstip van de bespreking (vrijdag aan het einde van de werkdag). Dat hij niet aanstonds hoefde te beginnen zal [appellant] ook heus wel zo hebben begrepen, maar ook de maandag daarop zal voor hem ‘direct’ zijn geweest en dus veel te vroeg gelet op zijn recente operatie en het advies van zijn specialist.

3.13.

Verder acht het hof het onderwerp van de bespreking van belang vanwege hetgeen in de wet is bepaald over re-integratie. Artikel 7:629 lid 3 sub c en/of sub d BW gaf [verweerster] immers de mogelijkheid om de loonbetaling te staken wanneer [appellant] zou volharden in zijn - althans door [verweerster] als zodanig ervaren - weigering om mee te werken aan re-integratie. Om die reden lag het meer voor de hand om, gelet op de weerstand van [appellant] tegen hetgeen [P&O adviseur] tijdens de bespreking aankaartte, die bespreking te beëindigen en een schriftelijke waarschuwing aan [appellant] te verstrekken als bedoeld in artikel 7:629 lid 7 BW. In dat verband is ook nog van belang dat [appellant] een afspraak had staan met zijn specialist op 20 november 2018 - met welke afspraak [P&O adviseur] blijkens het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg ten tijde van het gesprek op 2 november 2018 bekend was - en dat [P&O adviseur] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft verklaard dat het een optie was geweest om het gesprek over de re-integratie tot na die datum aan te houden. Dat lag te meer voor de hand nu [appellant] pas daarna zou worden gezien door de bedrijfsarts (na week 47).

3.14.

Het hof acht ook hetgeen door of namens [P&O adviseur] is gedaan of is nagelaten van belang. Gelet op de gespannen sfeer en de wijze waarop het gesprek volgens [verweerster] verliep (het werd kennelijk alleen maar erger in plaats van rustiger), was de reactie van [P&O adviseur] om bij het verlaten van de vergaderzaal achter [appellant] en zijn zoon aan te lopen en respect te eisen, onverstandig. Daarmee heeft zij zelf een aandeel gehad in de escalatie. Het was beter geweest wanneer [P&O adviseur] [appellant] en zijn zoon, gelet op de zeer gespannen sfeer, zonder nader commentaar had laten vertrekken, [appellant] vervolgens een waarschuwing had gestuurd en had uitgenodigd voor een nieuw gesprek (zonder de zoon). Voor een goed begrip merkt het hof hierover nog op dat dit niet een verwijt is aan [verweerster] . Een dergelijke beslissing om er achteraan te lopen wordt nu eenmaal in een kort moment genomen. Dat [P&O adviseur] zo heeft gehandeld op dat moment is haar dus niet aan te rekenen. Maar dat betekent nog niet dat hetgeen is gebeurd, volledig op conto van [appellant] moet worden geschreven en dús (volgens [verweerster] ) een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het is een factor die moet meewegen in het oordeel of hetgeen is gebeurd, een ontslag op staande voet rechtvaardigde.

3.15.

Het hof is verder van oordeel dat hetgeen is voorgevallen, moet worden bezien in het licht van de aard van het bedrijf, de functie, het opleidingsniveau en de leeftijd van [appellant] en de duur van zijn dienstverband. [verweerster] is een familiebedrijf in [plaats] , waar grondwerk, loonwerk, recycling en transport de hoofdactiviteiten vormen. [appellant] was daar werkzaam als monteur en hij deed ook wel eens trekkerwerkzaamheden. Zijn enige opleiding is lts en een lascursus. Hij was op 2 november 2018 62 jaar oud. [appellant] had (op nog geen jaar na) zijn hele werkzame leven bij [verweerster] gewerkt. Het opleidingsniveau, de leeftijd, de aard van de functie en de aard van het bedrijf, hadden voor [P&O adviseur] aanleiding moeten zijn zich te realiseren dat [appellant] waarschijnlijk niet begreep wat zij bedoelde, althans wat haar intenties waren. Gelet op de sfeer waarin het gesprek verliep had zij zich ook kunnen en moeten realiseren dat het [appellant] niet meer lukte om écht te luisteren en te begrijpen wat zij zei. Wellicht dat de zoon van [appellant] daaraan op negatieve wijze een bijdrage leverde, maar ook juist dat had voor haar aanleiding moeten zijn om het gesprek op een ander moment, desgewenst na een schriftelijke waarschuwing, zonder aanwezigheid van de zoon voort te zetten.

3.16.

In de ontslagbrief staat over hetgeen op 15 november 2018 is gebeurd, het volgende vermeld:

“Tot mijn spijt heeft u uw eigen gedrag en het gedrag van uw zoon dat zich heeft voorgedaan tijdens het incident op 2 oktober 2018 ontkend. Sterker nog, u ontkent volledig dat er een incident zou hebben plaatsgevonden. U heeft uitdrukkelijk aangegeven dat u noch een excuus aanbiedt aan [P&O adviseur] , noch aan [verweerster] . Wij hebben u dit meerdere malen gevraagd en telkenmale bleef u volhouden dat er geen incident had plaatsgevonden en dat u zich op dezelfde manier zou gedragen als er zich wederom zo een situatie zou voordoen. Daarbij heeft u letterlijk aangegeven: ‘ik vind dat er niks fout is gegaan’, “ik vind dat er niet is gescholden en geïntimideerd en die dingen”. Waarbij u bevestigt dat u en uw zoon provocerende woorden richting [P&O adviseur] hebben gebruikt. U meent immers dat [P&O adviseur] inderdaad is uitgemaakt voor onbeschoft en dergelijke en ontkent dat dit beledigend en intimiderend is. Daarnaast is aan u gevraagd of u wilt re-integreren binnen [verweerster] , waarop u heeft geantwoord: “niet op deze manier en ze zoeken het zich maar uit”, “Ik ga en stuur maar een bericht naar de rechtsbijstand”. Daarna bent u kwaad vertrokken.”.

In de ontslagbrief is hierover verder nog vermeld dat het gedrag dus niet op zichzelf staand was en niet voortvloeide uit een impuls.

3.17.

[verweerster] verwijt [appellant] dat hij niet is teruggekomen op zijn op 2 november 2018 getoonde gedrag. Andersom is [verweerster] echter tijdens die bespreking ook niet teruggekomen op haar onjuiste uitgangspunt met betrekking tot de re-integratie. In dat licht moet dan ook het op 15 november 2018 gevoerde gesprek worden bezien. Ook is in dit verband van belang dat hetgeen in de ontslagbrief wordt vermeld over het voorval op 2 november 2018 steviger is aangezet dan uit de hiervoor genoemde verklaringen van [P&O adviseur] blijkt. Gelet daarop, en de reeds bij brief van 5 november 2018 aangekondigde mogelijkheid van een ontslag op staande voet, zal dit geen open gesprek zijn geweest en is het niet zo vreemd dat [appellant] toen de hakken in het zand heeft gezet. Ook hierin speelt weer een rol de leeftijd, het opleidingsniveau en de functie van [appellant] en de aard van het bedrijf.

3.18.

Hiervoor heeft het hof al overwogen dat in dit geval in de beoordeling zwaar meeweegt de leeftijd en het opleidingsniveau van [appellant] , alsmede de duur van zijn dienstverband (ongeveer 45 jaar!). [appellant] heeft aangevoerd dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd en dat hij van onbesproken gedrag was, hetgeen niet, althans zonder enige motivering of onderbouwing, is betwist door [verweerster] . Voor het hof is dus uitgangspunt dat [appellant] verder een vlekkeloos dienstverband heeft gehad van maar liefst ongeveer 45 jaar. Voor de vraag of uit moet worden gegaan van een dringende reden, moeten al deze omstandigheden worden meegewogen. Het hof acht daarnaast ook bepaald niet onbelangrijk dat [appellant] ziek uit dienst is gegaan. Hij was herstellende van de knieoperatie. Dat maakte zijn positie op de arbeidsmarkt extra moeilijk. Dat er in algemene zin vacatures beschikbaar waren zoals door [verweerster] betoogd, doet hieraan niet af. De genoemde beschikbaarheid doet evenmin af aan het feit dat [appellant] ten tijde van het ontslag bijna 63 jaar oud was en dus ook qua leeftijd een moeilijke positie had op genoemde arbeidsmarkt, zoals door [appellant] ook is aangevoerd.
Het hof overweegt dat een ontslag op staande voet de zwaarste sanctie is in het arbeidsrecht. Bij een jongere werknemer met een ander opleidingsniveau is weliswaar voorstelbaar dat het hof uiteindelijk anders zou hebben geoordeeld over het ontslag op staande voet, maar alle hiervoor genoemde omstandigheden in onderling verband bezien, is het hof van oordeel dat [verweerster] had kunnen en moeten volstaan met een schriftelijke waarschuwing dat bij herhaling zou worden gestreefd naar een einde van de arbeidsovereenkomst. Ontslag op staande voet was in dit geval een te zware sanctie.

Verklaring voor recht / gefixeerde schadevergoeding

3.19.

Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte zijn verzoek om vernietiging van de opzegging afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat het hof dat standpunt deelt. Zijn verzoek om dat voor recht te verklaren is toewijsbaar.

3.20.

Uit het voorgaande volgt ook dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte het tegenverzoek van [verweerster] om een gefixeerde schadevergoeding aan haar toe te kennen, heeft toegewezen. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel vernietigen en [verweerster] veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] dienaangaande aan haar heeft betaald, zoals door [appellant] in hoger beroep is verzocht.

3.21.

Nu het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, heeft [appellant] in beginsel recht op de gefixeerde schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW. [appellant] heeft in hoger beroep (voor het eerst) verzocht hem de gefixeerde schadevergoeding toe te kennen. De vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW was op dat moment echter reeds verstreken. [verweerster] heeft daarop een beroep gedaan. [appellant] heeft aangegeven zich zeer goed bewust te zijn van de inmiddels verstreken vervaltermijn. Volgens [appellant] is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid en met de goede procesorde om de vervaltermijn toe te passen, omdat hij niet bekend was met die vervaltermijn. Het hof constateert echter dat [appellant] in eerste aanleg rechtskundige bijstand had. Het beroep van [verweerster] op de vervaltermijn is in dat licht bezien niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Niet valt in te zien waarom (de toenmalige gemachtigde van) [appellant] niet al in eerste aanleg – en toen nog binnen de vervaltermijn - subsidiair de gefixeerde schadevergoeding heeft kunnen verzoeken. Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek.

Transitievergoeding

3.22.

Uitgangspunt van de wet is dat recht bestaat op een transitievergoeding indien aan de in artikel 7:673 lid 1 BW genoemde voorwaarden is voldaan. [appellant] voldoet aan die voorwaarden. Volgens lid 7 aanhef en onder c van artikel 7:673 BW is geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW. Door de Hoge Raad is dat als volgt verwoord: “3.4.3 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond [Hof: lid 7 sub c] een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.” (HR 18 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, inzake Woondroomzorg).
Het hof is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen onder het kopje dringende reden. Weliswaar valt het beoordelingskader van de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid niet geheel samen met het beoordelingskader van een dringende reden, maar in dit geval is het overgrote deel van de omstandigheden wel van invloed op de mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van [appellant] dat tot het ontslag heeft geleid. Anders dan bij de dringende reden, weegt het hof in dit verband niet mee dat zijn arbeidsmarktpositie slecht is. Zijn leeftijd, opleidingsniveau en zijn functie zijn wel factoren die van belang zijn in het kader van de verwijtbaarheid van het gedrag dat heeft geleid tot het ontslag. Op welke wijze die factoren een rol hebben gespeeld, heeft het hof uiteengezet onder het kopje ‘dringende reden’.

3.23.

Het hof zal dus aan [appellant] de transitievergoeding toewijzen. [appellant] heeft de transitievergoeding berekend op € 50.635,- bruto en om dit bedrag verzocht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2018. [verweerster] heeft de juistheid van het bedrag betwist, zonder overigens aan te geven wat het juiste bedrag volgens [verweerster] dan wel zou moeten zijn. Volgens [verweerster] is [appellant] in zijn berekening uitgegaan van een te hoog maandloon en van een onjuist aantal dienstjaren.

3.24.

Het hof constateert dat [appellant] bij de berekening van de transitievergoeding, als in het beroepschrift rekenkundig uitgebreid toegelicht, is uitgegaan van het aantal dienstjaren vanaf 24 april 1996. [appellant] heeft dus geen rekening gehouden met de eerdere dienstjaren bij [verweerster] . Het hof kan [verweerster] daarom niet volgen in haar verweer dat in de berekening is uitgegaan van een onjuist aantal dienstjaren.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] uitgelegd waarom het hof ook moet uitgaan van het door hem gehanteerde maandloon. [appellant] heeft aangevoerd dat het gaat om het bruto maandloon inclusief de looncomponenten als bedoeld in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur. Dat heeft [verweerster] vervolgens niet meer betwist. Het hof zal daarom het door [appellant] berekende bedrag als onvoldoende betwist toewijzen.

Het hof zal ook de wettelijke rente toewijzen, nu de verschuldigdheid daarvan niet is betwist. Hetzelfde geldt voor de ingangsdatum van de wettelijke rente.

Herstel / billijke vergoeding

3.25.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat het verzoek om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen. Dat maakt dat [appellant] op grond van artikel 7:683 lid 3 BW recht heeft op herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding. [appellant] heeft primair een billijke vergoeding verzocht in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft hij toegelicht dat het gelet op hetgeen is gebeurd erg moeilijk zal zijn om weer bij [verweerster] werkzaam te zijn. [verweerster] acht dat blijkens haar uitlatingen tijdens dezelfde mondelinge behandeling ook niet meer mogelijk. Het hof acht het verzoek van [appellant] om een billijke vergoeding toe te kennen in plaats van herstel, te begrijpen en te billijken. Het hof constateert (ambtshalve aanvullend) dat met het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, (ook) de rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW is gegeven. Beide rechtsgronden geven uiteraard slechts aanspraak op maar één billijke vergoeding en voor de hoogte van het bedrag zal het in dit geval geen verschil maken dat de billijke vergoeding zowel op grond van artikel 7:681 lid 1 BW als op artikel 7:683 lid 3 BW toewijsbaar is.

3.26.

[appellant] heeft verzocht om toekenning van € 265.645,- bruto ter zake een billijke vergoeding, althans een door het hof te bepalen bedrag. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

€ 168.064,- bruto ter zake gemist loon vanaf de ontslagdatum tot de AOW-leeftijd;

€ 39.687,- bruto ter zake pensioenschade voor ouderdomspensioen en partnerpensioen;

€ 57.894,- bruto ter zake pensioenschade voor voorwaardelijke pensioenaanspraken.

3.27.

Het hof zal bij de begroting van de billijke vergoeding aansluiting zoeken bij hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, hierna aangeduid als ‘New Hairstyle’).

3.28.

Het hof acht van belang welke ‘waarde’ de arbeidsovereenkomst vertegenwoordigt. [appellant] heeft immers in eerste aanleg verzocht om vernietiging van de opzegging en het hof is hiervoor tot het oordeel gekomen dat dat verzoek ten onrechte is afgewezen. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat [verweerster] had moeten volstaan met het geven van een indringende schriftelijke waarschuwing. Gelet op de leeftijd en de duur van de arbeidsovereenkomst, gaat het hof er met [appellant] vanuit dat hij tot de AOW-leeftijd in dienst had kunnen blijven van [verweerster] . [appellant] hoefde immers nog maar enkele jaren te werken tot de AOW-leeftijd, terwijl hij al bijna 45 jaar bij [verweerster] had gewerkt. Het hof zal uitgaan van het bedrag dat hij in dat geval nog aan loon had kunnen verdienen bij [verweerster] (€ 168.064,- bruto). Dat bedrag is op zichzelf namelijk niet betwist. [appellant] heeft ook aangevoerd dat hij pensioenopbouw mist. Het hof is van oordeel dat ook dat een onderdeel is van de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst vertegenwoordigt. Het hof zal in 3.34 nader ingaan op de pensioenschade.

3.29.

De Hoge Raad heeft in ‘New Hairstyle’ overwogen dat bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding dient te worden betrokken. Het hof heeft hiervoor overwogen dat het aannemelijk is dat [appellant] bij [verweerster] in dienst was gebleven tot de AOW-gerechtigde leeftijd. Bij een uitdiensttreding op de AOW-gerechtigde leeftijd, zou [appellant] geen transitievergoeding hebben ontvangen. Bij de vergelijking van de situatie waarin [appellant] zich zou hebben bevonden wanneer de opzegging was vernietigd, met de situatie waarin [appellant] zich thans bevindt, dient hiermee rekening te worden gehouden. Anders gezegd, het door [appellant] in totaal verzochte bedrag kan alleen al niet worden toegewezen, omdat [appellant] dan nog meer zou ontvangen dan zonder het ontslag op staande voet. Het hof zal de transitievergoeding in aanmerking nemen bij de hoogte van de te bepalen vergoeding, omdat de transitievergoeding is bedoeld als compensatie voor het ontslag en om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.

3.30.

[verweerster] heeft aangevoerd dat [appellant] zijn schade moet beperken. [appellant] heeft daar tegen ingebracht dat de schadebeperkingsplicht niet van toepassing is. Het hof is van oordeel dat de schadebeperkingsplicht echter wel degelijk een rol speelt bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. De Hoge Raad heeft immers in ‘New Hairstyle’ overwogen dat, voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, de wettelijke regels van artikel 6:95 e.v. B.W. zich voor overeenkomstige toepassing lenen.

3.31.

Ter nadere motivering van de op [appellant] rustende schadebeperkingsplicht heeft [verweerster] erop gewezen dat [appellant] niet mocht wachten op de uitkomst van deze procedure en dat hij op zoek moet naar ander werk, terwijl er voldoende vacatures in de buurt zijn voor een vergelijkbare positie. Het hof constateert dat [appellant] in eerste aanleg inderdaad heeft verklaard dat hij wilde wachten op de uitkomst van de procedure. Dat is niet zo vreemd en kan hem niet worden tegengeworpen, aangezien [appellant] in eerste aanleg heeft verzocht de opzegging te vernietigen. Na de bestreden beschikking had [appellant] echter wel op zoek moeten gaan naar ander werk. Het hof acht niet aannemelijk dat [appellant] sedert de bestreden beschikking wat dat betreft belangrijke kansen heeft gemist, omdat hij nog steeds herstellende was van de knieoperatie. [appellant] moet echter wel op zoek naar ander werk om zijn schade te beperken. In dit verband is van belang dat de Hoge Raad in ‘New Hairstyle’ ook heeft overwogen dat er bij de vaststelling van de billijke vergoeding ook rekening kan worden gehouden met inkomsten die de werknemer in de toekomst in redelijkheid kan verwerven. Hoewel het hof begrijpt dat het voor [appellant] gelet op zijn leeftijd en arbeidsverleden niet eenvoudig zal zijn om ander werk te vinden, zal het hof om deze redenen niet het door [appellant] verzochte bedrag toewijzen. Daarbij speelt ook een rol dat [appellant] weliswaar heeft berekend hoeveel inkomen hij nog had kunnen verdienen, maar dat daar dan ook arbeid zijnerzijds tegenover had gestaan, hetgeen nu niet meer het geval is. In dit verband wijst het hof erop dat de Hoge Raad in ‘New Hairstyle’ ook heeft gewezen op de loonmatigingsbevoegdheid van artikel 7:680a BW. Deze bepaling is uiteraard niet rechtstreeks van toepassing, maar van die bepaling dient wel reflexwerking uit te gaan.

Het is lastig om in te schatten hoe lang het duurt voordat [appellant] ander werk vindt. Partijen kunnen dat zelf ook niet goed. Dat komt neer op een wegen van goede en kwade kansen. Het hof zal er grofweg vanuit gaan dat het twee à tweeënhalf jaar kan duren (te rekenen vanaf de datum van het ontslag) voordat [appellant] ander werk heeft. Het hof gaat er vanuit dat [appellant] heel erg zijn best zal (gaan) doen om ander werk te vinden, om te voorkomen dat hij bijstandsgerechtigde wordt.

3.32.

Het hof dient ook rekening te houden met de mate van verwijtbaarheid. Uit het oordeel dat geen sprake is geweest van een dringende reden vloeit voort dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] die recht geeft op een billijke vergoeding. Niettemin moet het hof de mate van verwijtbaarheid in de beoordeling van de hoogte van de vergoeding betrekken. Uit hetgeen onder het kopje dringende reden is vermeld, volgt al dat het hof van oordeel is dat het [P&O adviseur] niet wordt verweten dat zij achter [appellant] aan is gelopen en heeft gezegd dat zij respect eist. Wel heeft [verweerster] een verkeerd uitgangspunt voor wat betreft de re-integratie gehad en is de door [verweerster] getroffen maatregel te zwaar is geweest.

3.33.

Onder het kopje ‘dringende reden’ is al ingegaan op de keuze van [appellant] om geen herstel te verlangen, maar een billijke vergoeding, waarmee hij dus is teruggekomen op zijn aanvankelijke insteek van de procedure om bij [verweerster] in dienst te blijven. Het hof acht dat begrijpelijk en te billijken.

3.34.

Wanneer [verweerster] in dienst was gebleven tot de AOW-leeftijd, dan was ook zijn pensioenopbouw tot dat moment voortgezet. Het pensioen betreft in wezen uitgestelde beloning, zodat dat een onderdeel is van de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst vertegenwoordigt. Het hof begrijpt hetgeen [appellant] heeft verzocht met betrekking tot de gemiste pensioenopbouw aldus, dat hij niet heeft verzocht om toekenning van de gemiste pensioenopbouw, maar om het bedrag dat hij nodig heeft om de gemiste pensioenopbouw alsnog te kunnen bewerkstelligen. Het door [appellant] verzochte bedrag betreft de schade ter zake de gemiste pensioenopbouw (in totaal € 97.581,- bruto). [verweerster] heeft niet bestreden dat [appellant] pensioenschade heeft en zij heeft ook niet het door hem berekende bedrag betwist. Het hof is van oordeel dat in dit geval de pensioenschade volledig in aanmerking moet worden genomen bij de begroting van de billijke vergoeding. Pensioen is een belangrijke arbeidsvoorwaarde, zeker tegen het einde van de loopbaan, omdat er dan geen of weinig mogelijkheid meer is om een verlies aan pensioenschade in te lopen of te (kunnen) compenseren door andere maatregelen. Het hof acht het voorts onvoldoende aannemelijk dat het [appellant] lukt om een baan te vinden waarmee de bij [verweerster] opgebouwde pensioenaanspraken kunnen worden voortgezet.

3.35.

Het hof kan de vergoeding niet precies berekenen. Zoals hiervoor al is vermeld moet het hof goede en kwade kansen schatten. Bovendien is het een ‘billijke’ vergoeding. Het hof acht naast hetgeen hiervoor is overwogen nog het volgende van belang. Als [appellant] ander werk vindt, dan is het geen vanzelfsprekendheid dat hij daarmee hetzelfde loon zal verdienen als bij [verweerster] . Het hof acht dat niet waarschijnlijk. Verder is van belang dat [appellant] heeft aangevoerd dat hij verstoken is van inkomen sinds het ontslag op staande voet en dat er geld voor hem is ingezameld om aan de veroordeling te kunnen voldoen. [verweerster] heeft niet betwist dat [appellant] sedert het ontslag op staande voet geen inkomen heeft. Zij heeft helemaal niets aangevoerd over een eventuele uitkering en/of het recht daarop. Het hof heeft daarover dus geen enkele informatie gekregen en gaat ervan uit dat [appellant] geen uitkering heeft. Alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof in dit geval een vergoeding van € 175.000,- bruto billijk. Het hof realiseert zich dat dit een heel hoog bedrag is, maar alleen al de pensioenschade van [appellant] betreft ruim meer dan de helft van dat bedrag, terwijl [verweerster] op zich bijzonder weinig heeft aangevoerd tegen de hoogte van de verzochte vergoeding.

De toewijsbaarheid van de wettelijke rente is niet betwist, zodat deze zal worden toegewezen overeenkomstig het verzoek.

De voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst

3.36.

Zoals hiervoor is vermeld (in 3.2.2.) heeft [verweerster] in eerste aanleg voorwaardelijk ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst. De voorwaarde waaronder dat verzoek was gedaan was als volgt geformuleerd:
“voor het geval de arbeidsovereenkomst niet reeds rechtsgeldig is geëindigd op 16 november 2018”.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden (in 5.4)
“voor zover mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst niet per 16 november 2018 is geëindigd” . De kantonrechter heeft daartoe overwogen (in 4.11):
“Nu van het hiervoor gegeven oordeel nog hoger beroep openstaat, kan thans niet uitgesloten worden dat mogelijk (in hoger beroep) aan de voorwaarde wordt voldaan waaronder [verweerster] haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingesteld.” .

3.37.

Met deze beslissing en de daartoe gegeven motivering heeft de kantonrechter miskend dat in hoger beroep niet tot het oordeel kan worden gekomen dat de arbeidsovereenkomst per 16 november 2018 niet is geëindigd. De kantonrechter heeft het verzoek tot vernietiging van de opzegging afgewezen. Daarmee is de arbeidsovereenkomst op 16 november 2018 definitief geëindigd. De arbeidsovereenkomst bestond niet meer en een hoger beroep kan daar op zichzelf geen verandering in brengen. Het hof kan hooguit de per 16 november 2018 geëindigde arbeidsovereenkomst herstellen of opdragen tot herstel (of een billijke vergoeding toekennen). Het hof verwijst naar de beschikking van de Hoge Raad van 23 december 2016 (Mediant, ECLI:NL:HR:2016:2998, rov. 3.13.1) waaruit volgt dat de hiervoor weergegeven beslissing van de kantonrechter in strijd is met het recht. Het hof zal daarom de bestreden beschikking op dit onderdeel vernietigen. Het hof zal niet op het verzoek alsnog beslissen, aangezien aan het verzoek niet kon worden toegekomen, terwijl [verweerster] overigens gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen belang meer heeft bij de beoordeling van het verzoek.

Kosten ter vaststelling van schade en buitengerechtelijke kosten

3.38.

[appellant] heeft aanspraak gemaakt op kosten ter vaststelling van schade (artikel 6:96 lid 2 sub b BW) en op kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (artikel 6:96 lid 2 sub c BW). De kosten ter vaststelling van zijn schade bedragen volgens [appellant] € 1.669,81netto. Daartoe heeft [appellant] een factuur overgelegd van een bureau dat de hiervoor aan de orde zijnde pensioenschade heeft berekend. Aan kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft [appellant] aanspraak gemaakt op € 3.356,49 netto onder verwijzing naar het Besluit normering buitengerechtelijke incassokosten.

3.39.

Het hof is van oordeel dat [verweerster] de kosten ter zake de berekening van de pensioenschade onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Wat er niet duidelijk is aan de verwijzing door [appellant] naar artikel 6:96 BW, ontgaat het hof. Evenmin kan het hof [verweerster] volgen in haar betoog dat [appellant] deze vordering niet heeft onderbouwd. [appellant] heeft een factuur van het bureau overgelegd waaruit blijkt welk bedrag is gefactureerd en hoe dat bedrag is opgebouwd. Dat de pensioenschade volgens [verweerster] lager is dan begroot, betekent niet dat de kosten om de schade vast te stellen, niet gemaakt moesten worden. Ook als [appellant] al een andere baan had kunnen hebben, zoals [verweerster] heeft aangevoerd, dan zou het gelet op zijn leeftijd aannemelijk zijn dat hij ook dan pensioenschade had. De gevorderde wettelijke rente is (als onbetwist) eveneens toewijsbaar.

3.40.

Het hof zal de vordering tot vergoeding van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, afwijzen. Op de vordering(en) als in deze aan de orde is allereerst het Besluit Vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Besluit BIK) niet van toepassing, nu het hier geen (‘eenvoudige’) vordering tot betaling van een geldsom betreft als waarop bedoeld besluit ziet, maar vorderingen tot schadevergoeding van een ander te bepalen omvang (zie art. 1 Besluit BIK). Daarom geldt artikel 241 Rv onverkort, nu artikel 6:96 lid 5 laatste zin BW toepassing mist. [verweerster] heeft in dit verband al in eerste aanleg aangevoerd dat alleen vergoeding voor andere verrichtingen dan die waarvoor een proceskostenveroordeling is bedoeld, in aanmerking komen en dat de kosten de dubbele redelijkheidstoets moeten doorstaan. Wat dat laatste betreft heeft [verweerster] aangevoerd dat [appellant] de kosten diende te specificeren. [appellant] heeft dat nagelaten. Hij heeft aangesloten bij het hiervoor genoemde besluit, dat toepassing mist. Zodoende is onduidelijk gebleven wat er precies buitengerechtelijk is gebeurd en kan niet worden getoetst of de gestelde kosten naar hun omvang redelijk zijn. Het enkele feit dat een schikkingsmogelijkheid ter sprake is geweest, acht het hof een onvoldoende onderbouwing. Wat betreft die schikkingsmogelijkheid heeft [appellant] verwezen naar hetgeen [verweerster] daarover in het verweerschrift in eerste aanleg heeft vermeld en de door hem bij verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde producties 5 en 6. Dat is echter bijzonder summier, terwijl de producties waarnaar [verweerster] in dat verband heeft verwezen, in het bijzonder de sommatiebrief van 21 november 2018 (productie 6), niet kunnen worden aangemerkt als ‘andere verrichtingen’ als bedoeld in de hiervoor genoemde zin.

Bewijsaanbiedingen

3.41.

De bewijsaanbiedingen van partijen zijn - in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen - niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Proceskosten en uitvoerbaarverklaring bij voorraad

3.42.

Het hof zal [verweerster] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties. Tegen de daarover gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen zoals verzocht.
Het hof zal - zoals door [appellant] verzocht - de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4. De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de onderdelen 5.3 tot en met 5.6 van het dictum betreft en (opnieuw) rechtdoende op de verzoeken in hoger beroep:

verklaart voor recht dat het verzoek van [appellant] om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] op 16 november 2018 te vernietigen, ten onrechte is afgewezen;

veroordeelt [verweerster] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] , tot aan de dag van algehele (terug)betaling;

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn verzoek om [verweerster] te veroordelen tot de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 10 BW;

veroordeelt [verweerster] tot betaling van € 50.635,- bruto ter zake de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 2018 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verweerster] tot betaling van € 175.000,- bruto ter zake billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verweerster] tot betaling van € 1.669,81 netto als schade ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant]

voor de eerste aanleg op € 79,- aan griffierecht en op € 600,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg,

en voor het hoger beroep op € 324,- aan griffierecht en op € 7.838,- aan salaris advocaat,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, R.R.M. de Moor en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2019.