ECLI:NL:GHSHE:2019:404

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team handelsrecht

zaaknummer 200.230.805/01

arrest van 5 februari 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel

geïntimeerde in incidenteel appel

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. B.G. Arends te Eindhoven ,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. N. Dekker te Arnhem,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/313782/HA ZA 16-679 gewezen vonnissen van 1 februari 2017 en 27 september 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 7 augustus 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
het namens [geïntimeerde] op 27 september 2018 ingediende H3-formulier, waarbij een akte overlegging producties (producties 10 tot en met 12) is overgelegd;

- het op 11 oktober 2018 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

De rechtbank heeft in r.o. 2.1.1 t/m 2.1.14 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Volgens grief I heeft de rechtbank zich ten onrechte beperkt tot de in deze rechtsoverwegingen vermelde feiten waardoor een incompleet beeld is ontstaan. Nog daargelaten dat het niet aan partijen maar aan de rechter is om de feiten vast te stellen, betreft een aantal van de door [appellant] in de toelichting op deze grief aangeduide “feiten” juist stellingen en/of (uitleg van) gebeurtenissen die door [geïntimeerde] zijn betwist en tussen partijen nog in geschil zijn. Dat zijn dus geen vaststaande feiten. De grief faalt derhalve.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1.

[appellant] en [betrokkene 1] zijn kinderen van de heer [vader] (verder te noemen: [vader] sr.).

6.1.2.

[vader] sr. exploiteerde sinds 1964 een eenmanszaak onder de naam [handelsnaam] [plaats 1] . In 1995 is door [vader] sr. een koopovereenkomst gesloten met [onderneming] (verder te noemen: [onderneming] ), voor de koop van een ontwikkel- en afdrukmachine.

6.1.3.

Bij koopovereenkomst van 27 januari 1994 heeft [onderneming] een ontwikkel- en afdrukmachine verkocht. In deze koopovereenkomst wordt als koper aangeduid: de vennootschap onder firma [handelsnaam] , gevestigd te [plaats 2] en opgericht bij notariële akte van 4 april 1986 met als vennoten [appellant] en [betrokkene 1] . De koopovereenkomst is ondertekend door [appellant] en [betrokkene 1] .

6.1.4.

Bij koopovereenkomst van 13 oktober 1994 heeft [onderneming] wederom een ontwikkel- en afdrukmachine verkocht. Als koper wordt in deze overeenkomst aangeduid: de besloten vennootschap in oprichting [handelsnaam] , gevestigd te [plaats 3] . Deze overeenkomst is ondertekend door [appellant] .

6.1.5.

In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven dat de hiervoor vermelde ondernemingen te [plaats 2] , [plaats 3] en [plaats 1] zijn overgedragen per respectievelijk 28 oktober 1997, 1 januari 2002 en 31 mei 2002.

6.1.6.

Bij dagvaarding van 24 oktober 1997 is [vader] sr. een procedure gestart tegen [onderneming] . In deze procedure is door [vader] sr. vernietiging van bovengenoemde drie koopovereenkomsten gevorderd op grond van dwaling. [vader] sr. werd bijgestaan door advocaat mr. [advocaat 1] . Mr. [advocaat 1] is niet verbonden aan [geïntimeerde] .

6.1.7.

Bij arrest van 15 november 2002 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage de drie koopovereenkomsten vernietigd en is [onderneming] veroordeeld om aan [vader] sr. alle schade te vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van de aan [onderneming] toerekenbare dwaling, op te maken bij staat.

6.1.8.

Bij brief van 14 mei 2003 schrijft [appellant] aan mr. [advocaat 1] :

“(…).
Ik heb zojuist met mijn vader gesproken en hem verteld dat ik het proces tegen [onderneming] gewonnen heb. Zoals besproken heb ik hem ook verteld dat [onderneming] mij niet ontvankelijk zou kunnen verklaren omdat hij, toen ik in 1997 het proces begon, directeur van de hoofdvestiging was, en ik formeel een filiaalhouder.

Hij had geen bezwaar om een verklaring te ondertekenen waarin ik de rechthebbende van de gehele claim word. Ook zou hij zijn jaarstukken beschikbaar stellen, zodat we nu ook van [plaats 1] een correct beeld krijgen.

Omdat ik hem as. zondag zie zou ik je willen vragen of je kunt zorgen dat ik uiterlijk zaterdag in het bezit ben van de verklaring, die hij dan kan ondertekenen (…).”

6.1.9.

Tussen [geïntimeerde] en [appellant] is in december 2003 een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan mr. [advocaat 2] (verder te noemen: mr. [advocaat 2] ) in 2004, namens [vader] sr., de schadestaatprocedure is gestart.

Mr. [advocaat 2] was tot 2012 verbonden aan [geïntimeerde] . Na 2012 heeft mr. [advocaat 3] (verder te noemen: mr. [advocaat 3] ) de procedure voortgezet. Mr. [advocaat 3] is ook verbonden aan [geïntimeerde] .

6.1.10.

[appellant] is om de schadestaatprocedure tegen [onderneming] te kunnen financieren met een derde/geldgever (de heer [derde/geldgever] ) een geldleningsovereenkomst aangegaan. De heer [borg] heeft zich borg gesteld voor de terugbetaling van de geleende bedragen.

6.1.11.

Bij vonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage [onderneming] veroordeeld tot betaling aan [vader] sr. van € 390.636,25, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:

“(…)

1. Feiten

1.1.

Begin 1994 bezat [achternaam appellant / vader] drie winkels voor de verkoop van fotografische artikelen aan de consument, te weten in [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] . De winkels zijn fotospeciaalzaken met een omzet van € 3.567.663,- in 1996 en daarna stijgend tot € 6.541.226,- in 2003.

1.2.

[achternaam appellant / vader] heeft van [onderneming] drie ontwikkel- en afdrukmachines gekocht (…).

(…).

3. Beoordeling

(…).

Periode waarover schade wordt berekend

(…).

Vaststaat dat volgens opgave bij het handelsregister de vestiging in [plaats 2] sinds

28 oktober 1997 wordt gedreven voor rekening van [betrokkene 1] , de vestiging in [plaats 3] per 1 januari 2002 voor rekening van [appellant] en tenslotte de vestiging in [plaats 1] per 31 mei 2002 ten name van [BV] BV . [achternaam appellant / vader] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld waaruit de door hem geleden schade nog bestaat, rekening houdend met de eigendomsovergangen. Zijn stelling dat de ondernemingen geruisloos zijn overgegaan en dat hij met betrekking tot het vorderingsrecht mondeling een voorbehoud heeft gemaakt, acht de rechtbank te vaag. Dat het bedrijf in verband met de claim is overgegaan voor een lagere boekwaarde, is evenmin gebleken. Samengevat betekent dit dat de rechtbank de schade zal toekennen vanaf 1 april 1996 tot 28 oktober 1997 ( [plaats 2] ), 1 januari 2002 ( [plaats 3] ) en 31 mei 2002 ( [plaats 1] ).

(…).”

6.1.12.

Tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage is hoger beroep ingesteld. Op 21 april 2009 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage het volgende overwogen:

“(…).

Het hof gaat van de volgende (…) vaststaande feiten uit.

(…).

2. In 1994 exploiteerde [achternaam appellant / vader] onder de naam “ [handelsnaam] ” drie winkels voor de verkoop van fotografische artikelen aan de consument, te weten in [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] .

3. [achternaam appellant / vader] heeft van [onderneming] drie ontwikkel- en afdrukmachines gekocht (…).

(…)

13. Het hof stelt voorop dat een belangrijk deel van de discussie tussen partijen betrekking heeft op onderwerpen van financiële en bedrijfseconomische aard en de marktontwikkeling van de APS fotografie vanaf 1996.

(…)

16. De schade is berekend over de periode vanaf 1 april 1996 (het moment waarop APS op de markt kwam) tot en met december 2003. De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis overwogen dat daarbij onderscheid moet worden gemaakt tussen de drie vestigingen van [handelsnaam] . De vestiging [plaats 2] wordt sedert 28 oktober 1997 gedreven voor rekening van [betrokkene 1] , de vestiging in [plaats 3] per 1 januari 2002 voor rekening van [appellant] en de vestiging in [plaats 1] per 31 mei 2002 ten name van [BV] B.V. (waarvan een dochter van [achternaam appellant / vader] eigenaar is). De rechtbank heeft de schade voor deze vestigingen respectievelijk vastgesteld over de periode van 1 april 1996 tot de datum van de respectievelijke eigendomsovergangen.

17. Tegen deze beperking van de periode waarover de schade moet worden berekend richten zich de grieven 1 (deels) en 3. Volgens [achternaam appellant / vader] is er sprake van “geruisloze eigendomsovergangen” tussen hem en zijn kinderen en is in dat verband overeengekomen dat hij het vorderingsrecht op schadevergoeding jegens [onderneming] behoudt. Het hof gaat evenals de rechtbank hieraan voorbij. “Geruisloze (eigendoms)overgang” is een fiscaalrechtelijk begrip dat betrekking heeft op de fiscale faciliteiten waarbij de (gedeeltelijk) stakende belastingplichtige ondernemer, zoals [achternaam appellant / vader] , de belastingclaim vallende op de stakingswinst “doorschuift” naar zijn rechtsopvolger(s). Met deze term is dus niets gezegd over de civielrechtelijk vereiste titel voor die eigendomsovergangen. Als er sprake is geweest van koop is niets gesteld over de (hoogte van de) koopprijs en of en zo ja in welke mate de gestelde verminderde omzet en winstgevendheid van de onderneming(en) of de (waarde van de) al dan niet mee verkochte vordering daarop van invloed zijn geweest. Die vordering heeft immers betrekking op een periode waarin de eigendom en exploitatie van de betreffende onderneming(en) in andere handen is overgegaan, zodat de schade in beginsel door de rechtsopvolgers en niet door [achternaam appellant / vader] als vorige eigenaar wordt geleden. (…).

18. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in zoverre falen. Ook het hof zal de periodes waarin de schade is geleden beperken tot respectievelijk 28 oktober 1997 ( [plaats 2] ), 1 januari 2002 ( [plaats 3] ) en 31 mei 2002 ( [plaats 1] ).”

6.1.13.

Bij e-mail van 3 juni 2010 schrijft mr. [advocaat 2] aan [borg] onder meer:

“(…).

Ik doe een klemmend beroep op de heer [derde/geldgever] en in het bijzonder ook jou om het [voornaam appellant] mogelijk te maken in deze situatie zijn onderneming draaiend te blijven houden. Naar ik van [voornaam appellant] begrijp en dat heb ik op 19 mei jl. ook geschreven heeft [voornaam appellant] hiervoor ongeveer € 50.000,00 nodig. Dit staat uiteraard in geen verhouding tot de bedragen die Fortis inmiddels heeft ingehouden en die aan rente zijn betaald. Ik meen dat het op dit moment op jouw weg en ook die van de heer [derde/geldgever] ligt om hier een oplossing voor [voornaam appellant] aan te dragen.

(…). Overigens kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat indien een faillissement van [voornaam appellant] aan de orde komt, het voor de heer [derde/geldgever] eenvoudiger kan zijn eerst de borgstelling in te roepen in plaats van andere zekerheden uit te winnen. Ook dat lijkt mij een (ook voor jou) volstrekt onwenselijke en onnodige gang. (…).”

6.1.14.

Op 10 februari 2015 heeft het gerechtshof ‘s-Gravenhage eindarrest gewezen. Het hof heeft [onderneming] veroordeeld tot betaling aan [vader] sr. van € 499.765,40, te vermeerderen met kosten en rente.

6.1.15.

Bij brief van 19 mei 2016 heeft mr. [advocaat 4] namens [betrokkene 1] , [appellant] en [betrokkene 2] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld. Mr. [advocaat 4] schrijft onder meer:

“(…).

Uit het dossier, onder meer correspondentie en bespreekverslagen, blijkt dat u wist dat het optreden van [vader] sr. als eisende partij ten aanzien van de vestigingen [plaats 3] en [plaats 2] niet in overeenstemming met de feiten was. U hebt verzuimd om de mogelijke, vergaande, consequenties daarvan met cliënt te bespreken en eveneens verzuimd om de juiste gegevens in te brengen in de procedure. Dit is aan te merken als een beroepsfout en cliënten houden u derhalve aansprakelijk voor de schade, welke door uw handelswijze is veroorzaakt. Aannemelijk is dat cliënten als eigenaren van de onderneming van [handelsnaam] door uw beroepsfout een aanzienlijk deel van de geleden schade niet vergoed hebben gekregen en bovendien hebben voort geprocedeerd op grond van onjuiste feiten. (…).”

6.1.16.

Bij brief van 23 september 2016 heeft de verzekeraar van [geïntimeerde] aansprakelijkheid van de hand gewezen

6.2.1.

In de onderhavige procedure vorderden [appellant] , [betrokkene 1] , [BV] B.V. en [borg] ( [achternaam appellant / vader] c.s.) in eerste aanleg in conventie:

Primair

1. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [appellant] en daardoor schadeplichtig is geworden jegens hem;

2. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1] , [BV] en [borg] en daardoor schadeplichtig is geworden jegens hen;

3. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 mei 2016, althans vanaf 6 oktober 2016, althans de wettelijke rente vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [betrokkene 1] , [BV] B.V. en [borg] te vergoeden de door hen geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 mei 2016, althans vanaf 6 oktober 2016, althans de wettelijke rente vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Subsidiair

5. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [achternaam appellant / vader] c.s. en daardoor schadeplichtig is geworden jegens hen;

6. [geïntimeerde] te veroordelen om [achternaam appellant / vader] c.s. te vergoeden de door hen geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 mei 2016, althans vanaf 6 oktober 2016, althans de wettelijke rente vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Primair en subsidiair

7. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [achternaam appellant / vader] c.s. te vergoeden de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en de kosten en verkrijging van voldoening buiten rechte, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

8. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [achternaam appellant / vader] c.s., kort samengevat en voor zover nog van belang, primair ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, die zij met [appellant] was aangegaan. [geïntimeerde] heeft bij haar werkzaamheden voor [appellant] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen. Zij heeft nagelaten de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Subsidiair grondt [achternaam appellant / vader] c.s. de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op onrechtmatige daad. [geïntimeerde] was op de hoogte van de onjuistheden in de dagvaarding waarmee de hoofdprocedure tussen [handelsnaam] en [onderneming] was aangevangen. [geïntimeerde] heeft verzuimd [appellant] te wijzen op het aanzienlijke risico en gevaar dat door voort te procederen op grond van deze onjuistheden [appellant] ernstig zou kunnen worden benadeeld en mogelijk juist meer schade zou lijden, aldus [achternaam appellant / vader] c.s. [geïntimeerde] heeft verder verzuimd om [appellant] terug te verwijzen naar de advocaat, mr. [advocaat 1] , die aansprakelijk was voor de onjuistheden in de dagvaarding waarmee de hoofdprocedure was aangevangen dan wel om laatstgenoemde advocaat aansprakelijk te stellen. In plaats daarvan heeft [geïntimeerde] [appellant] willens en wetens en in strijd met de ingevolge artikel 21 Rv en regel 30 van de Gedragsregels 1992 op haar rustende waarheidsplicht juist steeds geadviseerd en gestimuleerd om op grond van onjuiste gegevens voort te procederen in de schadestaatprocedure tot aan het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 10 februari 2015. De daarmee gemoeide kosten waren in vergelijking met het belang van [appellant] in deze zaak echter disproportioneel hoog. Er is daarom, aldus nog steeds [achternaam appellant / vader] c.s., sprake geweest van een aan [geïntimeerde] toe te rekenen beroepsfout van [geïntimeerde] , waardoor [appellant] schade heeft geleden. Deze schade zou hij niet geleden hebben als [geïntimeerde] de op haar rustende zorgplicht niet had geschonden.

Subsidiair beroept [achternaam appellant / vader] c.s. zich onder verwijzing naar de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , waardoor [appellant] , [betrokkene 1] en [BV] B.V. schade hebben geleden.

Ten aanzien van [borg] heeft [achternaam appellant / vader] c.s. gesteld dat [geïntimeerde] door druk uit te oefenen op [borg] om zich borg te stellen voor de geldleningen van [appellant] en hem onjuist voor te lichten onrechtmatig heeft gehandeld. [borg] is hierdoor in rechte betrokken en lijdt schade, bestaande uit de kosten die hij maakt met betrekking tot de gerechtelijke procedure die de geldgever van [appellant] mede tegen [borg] heeft aangespannen.

6.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

In reconventie heeft [geïntimeerde] de veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van de openstaande facturen van in totaal € 143.288,36, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en de wettelijke rente.

6.2.5.

[appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde] .

6.2.6.

In het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

6.2.7.

In het eindvonnis van 27 september 2017 heeft de rechtbank in conventie alle vorderingen van [achternaam appellant / vader] c.s. afgewezen, met veroordeling van [achternaam appellant / vader] c.s. in de proceskosten (te vermeerderen met de wettelijke rente) en de nakosten en in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 143.288,36, vermeerderd met wettelijke rente, van de proceskosten, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente en van de nakosten.

6.3.

[appellant] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Hij heeft na wijziging van eis geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en gevorderd dat het hof bij arrest voor zoveel mogelijk bij voorraad:

zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] -door haar handelen c.q. nalaten zoals omschreven in paragraaf 158 van de memorie van grieven- toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [appellant] , althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden jegens hem.

[geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te vergoeden alle door hem geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf het moment van aansprakelijkstelling, althans vanaf de datum van dagvaarding, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen moment, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 500.000,00 als voorschot op de uiteindelijk door [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen schadevergoeding, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie vermeent te behoren.

[geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten, zowel die in eerste aanleg als in hoger beroep, waaronder verstaan de nakosten van € 131,00, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen veertien dagen plaats vindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf het moment van ommekomst van de termijn van veertien dagen tot de dag van algehele voldoening.

6.4.

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep verweer gevoerd.

Daarbij heeft [geïntimeerde] tevens haar oorspronkelijke eis gewijzigd in die zin, dat zij nu toewijzing van haar vorderingen vordert bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling. Het hof vat deze eiswijziging op als een (impliciet) incidenteel appel aangezien [geïntimeerde] immers een wijziging van het dictum wenst. [appellant] is door deze uitleg niet benadeeld want hij heeft op deze eiswijziging/dit incidenteel appel bij pleidooi kunnen reageren.

6.5.

De omvang van het principaal hoger beroep

6.5.1.

[appellant] heeft in het principaal hoger beroep geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 1 februari 2017 en het hof zal hem daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.

6.5.2.

Het hof overweegt verder dat in eerste aanleg in de onderhavige procedure als eisers optraden [appellant] , [betrokkene 1] , [BV] B.V. en [borg] . Alleen [appellant] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank van 1 februari 2017 en 27 september 2017. Indien en voor zover [appellant] in het hoger beroep bedoeld zou hebben (deels) ook de in eerste aanleg door [betrokkene 1] , [BV] B.V. en/of [borg] gevorderde schadevergoeding te vorderen (zie randnummer 157 memorie van grieven), zullen die vorderingen worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellant] met betrekking tot de vorderingen van deze partijen vorderingsgerechtigd is. [appellant] kan daarom in dit hoger beroep van [geïntimeerde] alleen de schade vorderen die door hem zelf is geleden.

6.6.

Grief III van [appellant] richt zich tegen rechtsoverweging 4.5. van het eindvonnis van de rechtbank. In deze overweging heeft de rechtbank de vorderingen van [vader] c.s. samengevat weergegeven. De rechtbank, zo begrijpt het hof althans deze grief, zou daarbij de inhoud en strekking van de door [appellant] tegen [geïntimeerde] gevoerde procedure te beperkt/verkeerd hebben opgevat.

Het hof stelt voorop dat het hoger beroep aan partijen in beginsel, binnen bepaalde processuele kaders, de gelegenheid biedt hun geschil een tweede maal in volle feitelijke en juridische omvang ter beoordeling en beslissing voor te leggen, zo nodig onder aanvoering van grieven tegen vaststellingen en oordelen die in eerste aanleg zijn gegeven. Op zichzelf is denkbaar dat zodanige grieven zich met succes richten tegen vaststellingen en oordelen die blijk geven van een te beperkte of verkeerde lezing of uitleg door de rechter in eerste aanleg van de inhoud en strekking van het in de procedure gevorderde en de daartoe aangevoerde gronden. Naar het oordeel van het hof doet die situatie zich in de onderhavige zaak niet voor, nu grief III van [appellant] berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft de insteek van [appellant] , anders dan hij aanvoert, niet beperkt tot de kwestie van de aansprakelijkheid van [onderneming] wegens dwaling. Dat blijkt uit rechtsoverweging 4.5 van het vonnis, in samenhang met de verdere overwegingen van het vonnis, in het bijzonder rechtsoverweging 4.7 en volgende. Daarin gaat de rechtbank immers (onder andere) in op de kwestie van de door [appellant] in de toelichting op grief III gestelde onjuiste en onvolledige advisering door [geïntimeerde] . Gelet daarop faalt grief III.

6.8.

De door [appellant] aan het adres van [geïntimeerde] gemaakte verwijten

6.8.1.

Ook in hoger beroep baseert [appellant] zijn vordering primair op een toerekenbare tekortkoming en subsidiair op onrechtmatige daad (zie r.o. 6.2.2.).

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen op dit punt in de memorie van grieven op diverse plaatsen een groot aantal (min of meer concrete) verwijten geformuleerd. Daarbij is niet altijd even duidelijk in hoeverre bepaalde verwijten opgaan in, onderdeel uitmaken van of een toelichting zijn op andere verwijten dan wel in andere bewoordingen gestelde herhalingen zijn van al gemaakte verwijten. Het hof gaat daarom bij de beoordeling van de concrete verwijten aan [geïntimeerde] uit van de samenvatting/opsomming van de verwijten bij randnummer 158 van de memorie van grieven. Voor zover nodig zal het hof die opsomming (onder vermelding van de vindplaats) aanvullen met elders in de memorie van grieven aangevoerde verwijten.

6.8.2.

De concrete verwijten van [appellant] aan het adres van [geïntimeerde]

[appellant] heeft de volgende verwijten naar voren gebracht:

I. [geïntimeerde] heeft voorafgaand aan het instellen van de schadestaatprocedure (althans gedurende de loop van die procedure) verzuimd de beroepsfout van mr. [advocaat 1] te onderkennen althans verzuimd [appellant] te adviseren om haar aansprakelijk te stellen voor die fout en de daardoor ontstane schade, welke beroepsfout van [advocaat 1] toen nog niet verjaard was.

II. [geïntimeerde] is op basis van de onvolkomen titel van het arrest van 15 november 2002 in de hoofdzaak een schadestaatprocedure gestart, waarbij op naam van [vader] sr. aanspraak werd gemaakt op schadevergoeding als gevolg van dwaling ten aanzien van drie koopovereenkomsten (met [onderneming] ), terwijl vast stond dat [vader] sr. slechts bij één koopovereenkomst met [onderneming] als koper betrokkenheid had. [geïntimeerde] heeft [achternaam appellant / vader] niet gewezen op de daarmee samenhangende risico’s die zich vervolgens ook hebben verwezenlijkt. [geïntimeerde] heeft ook niet gewezen op mogelijk, meer voor de hand liggende alternatieven, bijvoorbeeld door [appellant] te adviseren om:

a. alsnog een procedure tegen [onderneming] namens [handelsnaam] [plaats 3] en [handelsnaam] [plaats 2] te starten;

b. de schadestaatprocedure te beperken tot het vorderen van schadevergoeding voor slechts één afdruk- en ontwikkelmachine c.q. de door [vader] sr. geleden schade (waardoor de procedure veel minder complex zou zijn geworden)

c. mr. [advocaat 1] aansprakelijk te stellen voor alle schade voor zover die niet (langer) op [onderneming] kon worden verhaald. [geïntimeerde] wist dat de door [advocaat 1] uitgebrachte dagvaarding uitging van de foute premisse dat [vader] sr. koper was van alle drie de machines, terwijl er in werkelijkheid sprake was van drie verschillende kopers. Ook had [geïntimeerde] wetenschap van de juiste juridische eigendomsverhoudingen (zie randnummer 144).

III. [geïntimeerde] heeft een leidende rol gehad bij het optuigen van een (juridisch onhoudbare) constructie, waarbij, in afwijking van de juridische werkelijkheid (die inhield dat [vader] sr., [handelsnaam] [plaats 3] en [handelsnaam] [plaats 2] ieder voor zich een machine van [onderneming] kochten) door middel van het opstellen van een akte van constatering c.q. een notariële partijverklaring van 30 juni 2004, een andere (eerste) papieren werkelijkheid werd gecreëerd, die (kennelijk) tot doel had om aansluiting te vinden bij het arrest van 15 november 2002, zodat [vader] sr. binnen de kaders van de op te starten schadestaatprocedure toch/ook aanspraak zou kunnen maken op de geleden schade van de overige entiteiten ( [handelsnaam] [plaats 2] en [handelsnaam] [plaats 3] ). Later heeft [geïntimeerde] zelfs geadviseerd om de juridische werkelijkheid nog meer geweld aan te doen door het creëren van een tweede papieren werkelijkheid die tot (kennelijk) doel had om een eerste papieren werkelijkheid kracht bij te zetten.

IV. [geïntimeerde] heeft [achternaam appellant / vader] van meet af aan (onterecht) in de waan gelaten dat alle schade ofwel binnen de schadestaatprocedure (in eerste of tweede aanleg) verhaald kon worden, dan wel, na het instellen van separate procedures op naam van [handelsnaam] [plaats 3] en [handelsnaam] [plaats 2] (althans op naam van [appellant] , die -in zijn perceptie- als gevolg van een schenkingsovereenkomst althans een akte van (retro)cessie rechthebbende was gebleven/geworden van de schadevorderingen) alsnog uitgekeerd zou kunnen worden. Daarbij waren de mogelijke vorderingen tegen [onderneming] inmiddels al lang verjaard (zie randnummer 128). De door [geïntimeerde] uitgebrachte stuitingsbrieven waren dan ook te laat uitgebracht (zie randnummers 153 en 154).

V. Door de beroepsfouten van [geïntimeerde] onder I t/m IV heeft [appellant] er (op basis van onvolledige en onjuiste juridische adviezen) voor gekozen om de schadestaatprocedure op grond van onjuiste juridische uitgangspunten op te starten, (aanvullend) te financieren door een geldlening met de heer [derde/geldgever] , te continueren, waardoor de schadestaatprocedure nodeloos ingewikkeld is gemaakt, met de nodige vertraging en kosten, waaronder proceskosten, advieskosten, advocaatkosten en deskundigenkosten tot gevolg en waardoor de schadevordering op mr. [advocaat 1] is verjaard. Als [appellant] destijds, voorafgaande aan de schadestaatprocedure, volledig was geïnformeerd over zijn juridische positie en de enorme risico’s die verbonden waren aan de door [geïntimeerde] ingeslagen route, dan had hij een geheel andere afweging gemaakt en was zijn schade uitgebleven (zie randnummer 134).

VI. [geïntimeerde] heeft [achternaam appellant / vader] niet gewaarschuwd voor de verregaande gevolgen van het feit dat de kosten van de door hem op naam van [vader] sr. gevoerde procedure door [achternaam appellant / vader] in privé werden gedragen. De tenaamstelling van de facturen heeft ertoe geleid dat slechts ongeveer 35 duizend euro aan door [appellant] gemaakte kosten is toegewezen.

6.8.3.

Het hof zal eerst ingaan op de hiervoor onder I, II sub c en V (deels) vermelde, door [achternaam appellant / vader] aan de gestelde beroepsaansprakelijkheid van [geïntimeerde] ten grondslag gelegde, verwijten.

6.8.3.1. [achternaam appellant / vader] heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat mr. [advocaat 1] de bodemzaak tegen [onderneming] verkeerd heeft aangepakt. Zij heeft ten onrechte alleen namens [vader] sr. als eisende partij vernietiging van de drie koopovereenkomsten met [onderneming] gevorderd. Dit gegeven, in combinatie met het feit dat zowel rechtbank als hof er op grond van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel in de schadestaatprocedure van uitgingen:

dat de vestiging [plaats 2] sinds 28 oktober 1997 voor rekening van [betrokkene 1] werd gedreven,
dat de vestiging [plaats 3] sinds 1 januari 2002 voor rekening van [appellant] werd gedreven en
dat de vestiging [plaats 1] sinds 31 mei 2002 voor rekening van [BV] B.V. werd gedreven,

leidde ertoe dat slechts een relatief gering deel van de door de diverse deskundigen begrote schade aan [vader] sr. werd toegewezen. Die aanname van zowel mr. [advocaat 1] als rechtbank en hof was echter onjuist, omdat [vader] sr. immers nooit eigenaar is geweest van de vestigingen in [plaats 2] en [plaats 3] en de koopovereenkomsten met [onderneming] door die vestigingen in het kader van de eigen bedrijfsvoering en op eigen naam waren aangegaan. Voor wat betreft de vestiging te [plaats 2] was dat op naam van de vennootschap onder firma [handelsnaam] te [plaats 2] , met toen als vennoten [appellant] en [betrokkene 1] . Voor wat betreft de vestiging te [plaats 3] gebeurde dat op naam van [handelsnaam] B.V. i.o., destijds (en nadien) de eenmanszaak van [appellant] . Beide vestigingen, die aldus separate en zelfstandige ondernemingen waren, werden daarbij vertegenwoordigd door [appellant] , zij het in het geval van de vestiging te [plaats 2] tezamen met [betrokkene 1] . Mr. [advocaat 1] en ook [geïntimeerde] wisten, althans hadden op grond van de aanduiding van de respectieve kopers in de koopovereenkomsten kunnen en moeten weten, hoe de werkelijke juridische (eigendoms)verhoudingen met betrekking tot de diverse winkels van [handelsnaam] waren en zij hadden die moeten laten prevaleren boven een eventueel van die werkelijke juridische (eigendoms)verhoudingen afwijkende inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarom had [geïntimeerde] moeten onderkennen dat er sprake was van een beroepsfout van mr. [advocaat 1] doordat zij bij het uitbrengen van de dagvaarding aan de werkelijke juridische eigendomsverhoudingen voorbij is gegaan, en ten onrechte de daarin verwoorde vorderingen tegen [onderneming] niet mede heeft ingesteld namens de hiervoor bedoelde vennootschap onder firma en/of haar vennoten en namens de hiervoor bedoelde B.V. i.o., althans de (rechts)persoon die de desbetreffende winkel dreef ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding. [geïntimeerde] had [appellant] dan ook moeten adviseren om mr. [advocaat 1] voor die beroepsfout aansprakelijk te stellen, zodat [appellant] de dientengevolge geleden en te lijden schade van mr. [advocaat 1] had kunnen vorderen. Door na te laten aldus te adviseren en niet over te gaan tot aansprakelijkstelling van mr. [advocaat 1] , heeft [geïntimeerde] jegens hem niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht had mogen worden.

6.8.3.2. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Als meest verstrekkende verweer (naast onder andere het verweer dat er geen sprake is geweest van een beroepsfout van mr. [advocaat 1] , waarvoor [geïntimeerde] haar namens [appellant] aansprakelijk had kunnen en moeten stellen) heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de vordering uit hoofde van toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] is verjaard. [geïntimeerde] wijst onder andere op rechtsoverweging 5.1. van de beslissing van de Raad van Discipline van 3 april 2017 (productie 53 cva [geïntimeerde] ), waaruit blijkt dat [appellant] in de klachtprocedure heeft verklaard dat hij al in 2005 van de vermeende fout van [geïntimeerde] op de hoogte was. [geïntimeerde] verwijst in randnummer 139 van haar memorie van antwoord in principaal appel naar een lijst van documenten en momenten waaruit afgeleid moet worden dat [appellant] al eerder dan het eindvonnis in de schadestaatprocedure van 2 november 2005 bekendheid had met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Al in 2004 en 2005 is meermaals gesproken over het feit dat uit naam van [vader] sr. is en moest worden geprocedeerd, waarbij ook de overdracht van de nevenvestigingen van [vader] sr. aan zijn kinderen is besproken en de daaraan eventueel te ontlenen separate vorderingsrechten. [geïntimeerde] verwijst hierbij naar de bespreking van 6 januari 2004, waarbij in elk geval mrs. [advocaat 1] , [advocaat 2] en [borg] en [appellant] aanwezig waren en naar aanleiding waarvan het als productie 16 bij de memorie van grieven in principaal appel overgelegde memorandum is opgesteld. In elk geval door het vonnis van de rechtbank in de schadestaatprocedure van 2 november 2005 wist [appellant] dat hij een relevant deel van de door hem gestelde schade niet op [onderneming] kon verhalen als gevolg van het (verplicht moeten) instellen van de vordering namens [vader] sr. en dat eventueel separate procedures zouden moeten worden ingesteld. Op dat moment was [appellant] dus bekend met het feit dat er mogelijk schade zou voortvloeien uit het (vermeend foutieve) handelen van [geïntimeerde] . Toen had [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk kunnen stellen. De verjaringstermijn is daarom uiterlijk op 3 november 2005 aangevangen. Nu [appellant] [geïntimeerde] pas op 19 mei 2016 aansprakelijk heeft gesteld, is dit te laat. In ieder geval is [appellant] met het tussenarrest van 21 april 2009 voldoende bekend geworden om [geïntimeerde] ter zake van de vermeende beroepsfout aansprakelijk te stellen. Ook in dat geval is echter het vorderingsrecht verjaard. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] een beroep op verjaring doet.

6.8.3.3. [appellant] heeft het beroep op verjaring van [geïntimeerde] bestreden. Primair is hij van mening dat de verjaringstermijn is aangevangen op of omstreeks 19 mei 2016, het moment waarop hij [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gesteld voor de als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] geleden schade. Pas op dat moment was hij bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en was hij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen, aldus [appellant] . Subsidiair is de verjaringstermijn volgens [appellant] aangevangen op 11 mei 2015, zijnde het moment waarop de cassatietermijn tegen het arrest in de schadestaatprocedure afliep en meer subsidiair is de verjaringstermijn aangevangen op 10 februari 2015, de datum waarop het eindarrest in de schadestaatprocedure is gewezen. In ieder geval is het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] een beroep op verjaring zou toekomen. [appellant] voert daarbij aan dat [geïntimeerde] gedurende de hele periode van de schadestaatprocedure aan [appellant] , diens adviseurs en potentiële procesfinanciers heeft voorgehouden, kort gezegd, dat zowel de lopende schadestaatprocedure als eventueel te starten separate procedures namens onder andere [appellant] tegen [onderneming] tot succes en een aanzienlijk hogere schadevergoeding zouden leiden dan het bedrag van € 900.000,00 dat [onderneming] had aangeboden. Ook werd hem door [geïntimeerde] voorgehouden dat zij een gunstig oordeel over de kostenveroordeling in de schadestaatprocedure verwachtte. [geïntimeerde] , aldus [appellant] , spiegelde voor dat hij linksom of rechtsom zijn schade vergoed zou krijgen. [geïntimeerde] dient in dezen als professioneel adviseur te worden beschouwd. De omstandigheid dat [appellant] , een leek op juridisch gebied, zich geen rekenschap heeft gegeven van de werkelijke juridische situatie, als gevolg waarvan de vorderingen van [appellant] , net als de vordering op mr. [advocaat 1] , zijn verjaard, is volledig aan [geïntimeerde] toe te rekenen.

6.8.3.4. Het hof oordeelt als volgt.

a. Uit artikel 3:310 lid 1 BW volgt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade (als waarvan in deze zaak sprake is) verjaart door verloop van 5 jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden. Dit bekend worden moet worden opgevat als daadwerkelijke bekendheid met de schade (waarbij de exacte hoogte van de schade nog niet bekend hoeft te zijn) en de daarvoor aansprakelijke persoon (bekendheid moet “subjectief” worden opgevat). Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is niet voldoende. De benadeelde moet voldoende zekerheid -die niet absoluut hoeft te zijn- hebben verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Hierbij gaat het om bekendheid met de feiten en omstandigheden. Niet is vereist dat de benadeelde ook daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. De rechtskennis van de benadeelde is in dezen niet relevant. Het uitgangspunt van subjectieve bekendheid moet in redelijkheid worden toegepast. Van de benadeelde hoeft geen uitgebreid onderzoek te worden verwacht, maar hij kan zich niet beroepen op onbekendheid met feiten waarmee hij door een eenvoudig onderzoek bekend had kunnen zijn. Of een beroep op verjaring slaagt hangt uiteindelijk af van alle omstandigheden van het geval.

Uit artikel 150 Rv volgt dat [geïntimeerde] , die zich op verjaring, een bevrijdend verweer, beroept, de feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen, die nodig zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat de vordering van [appellant] is verjaard.

Het gaat in deze zaak om de vordering tot vergoeding van schade van [appellant] jegens [geïntimeerde] wegens een (volgens [appellant] gemaakte) beroepsfout van [geïntimeerde] . Die beroepsfout bestond er, zakelijk weergegeven, volgens [appellant] uit dat [geïntimeerde] verzuimd zou hebben te onderkennen dat mr. [advocaat 1] op haar beurt in de hoofdprocedure een (eerdere) beroepsfout had gemaakt (zie r.o. 6.8.3.1). [geïntimeerde] had hem moeten adviseren mr. [advocaat 1] aansprakelijk te stellen voor de door [appellant] als gevolg van die fout geleden schade en [geïntimeerde] heeft dat ten onrechte niet geadviseerd. Onder andere is daardoor de vordering tegen mr. [advocaat 1] thans verjaard, aldus [appellant] .

Bij de beoordeling van het beroep op verjaring gaat het hof er
veronderstellenderwijsvanuit dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over het optreden van mr. [advocaat 1] , zoals dat zakelijk is weergegeven in rechtsoverweging 6.8.3.1, inderdaad een beroepsfout van mr. [advocaat 1] oplevert. Uitgaande van die veronderstelling is dan verder van belang dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] vanaf het moment dat zij als opdrachtnemer van [appellant] heeft te gelden, er blijk van heeft gegeven dat zij voormelde beroepsfout van mr. [advocaat 1] heeft onderkend, laat staan dat zij heeft geadviseerd om mr. [advocaat 1] voor haar beroepsfout aansprakelijk te stellen. Integendeel: het standpunt van [geïntimeerde] in dit geding met betrekking tot dat optreden van mr. [advocaat 1] luidt nu juist dat mr. [advocaat 1] niets te verwijten valt; dat standpunt heeft zij bij het pleidooi in hoger beroep herhaald. Het verzuim van [geïntimeerde] de veronderstelde beroepsfout van mr. [advocaat 1] te onderkennen en het nalaten [appellant] te adviseren mr. [advocaat 1] daarvoor aansprakelijk te stellen, moet dan als een beroepsfout van [geïntimeerde] worden gekwalificeerd. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat had haar cliënt anders moeten informeren en adviseren.

Vervolgens is dan de vraag vanaf welk moment er bij [appellant] sprake is geweest van daadwerkelijke bekendheid met de schade en met het gegeven dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk was.

Zowel [geïntimeerde] als de rechtbank gaan ervan uit dat de verjaringstermijn van de vordering van [appellant] wegens de beroepsfout van [geïntimeerde] op 3 november 2005, daags na het eindvonnis van de rechtbank Den Haag in de schadestaatprocedure van [vader] sr. tegen [onderneming] , is gaan lopen. Vanaf dat moment zou [appellant] bekend zijn geweest met zowel de schade als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] als met het feit dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk was.

Het hof is van oordeel dat [appellant] door de inhoud van het eindvonnis van de rechtbank Den Haag in de schadestaatprocedure tegen [onderneming] van 2 november 2005 bekend was met
de schadedie hij mogelijk leed. [appellant] heeft dit ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Duidelijk was immers, ook in zijn visie, dat als gevolg van de inhoud van dat vonnis het vorderen van de door hem geleden schade over de periode na de door de rechtbank aangenomen eigendomsovergang van [handelsnaam] te [plaats 2] per 28 oktober 1997 en van [handelsnaam] [plaats 3] per 1 januari 2002 zeer onzeker en problematisch was. Dat de uitkomst van de schadestaatprocedure nog niet onherroepelijk vast stond (er werd immers hoger beroep ingesteld), doet hier niet aan af.

Dit betekent naar het oordeel van het hof echter
nog niet zonder meerdat [appellant] louter door kennisneming van de inhoud van het vonnis van 2 november 2005 ook bekend was met de voor die schade
aansprakelijke persoon, in die zin dat hij door dat vonnis heeft kunnen weten/begrijpen dat voor het door hem geleden nadeel een persoon aansprakelijk was, omdat die jegens hem een fout zou hebben begaan bij de uitvoering van de gegeven opdracht tot verlening van rechtsbijstand. Hierbij is van belang, dat de rechtbank in het vonnis van 2 november 2005 de beperking van de periode waarover schade wordt toegewezen uitsluitend koppelt aan de eigendomsovergangen die op grond van de inschrijvingen in het handelsregister hadden plaats gevonden met betrekking tot de onderneming te [plaats 2] (per 28 oktober 1997), de onderneming te [plaats 3] (per 1 januari 2002) en de onderneming te [plaats 1] (per 31 mei 2002). In datzelfde vonnis wordt onder het kopje “De Feiten” vastgesteld dat [vader] sr. begin 1994 drie winkels voor de verkoop van fotografische artikelen bezat, te weten in [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] (r.o. 1.1.) en dat blijkens opgave van het handelsregister de winkel in [plaats 2] sinds 28 oktober 1997 werd gedreven voor rekening van [betrokkene 1] en de winkel in [plaats 3] sinds 1 januari 2002 voor rekening van [appellant] , terwijl de winkel in [plaats 1] per 31 mei 2002 op naam stond van [BV] B.V. Uit de stukken in de onderhavige procedure (zie producties 10, 11 en 12 van [geïntimeerde] ) blijkt dat inschrijving van die eigendomsovergangen daadwerkelijk heeft plaats gevonden. Ook is van belang dat zowel de (vermeende) eigendomsovergangen als de inschrijvingen daarvan in het handelsregister alle hebben plaats gevonden na het aanhangig maken door mr. [advocaat 1] namens [vader] sr. van de bodemprocedure bij dagvaarding van 24 oktober 1997.

Tegen de achtergrond van deze in het eindvonnis in de schadestaatprocedure van 2 november 2005 vastgestelde feitenconstellatie is het hof van oordeel dat er op basis van
uitsluitenddat vonnis geen aanleiding voor [appellant] was om te weten of te begrijpen dat mr. [advocaat 1] een beroepsfout had gemaakt door alleen op naam van [vader] sr. de bodemprocedure te voeren en dat [geïntimeerde] vervolgens een beroepsfout had gemaakt door die beroepsfout van mr. [advocaat 1] niet te onderkennen en door niet te adviseren haar aansprakelijk te stellen. Uit die door de rechtbank vastgestelde feitenconstellatie mocht/kon [appellant] begrijpen dat het uitbrengen van de dagvaarding namens alleen [vader] sr. nu juist in overeenstemming was met de door de rechtbank vastgestelde juridische werkelijkheid ten aanzien van het bezit van de ondernemingen ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in de bodemprocedure tegen [onderneming] .

Nu verwijt [appellant] [geïntimeerde] niet dat zij niet zou hebben onderkend dat mr. [advocaat 1] een beroepsfout had gemaakt door ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in de hoofdprocedure tegen [onderneming] niet te anticiperen op de eigendomsovergangen. Het verwijt dat hij [geïntimeerde] maakt is dat [geïntimeerde] niet heeft onderkend dat mr. [advocaat 1] bij aanvang van de hoofdprocedure een beroepsfout heeft gemaakt door, toen zij de inleidende dagvaarding opstelde, er aan voorbij te gaan dat [vader] sr. op dat moment
nietalle drie de in het geding zijnde winkels bezat, maar dat de winkel in [plaats 2] werd gedreven door een V.O.F. (met als vennoten zijn zonen [betrokkene 1] en [appellant] ) en de winkel in [plaats 3] een eenmanszaak van [appellant] betrof, zodat mr. [advocaat 1] (ook al omdat de koopovereenkomsten voor wat betreft de winkels in [plaats 2] en [plaats 3] ook op naam van die V.O.F. en [appellant] waren aangegaan) de dagvaarding in de bodemprocedure mede namens hen had moeten uitbrengen. Gelet hierop is van belang vast te stellen wanneer [appellant] ermee bekend was dat [geïntimeerde] vanwege deze beroepsfout aansprakelijk was voor zijn schade.

In verband hiermee stelt het hof het volgende vast:

[appellant] is zelf degene geweest die de koopovereenkomsten met [onderneming] voor wat betreft de winkels in [plaats 2] en [plaats 3] (mede) heeft ondertekend. Bij het sluiten van die koopovereenkomsten droeg hij daarom in ieder geval kennis van de partijen op wiens naam de koopovereenkomsten werden gesloten.
Op 6 januari 2004 heeft er een bespreking plaats gevonden waarbij in elk geval [advocaat 1] , [advocaat 2] (van [geïntimeerde] ), [borg] en [appellant] aanwezig waren. Naar aanleiding van deze bijeenkomst is door accountantskantoor [accountantskantoor] een memo opgesteld, gedateerd 8 januari 2004 (productie 16 memorie van grieven). Onder het kopje actiepunten bij 1.A. in dat memo is vermeld:
In de brief van [appellant] aan mr. [advocaat 2] van 15 januari 2004 (productie 17 memorie van grieven ) geeft hij de historie weer van de diverse winkels. Zo vermeldt [appellant] dat hij in 1986 samen met zijn broer een vestiging in [plaats 2] opende, dat de rechtsvorm een V.O.F. was en dat hij in december 1994 de eenmanszaak in [plaats 3] opende. Beide vestigingen, zo schrijft hij, werden ingeschreven bij de kamer van koophandel als nevenvestigingen van de vestiging in [plaats 1] . [appellant] schrijft aan het eind van deze brief:
In de door [vader] sr. ondertekende verklaring, gedateerd 17 mei 2000 (maar volgens [appellant] pas in 2003 opgesteld, overgelegd als productie 15 bij memorie van grieven), verklaart [vader] sr. dat hij, voor zover nodig, de vorderingsrechten jegens [onderneming] , voor zover deze inmiddels aan derden zijn overgedragen, mede namens deze derden aan de heer [appellant] overdraagt. Onder verwijzing naar deze verklaring en het arrest in de hoofdzaak van 15 november 2002, stelt mr. [advocaat 2] in de brief van 8 april 2004 (productie 18 memorie van grieven) onder meer:

“(…) Gelet op het toewijzend arrest kan er van worden uitgegaan dat de sub 4 van de verklaring (hof: van 17 mei 2000
) bedoelde derden geen directe rechten aan de executoriale titel (hof: het toewijzend arrest
) kunnen ontlenen. Dit zou anders kunnen zijn indien zij zelfstandig rechtsvorderingen tegen [onderneming] hadden ingesteld (…)”;

en:

“(…) In deze procedures had het verweer kunnen worden gevoerd dat de heer [vader] (hof: [vader] sr
.) niet in alle gevallen materiële partij was (…)”;

en:

“(…) Een relevant aspect is verder dat de vordering ter zake de door [onderneming] te [plaats 3] geleverde machine op grond van de koopovereenkomst reeds op de heer [appellant] rustte, althans diens eenmanszaak, terwijl de vordering op [onderneming] vanwege de geleverde machine te [plaats 2] voor de helft op de heer [appellant] berustte en voor de andere helft aan diens broer [betrokkene 1] toekwam. Niet geheel duidelijk is of de vordering bij de verkoop van het aantal (hof: bedoeld zal zijn: het aandeel
) van de V.O.F. door de heer [appellant] aan de heer [betrokkene 1] op 26 oktober 1997 aan laatstgenoemde is overgedragen. Vast staat wel dat de heer [appellant] ten aanzien van één en mogelijk twee van de vorderingen ter zake ondeugdelijk geleverde machines rechthebbende tot de vordering was (…)”;

en:

“(…) Relevant is verder dat [handelsnaam] in de betreffende periode als een eenmanszaak naar buiten trad en naar ik begrijp ook in fiscaal opzicht als zodanig, althans ten dele, werd behandeld. Dit lijkt ook de achtergrond van de insteek in de procedure te zijn geweest, zodanig dat [onderneming] dat ook heeft geaccepteerd (…)”.

Bijlage bij de brief van mr. [advocaat 2] is een “ concept akte van constatering”. Die akte luidt, voor zover hier relevant:

“(…) 4. De heren [appellant] en [betrokkene 1] zijn daarbij (Hof: bij de koopovereenkomsten met [onderneming] voor de vestigingen [plaats 2] , [plaats 3] en [plaats 1]
) als koper voor de vestiging [plaats 2] opgetreden, de heer [achternaam appellant / vader] als koper voor de vestiging [plaats 3] en de heer [vader] voor de vestiging [plaats 1] . De koopovereenkomsten zijn resp. op 29 april 1994 ( [plaats 2] ), 24 november 1994 ( [plaats 3] ) en 30 mei 1995 ( [plaats 1] ) gesloten;

en:

“(…) 5. De vestiging [plaats 2] werd op dat moment voor rekening van de heren [appellant] en [betrokkene 1] gedreven, de vestiging [plaats 3] voor rekening van de heer [appellant] en de vestiging [plaats 1] voor rekening van de heer [vader] (…)”.

Uit de hiervoor weergegeven citaten blijkt naar het oordeel van het hof dat door [geïntimeerde] duidelijk aan de orde is gesteld dat er een discrepantie bestond tussen de wijze waarop de bodemprocedure in 1997 is ingestoken en de werkelijke, ook aan [appellant] bekende situatie en dat dit consequenties had/kon hebben.

i. Op grond van de inhoud van de hiervoor onder h. weergegeven documenten, in combinatie met de inhoud van het eindvonnis in de schadestaatprocedure van 2 november 2005, komt het hof tot het oordeel dat [appellant] in elk geval op of omstreeks 3 november 2005 bekend was met de schade en met het feit dat de insteek van de bodemprocedure door mr. [advocaat 1] in strijd was met de werkelijke eigendomsverhoudingen met betrekking tot de verschillende vestigingen en dat dit gegeven, naast het probleem van de eigendomsovergangen van na de dagvaarding in de bodemprocedure, voor hem schadelijke gevolgen zou kunnen hebben. Hij was daarmee ook bekend met de beroepsfout van mr. [advocaat 1] en dus met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dit impliceert ook dat, nu [geïntimeerde] vervolgens na het eindvonnis in de schadestaatprocedure niet adviseerde om mr. [advocaat 1] aansprakelijk te stellen, [appellant] ook bekend was met de beroepsfout van [geïntimeerde] en de mogelijk schadelijke gevolgen daarvan. De verjaringstermijn van de vordering tegen [geïntimeerde] is daarom op of omstreeks 3 november 2005 gaan lopen. Nu vast staat dat [appellant] [geïntimeerde] pas bij brief van 19 mei 2016 aansprakelijk heeft gesteld, staat daarmee ook vast dat die vordering inmiddels is verjaard.

[appellant] heeft voorts nog aangevoerd, onder aanvoering van diverse hierna nader te bespreken omstandigheden (memorie van grieven, randnummers 118/119), dat met betrekking tot (onder andere) zijn in r.o. 6.8.2 onder I, II sub c en V (deels) vermelde verwijten het beroep van [geïntimeerde] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband stelt hij zowel dat deze omstandigheden ertoe leiden dat [geïntimeerde] in het geheel geen beroep op verjaring toekomt als dat deze eraan in de weg staan dat [geïntimeerde] zich er succesvol op zou kunnen beroepen dat de verjaringstermijn op enig moment is gaan lopen.

Het hof stelt voorop dat de korte verjaringstermijn, waar het in dit geding om gaat, niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid (HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168). Het hof stelt verder voorop dat bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid past; het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid behoort alleen in uitzonderlijke gevallen te worden gehonoreerd (HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635). Het gaat er daarbij om dat het beroep op verjaring onder de bijzondere omstandigheden van het geval tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. Die bijzondere omstandigheden dienen in beginsel
bijkomendeomstandigheden te betreffen, in de zin van andere (aanvullende) omstandigheden dan de omstandigheden die de grondslag vormen voor de verwijten waarop in de desbetreffende zaak de aansprakelijkstelling van de schuldenaar door de schuldeiser is gebaseerd. De bijzondere omstandigheden moeten bovendien aan de schuldenaar zijn toe te rekenen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin berusten in beginsel bij degene die zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept, in dit geval dus bij [appellant] .

Als bijzondere omstandigheden die aan een succesvol beroep op verjaring door [geïntimeerde] in de weg zouden staan, voert [appellant] aan, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] zijn vorderingsrechten – waaronder die op mr. [advocaat 1] - heeft verspeeld door voor het doel van de met het oog daarop te entameren procedure een risicovolle, onnavolgbare en onhoudbare constructie op te tuigen. Ondertussen heeft [geïntimeerde] hem, een juridische leek, zo voert [appellant] in dit kader verder aan, tot het laatste moment in de waan gelaten dat hij zijn schade alsnog vergoed zou krijgen, terwijl [geïntimeerde] als professioneel juridisch dienstverlener had moeten onderkennen dat dit met de opgetuigde constructie niet zou lukken. Voorts voert [appellant] in dit verband aan dat [geïntimeerde] hem nooit heeft gewezen op de fouten en de risico’s die gemoeid waren met de opgetuigde constructie en de gekozen strategie. Daarnaast heeft [geïntimeerde] de indruk gewekt dat hij zijn schade alsnog in (een) separate procedure(s) vergoed zou kunnen krijgen, zo stelt [appellant] verder.

Het hof begrijpt deze stellingen van [appellant] aldus dat hij aan zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
dezelfdeomstandigheden ten grondslag legt als de omstandigheden die de basis vormen voor (delen van) de door hem aan [geïntimeerde] verweten beroepsfouten, zoals deze hiervoor zijn weergegeven in r.o. 6.8.2 en in het navolgende zullen worden beoordeeld. Hij voert daarbij niet tevens bijkomende omstandigheden aan, in de hiervoor uiteengezette zin. Al om deze reden gaat naar het oordeel van het hof het beroep van [appellant] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet op. In het geval immers voor een beroep door een benadeelde op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ter bestrijding van een op zichzelf terecht beroep van diens wederpartij op verjaring toereikend zou zijn het aanvoeren van dezelfde omstandigheden als die waarop de aansprakelijkheid van die wederpartij is gebaseerd, dan zou ieder beroep op verjaring op voorhand en per definitie illusoir zijn. De benadeelde, in dit geval: [appellant] , zou dan immers steeds, onder aanvoering van dezelfde omstandigheden als waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, met succes de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in stelling kunnen brengen tegen het op zichzelf terechte beroep op verjaring van zijn wederpartij, in dit geval: [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof komt dat in strijd met het hiervoor uiteengezette uitzonderlijke, ultimum remedium-karakter van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Daar komt bij dat [appellant] niet heeft duidelijk gemaakt op welke wijze de gekozen constructie (bestaande uit de notariële partijverklaring van 30 juni 2004 en de akte van cessie van 1 februari 2008) en de gekozen strategie er de oorzaak van zijn dat de vorderingsrechten, waaronder het vorderingsrecht op mr. [advocaat 1] , verloren zijn gegaan (in de woorden van [appellant] : zijn verspeeld), zoals hij stelt. Ook voor wat betreft de door [appellant] gestelde omstandigheid dat hij tot het laatste moment door [geïntimeerde] in de waan is gelaten dat hij zijn schade nog door middel van verdere procedures namens de afzonderlijke winkels vergoed zou kunnen krijgen, heeft hij niet duidelijk gemaakt hoe die omstandigheid er de oorzaak van is dat de hiervoor bedoelde vorderingsrechten verloren zijn gegaan. Naar het oordeel van het hof is dat ten aanzien van beide omstandigheden ook niet het geval. De oorzaak van het verlies van die vorderingsrechten is gelegen in het feit dat geen handelingen zijn verricht die hebben voorkomen dat de desbetreffende vorderingen, waaronder die op mr. [advocaat 1] , zijn verjaard; de opgezette constructie en de gekozen strategie staan daarmee niet in een rechtens relevant verband net zo min als de gestelde mogelijkheid van verdere procedures namens de afzonderlijke winkels, althans dat verband is onvoldoende gemotiveerd gesteld noch gebleken. Daarbij acht het hof verder van belang dat uit de door partijen overgelegde stukken blijkt dat de hiervoor bedoelde constructie en de gekozen strategie door [geïntimeerde] destijds, al kort na haar inschakeling eind 2003 als advocaat, diverse malen met (onder andere) [appellant] is besproken en in correspondentie schriftelijk is toegelicht, getuige de overgelegde verslagen van besprekingen en correspondentie uit de eerste helft van 2004. [appellant] is dus al sinds ten minste de eerste helft van 2004 op de hoogte van die constructie en de gekozen strategie. Voorts was het [appellant] bekend, mede als gevolg van de inhoud van het eindvonnis in de schadestaatprocedure van 2 november 2005, dat de opgetuigde constructie en de gekozen strategie niet het beoogde resultaat hadden, aangezien een aanzienlijk deel van de schade, namelijk de schade door de verschillende winkels geleden na de door de rechtbank aangenomen eigendomsovergangen van die winkels, niet was toegewezen. Uit de stukken blijkt niet dat [appellant] toen bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de opgetuigde constructie en de gekozen strategie, terwijl hij dat wel had moeten doen, gelet op de klachtplicht van artikel 6:89 BW.

Ook om deze redenen, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat [appellant] door het beroep van [geïntimeerde] op verjaring niet onredelijk wordt benadeeld in de zin zoals vereist voor een succesvol beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zonder nadere toelichting, die door [appellant] niet is gegeven, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat dit anders wordt door de enkele omstandigheid dat [appellant] , zoals hij stelt, een juridische leek is en [geïntimeerde] een juridische professional.

Ook het betoog van [appellant] dat de door hem gestelde bijzondere omstandigheden eraan in de weg staan dat de verjaringstermijn van vijf jaar ex artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen, doordat zij het instellen door hem van de hier bedoelde vordering zouden hebben verhinderd, gaat niet op. Naar het oordeel van het hof brengen die omstandigheden dat niet mee. Daarbij acht het hof van belang dat, zoals hiervoor overwogen, het [appellant] bekend was, mede als gevolg van de inhoud van het eindvonnis in de schadestaatprocedure van 2 november 2005, dat een aanzienlijk deel van de schade, namelijk de schade door de verschillende winkels geleden na de door de rechtbank aangenomen eigendomsovergangen van die winkels, mogelijk in de schadestaatprocedure niet, althans niet geheel geïncasseerd zou kunnen worden. [appellant] wist van de problemen met de door mr. [advocaat 1] gekozen insteek van de hoofdprocedure en wat daar (voorlopig) ten tijde van dat eindvonnis het negatieve gevolg van was en had dan ook daadwerkelijk schadevorderingen tegen mr. [advocaat 1] en [geïntimeerde] kunnen instellen. Van enige aan [geïntimeerde] toe te rekenen belemmering van die mogelijkheid is geen sprake geweest.

Op grond van het voorgaande falen derhalve de grieven II, IV en V, voor zover van belang met het oog op de hiervoor in r.o. 6.8.2 onder I, II sub c en V(deels) vermelde verwijten van [appellant] aan het adres van [geïntimeerde] .

6.8.4.

Het in r.o. 6.8.2. onder IV verwoorde verwijt, voor zover dit betrekking heeft op de advisering door [geïntimeerde] van [appellant] ten aanzien van de mogelijkheden voor het beginnen van separate procedures tegen [onderneming] .

6.8.4.1. [appellant] verwijt in dit verband [geïntimeerde] , dat zij hem tot na het eindarrest in de schadestaatprocedure van 10 februari 2015 heeft voorgehouden dat hij alsnog volledige schadevergoeding zou kunnen vorderen in separate procedures tegen [onderneming] namens de verschillende entiteiten die als kopers van de machines van [onderneming] waren opgetreden. Daarbij is hij tot dit eindarrest in de waan gelaten, aldus [appellant] , dat hij, op grond van de door [geïntimeerde] opgetuigde constructies, rechthebbende was van die vorderingen, terwijl die vorderingen in werkelijkheid al lang waren verjaard (zie randnummers 95, 118, 153 en 158 memorie van grieven). [appellant] stelt daartoe dat de vordering tegen [onderneming] gegrond was op dwaling. Nu al op basis van hetzelfde feitencomplex op 24 oktober 1997 door [vader] sr. namens alle vestigingen een beroep op dwaling was gedaan, was de mogelijkheid voor [appellant] om een beroep op dwaling te doen ten tijde van de stuiting van de verjaring namens (onder meer) hem door [geïntimeerde] op 2 maart 2007 en 1 maart 2012 (producties 48 en 49 memorie van grieven ) al lang verjaard. Datzelfde geldt voor de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatige daad. De stuitingsbrieven waren dan ook zinloos, aldus [appellant] . Desondanks bleef [geïntimeerde] hem echter voorhouden dat de mogelijkheid van het voeren van separate procedures nog steeds reëel en kansrijk was. [appellant] stelt hierdoor schade te hebben geleden.

6.8.4.2. [geïntimeerde] heeft, zakelijk weergegeven, hiertegen onder andere aangevoerd dat [appellant] ten onrechte ervan uit gaat dat hij vanaf het sluiten van de koopovereenkomst met [onderneming] vorderingsgerechtigd zou zijn geweest. In de hoofdzaak is bij arrest van 15 november 2002 en in de schadestaatprocedure bij vonnis van 2 november 2005 en tussenarrest van 21 april 2009 nu juist onherroepelijk vastgesteld dat [vader] sr. degene was die vorderingsgerechtigd was tot het moment van de eigendomsovergang c.q. van de “ [naam] ”, in dit geval dus tot 1 januari 2002, de datum waarop de eigendom van de winkel in [plaats 3] is overgegaan op [appellant] . Met voornoemd eindarrest in de hoofdzaak is [appellant] bekend geworden met het bestaan van zijn schadevordering en met de persoon die daarvoor aansprakelijk was. [geïntimeerde] heeft daarom met haar brief van 2 maart 2007 tijdig de verjaring van de schadevordering van [appellant] gestuit, wat zij heeft herhaald bij brief van 1 maart 2012. Er is dus geen sprake van, aldus [geïntimeerde] , dat zij [appellant] onterecht heeft voorgehouden dat hij in een separate procedure nog zijn vordering (van na de “ [naam] ”) tegen [onderneming] geldend zou kunnen maken.

6.8.4.3. Het hof overweegt als volgt.

a. Tussen [appellant] en [geïntimeerde] bestond een overeenkomst van opdracht. In het kader van die overeenkomst diende [geïntimeerde] als opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Zij diende als advocaat van [appellant] te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gedaan. Wat deze zorgplicht in het concrete geval betekent, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Daarbij wordt bij de invulling van de zorgplicht in het geval dat de opdrachtnemer een advocaat is mede rekening gehouden met hetgeen daarover in de Advocatenwet is bepaald en wat daarover blijkt in de binnen de beroepsgroep tot stand gebrachte regelgeving (bijvoorbeeld de Gedragsregels) en andere normstellingen. De advocaat die zijn cliënt adviseert in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing stelt zijn cliënt in staat goed geïnformeerd te beslissen. Of en in welke mate de advocaat zijn cliënt daarbij dient te informeren over en te waarschuwen voor bepaalde risico’s, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit risico zich zal verwezenlijken en de mate waarin de cliënt ervan blijkt geeft zich reeds van dat risico bewust te zijn.

Indien en voor zover het mogelijke separate vorderingsrecht van [appellant] reeds ten tijde van de advisering door [geïntimeerde] omtrent die mogelijkheid van een separate procedure tegen [onderneming] reeds was verjaard, zou dit betekenen dat [geïntimeerde] [appellant] meermalen en gedurende langere tijd op dit punt foutief heeft geadviseerd en dat de verrichte stuitingshandelingen en advisering over die separate procedures zinloos zijn geweest en de daarmee gemoeide kosten nodeloos zijn gemaakt. In die zin zou er dan sprake zijn van een beroepsfout van [geïntimeerde] .

Het hof is van oordeel dat inderdaad van de hiervoor onder b. bedoelde beroepsfout van [geïntimeerde] sprake is geweest en overweegt daartoe het volgende.

In de hoofdprocedure tussen [vader] sr. en [onderneming] is onherroepelijk vastgesteld bij arresten van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 21 april 2009 en 10 februari 2015 dat waar het de vordering van [appellant] uit hoofde van de overeenkomst met [handelsnaam] [plaats 3] betreft [vader] sr. tot 1 januari 2002 vorderingsgerechtigd was ten opzichte van [onderneming] . Waar het de vordering van [appellant] als medevennoot van de VOF [handelsnaam] in [plaats 2] uit hoofde van de overeenkomst met [onderneming] van 27 januari 1994 was [vader] sr. tot 28 oktober 1997 vorderingsgerechtigd was ten opzichte van [onderneming] . Deze vaststellingen van het gerechtshof zijn echter gedaan in het geding tussen [vader] sr. en [onderneming] en de in die procedure gedane uitspraken hebben geen gezag van gewijsde ten opzichte van [appellant] .

[appellant] had daarom op grond van de volgens hem werkelijk bestaande eigendomsverhoudingen uit eigen hoofde een vordering kunnen instellen tegen [onderneming] . Die vordering had hij dan binnen vijf jaar na de constatering van de non-conformiteit van de door [onderneming] geleverde machines dienen in te stellen. Op welk moment precies van die constatering sprake is/moet zijn geweest kan in het midden blijven. In elk geval staat vast dat met de aanvang van de procedure tussen [vader] sr. en [onderneming] bij dagvaarding van 24 oktober 1997, bij welke procedure [appellant] nauw betrokken was, de gestelde non-conformiteit bekend was bij [appellant] . Dit betekent vervolgens dat uiterlijk op 24 oktober 2002 het eventuele vorderingsrecht van [appellant] uit hoofde van de overeenkomsten jegens [onderneming] was verjaard. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] dit aspect bij haar advisering over het alsnog op eigen naam starten van een procedure tegen [onderneming] heeft betrokken, hetgeen naar het oordeel van het hof gezien de inmiddels verstreken tijd tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis (constatering van non-conformiteit ten laatste in 1997) en het overwegen van separate procedures namens anderen dan [vader] sr. (vanaf 2006), zonder meer voor de hand had gelegen. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, als dat verjaringsaspect destijds door haar wel bij de advisering was betrokken, zulks te stellen en te bewijzen. Los daarvan, is het hof van oordeel dat als [geïntimeerde] het hiervoor bedoelde aspect bij haar advisering over verdere procedures zou hebben betrokken, dit tot het advies had moeten leiden dat de vorderingen waren verjaard en dat het reëel was te verwachten dat [onderneming] zich ook op het verjaard zijn daarvan zou beroepen. Uit de stukken in dit geding leidt het hof echter af dat [geïntimeerde] in plaats daarvan [appellant] steeds heeft voorgehouden dat het op eigen naam starten door (onder andere) [appellant] van verdere procedures tegen [onderneming] een reële en kansrijke mogelijkheid was zonder het verjaringsaspect daarbij te betrekken, in welk verband [geïntimeerde] onder andere namens [vader] aan [onderneming] stuitingsbrieven van 2 maart 2007 en 1 maart 2012 heeft gezonden.

Gelet op het voorgaande zal de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht, voor zover betrekking hebbend op
dezeberoepsfout, worden toegewezen.

Het hof is verder van oordeel dat door deze beroepsfout van [geïntimeerde] [appellant]

(mogelijk) schade heeft geleden, bijvoorbeeld bestaande uit de op dit specifieke punt gemaakte advieskosten en kosten voor het opstellen van de stuitingsbrieven. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot vergoeding aan [appellant] van alle door hem in verband met de onderhavige beroepsfout geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van aansprakelijkstelling, en nader op te maken bij staat.

Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat het recht van [appellant] om in verband met deze beroepsfout schade te vorderen is verjaard, verwerpt het hof dit betoog. [geïntimeerde] heeft immers in elk geval nog tot 1 maart 2012 [appellant] geadviseerd zoals hiervoor weergegeven over de mogelijkheden voor een procedure op eigen naam tegen [onderneming] . Bij brief van 19 mei 2016 is [geïntimeerde] voor gemaakte beroepsfouten aansprakelijk gesteld door [appellant] . Dat is naar het oordeel van het hof, uitgaande van de aanvang van de verjaringstermijn op 1 maart 2012 (de datum van de laatste door [geïntimeerde] opgestelde stuitingsbrief aan [onderneming] ), tijdig. Dat [appellant] al eerder dan 1 maart 2012 bekend was met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon heeft [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Daarbij acht het hof van belang dat de vraag of het voor [appellant] nog wel mogelijk was om een aparte procedure op eigen naam te starten tegen [onderneming] bij uitstek een vraag is, waarvan de beantwoording ligt op het deskundigheidsgebied van [geïntimeerde] als de advocaat tot wie [appellant] zich voor rechtsbijstand had gewend. [appellant] mocht er dan ook op vertrouwen dat zijn advocaat hem in deze correct zou informeren en hoefde er niet op bedacht te zijn dat een eventueel vorderingsrecht ten opzichte van [onderneming] inmiddels wel degelijk al was verjaard. Dat [appellant] in de diverse procedures betrokkenheid toonde en commentaar leverde op onder meer concept-stukken van de hand van [geïntimeerde] doet hieraan niet af. Dit maakt hem immers nog niet deskundig op het gebied van het civiele recht in het algemeen en het vraagstuk van de verjaring van vorderingsrechten in het bijzonder. Ook het feit dat [appellant] zich liet bijstaan door een fiscaal jurist (mr. [borg] ) maakt dit niet anders. Die bijstand, voor zover die al betrekking zou hebben gehad op het bestaan van een eigen vorderingsrecht ten opzichte van [onderneming] (wat geenszins vaststaat), ontslaat [geïntimeerde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat nog niet van haar verplichting op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst om [appellant] in dit verband van juridisch juist advies te voorzien en om hem deugdelijk voor te lichten over de (on)mogelijkheden en (on)haalbaarheid van een eventuele vordering tegen [onderneming] .

[appellant] heeft na wijziging van eis een in het petitum van de memorie van grieven vermeld bedrag van € 500.000,00 als voorschot op de uiteindelijk door [geïntimeerde] aan hem te betalen schadevergoeding gevorderd, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. Het hof wijst deze vordering af. Allereerst omdat in dit stadium in het geheel niet duidelijk is welke omvang de met de in r.o. 6.8.4. vastgestelde beroepsfout van [geïntimeerde] samenhangende schade heeft en vooralsnog niet valt in te zien/te verwachten, dat met deze beroepsfout een, in verhouding tot het gevorderde bedrag, aanzienlijk bedrag zal zijn gemoeid. Ook is van belang dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat, gelet op de financiële positie van [appellant] , er sprake is van aanzienlijk restitutierisico.

De mogelijke overige verweren van [geïntimeerde] tegen de vordering tot vergoeding van de met de in r.o. 6.8.4. vastgestelde beroepsfout samenhangende schade kunnen aan de orde worden gesteld in de schadestaatprocedure.

6.8.5.

De (overige) verwijten onder II t/m V (zoals weergegeven in r.o. 6.8.2.)

Het hof is van oordeel dat in rechte de juistheid van de onder II tot en met V vermelde verwijten van [appellant] aan het adres [geïntimeerde] , leidende tot de conclusie dat er sprake zou zijn van een of meer beroepsfouten volgens de norm als bedoeld in r.o. 6.8.4.3. onder a,
nietis komen vast te staan. Het hof overweegt daartoe het volgende.

6.8.5.1. Een groot deel van de fouten die [geïntimeerde] volgens [appellant] zou hebben gemaakt heeft betrekking op de wijze waarop door [geïntimeerde] is gehandeld en geadviseerd ten aanzien van de schadestaatprocedure, zoals die op naam van [vader] sr. is gevoerd door [appellant] .

6.8.5.2. Het eerste verwijt dat [appellant] [geïntimeerde] maakt is dat zij op basis van “de onvolkomen titel”, zijnde het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 15 november 2002 in de hoofdzaak, uitsluitend op naam van [vader] sr. de schadestaatprocedure heeft gevoerd, terwijl [geïntimeerde] toen wist of moest begrijpen dat [vader] sr. bij het instellen van de schadevorderingen in de hoofdzaak niet gerechtigd was tot alle schadevorderingen, omdat hij niet de eigenaar was van de ondernemingen (winkels) te [plaats 2] en [plaats 3] . Naar het oordeel van het hof gaat [appellant] met deze stelling er ten onrechte aan voorbij dat [geïntimeerde] , die pas als advocaat is ingeschakeld eind 2003 en dus (ruim) nadat de hoofdzaak was afgerond, gebonden was aan het onherroepelijke eindarrest in de hoofdzaak en de daarin tussen [vader] sr. en [onderneming] bindend vastgestelde feiten. Tot die feiten behoorde onder andere dat [vader] sr. eigenaar was van de drie winkels. Bij het entameren van de op de hoofdzaak volgende en voortbouwende schadestaatprocedure, diende [geïntimeerde] dit aldus vastgestelde feit tot uitgangspunt te nemen. Zij kon daarom in die schadestaatprocedure niet anders dan de schadevorderingen betreffende de drie winkels op naam van [vader] sr. instellen. In het bijzonder kon zij op procesrechtelijke gronden in die schadestaatprocedure niet alsnog een feitencomplex introduceren dat er vanuit zou gaan dat anderen dan [vader] sr. eigenaar waren van één of meer winkels; dat was voor wat betreft de schadestaatprocedure een gepasseerd station. Aldus treft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof geen verwijt van de omstandigheid dat zij in de schadestaatprocedure de schadevorderingen uitsluitend op naam van [vader] sr. heeft ingesteld.

6.8.5.3. [appellant] heeft [geïntimeerde] ook verweten dat zij hem niet gewezen heeft op de risico’s die verbonden waren aan het voeren van de schadestaatprocedure op grond van de zogenoemde “onvolkomen titel”, in welk verband hij [geïntimeerde] tevens verwijt dat zij heeft meegewerkt aan het optuigen van een “papieren werkelijkheid” in de vorm van – zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] – de notariële partijverklaring van 30 juni 2004 (productie 23 bij memorie van grieven; door [appellant] ook wel aangeduid als de “eerste papieren werkelijkheid”) en de akte van cessie van 1 februari 2008 (productie 33 bij memorie van grieven; door [appellant] ook wel aangeduid als de “tweede papieren werkelijkheid”). Het hof begrijpt daarbij dat de in de visie van [appellant] daaraan verbonden risico’s zouden zijn gelegen in het feit dat met het oog op de schadestaatprocedure is gewerkt met de constructie van een schenking door [vader] sr. aan [appellant] als ook van een retro-cessie door onder andere [appellant] van zijn schadevordering per datum overdracht van de winkel te [plaats 3] (1 januari 2002), terwijl die constructie er niet toe zou en kon leiden dat in de schadestaatprocedure op naam van [vader] sr. volledige schadevergoeding zou worden verkregen althans dat [appellant] daarin als vorderingsgerechtigde tot de schade zou worden aangemerkt. Het hof passeert ook deze verwijten.

Daartoe wijst het hof er ten eerste op dat – zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd - uit diverse van de overgelegde stukken blijkt dat de gekozen constructie zoals neergelegd in de meergenoemde notariële partijverklaring, niet tot doel had om [appellant] vorderingsgerechtigd te maken tot alle schadevorderingen. Zij had tot doel om te bevestigen dat tussen [vader] sr. en [appellant] was afgesproken dat [appellant] voort zou procederen op naam van [vader] sr. en dat een eventuele schadevergoeding, volgend op de gunstige einduitspraak in hoger beroep in de hoofdzaak, uitsluitend aan [appellant] ten goede zou komen, en voorts om hem te machtigen om met betrekking tot zodanige schadevergoeding namens [vader] sr. tot executie en incasso over te gaan. Die bedoeling volgt onder meer uit de notariële partijverklaring zelf als ook uit meergenoemde brief van mr. [advocaat 2] van 8 april 2004 die het concept voor de notariële partijverklaring begeleidde (productie 18 memorie van grieven). De gevorderde schadevergoeding zou daarbij, nu de hoofdzaak uitsluitend op naam van [vader] sr. was gevoerd en deze daarin als eigenaar van de winkels te [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] was opgetreden, de schade van alle drie de winkels betreffen, zo begrijpt het hof de zojuist bedoelde brief van mr. [advocaat 2] . Rechtbank en hof hebben vervolgens in de schadestaatprocedure ook daadwerkelijk met betrekking tot alle drie de winkels schadevergoeding toegekend, zij het dat de rechtbank daarbij, nadien bekrachtigd door het hof, een cesuur heeft aangebracht in verband met de overdrachten die met betrekking tot de drie winkels blijken uit de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, te weten op respectievelijk 28 oktober 1997 ( [plaats 2] ), 1 januari 2002 ( [plaats 3] ) en 31 mei 2002 ( [plaats 1] ), welke cesuur in de procedure ook wel is aangeduid als “de [naam] ”. Naar het oordeel van het hof valt [geïntimeerde] , anders dan [appellant] betoogt, van die aldus door de rechtbank aangebrachte cesuur geen verwijt te maken. Zij is immers het gevolg van voormelde overdrachten. Die overdrachten hebben alle plaats gevonden in de periode voordat [geïntimeerde] door [appellant] als advocaat is ingeschakeld; vast staat dat dit pas eind 2003 is gebeurd. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] anderszins bij die overdrachten betrokken is geweest. Die eigendomsovergangen waren daarmee voor [geïntimeerde] een gedane zaak, en vormden dus omstandigheden waarvan [geïntimeerde] voor wat betreft de schadestaatprocedure had uit te gaan en waarmee zij diende te werken. Het hof acht daarbij tevens van belang dat [geïntimeerde] , zoals hiervoor al is overwogen, na haar inschakeling per eind 2003 bij de verdere behandeling van de zaak had uit te gaan van de stand van zaken op dat moment, zoals die volgde uit het eindarrest in de hoofdzaak van 15 november 2002, dus met inachtneming van het tussen [vader] sr. en [onderneming] onherroepelijk vastgestelde feit dat [vader] sr. vorderingsgerechtigd was met betrekking tot de schade van de drie winkels.

Voor zover het gaat om het deel van de constructie dat is neergelegd in de hiervoor genoemde akte van cessie (de “retro-cessie”), is het volgende van belang. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat [geïntimeerde] daarmee heeft getracht een oplossing te vinden voor de beperking in de schadeomvang die volgde uit de door de rechtbank in de schadestaatprocedure bij vonnis van 2 november 2005 aangebrachte cesuur. Ook in dit verband is van belang dat [geïntimeerde] pas is ingeschakeld nadat de hoofdzaak al was uitgeprocedeerd, als gevolg waarvan zij voor wat betreft de schadestaatprocedure had uit te gaan van en te werken met de hiervoor gememoreerde onherroepelijk geworden uitkomst daarvan. Verder is ook hier van belang dat de zojuist bedoelde eigendomsovergangen betreffende de drie winkels plaatsvonden in de periode voordat [geïntimeerde] bij de zaak betrokken raakte (eind 2003). Dat de door [geïntimeerde] gezochte oplossing in de vorm van een retro-cessie (naast de door haar in de schadestaatprocedure gevoerde argumentatie betreffende de “geruisloze eigendomsovergang”) uiteindelijk in rechte niet is gehonoreerd brengt, (zeker) in dat licht, dan niet mee dat dit als een beroepsfout van [geïntimeerde] zou zijn te beschouwen. In dat verband acht het hof tevens van belang dat [geïntimeerde] te dien aanzien geacht moet worden een inspanningsverbintenis op zich te hebben genomen, en niet een resultaatsverbintenis.

Voorts volgt naar het oordeel van het hof uit diverse overgelegde stukken dat mogelijke complicaties en risico’s in verband met de schadestaatprocedure wel degelijk bij [appellant] onder de aandacht zijn gebracht. Daartoe wijst het hof ten eerste op meer genoemd memo van [accountantskantoor] van 8 januari 2004 (productie 16 memorie van grieven). Daaruit blijkt dat de gevolgen voor de hardheid van de juridische claim van het in de bodemprocedure louter op naam van [vader] sr. procederen onderwerp van gesprek tussen [appellant] en onder meer [geïntimeerde] is geweest. Het hof wijst verder op de meergenoemde brief van mr. [advocaat 2] van 8 april 2004 (productie 18 memorie van grieven). Ook blijkt, zoals [geïntimeerde] terecht heeft gesteld, uit de inhoud van de e-mail van 23 juni 2006 van mr. [advocaat 2] van [geïntimeerde] aan onder meer [appellant] (productie 35 conclusie van antwoord), dat de complicaties en risico’s van de wijze van procederen in de schadestaatprocedure onderwerp van bespreking zijn geweest. Ook uit het e-mailbericht van mr. [advocaat 2] van 8 september 2008 (productie 37 conclusie van antwoord) leidt het hof af dat bedoelde risico’s en complicaties (waaronder de hoge kosten van te benoemen deskundigen) wel degelijk door [geïntimeerde] met [appellant] zijn besproken.

6.8.5.4. Voor zover de stellingen van [appellant] in dit verband tevens moeten worden begrepen als inhoudende het verwijt dat [geïntimeerde] voorafgaande aan de schadestaatprocedure niet specifiek heeft voorzien dat de rechtbank in de schadestaatprocedure, nadien bekrachtigd door het hof, de hiervoor bedoelde cesuur zou aanbrengen terwijl zij dat wel had moeten voorzien, en dat zij als gevolg daarvan [appellant] niet heeft geadviseerd over en gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat die cesuur zou worden aangebracht, volgt het hof [appellant] ook daarin niet. Daartoe acht het hof van belang dat, zelfs als [geïntimeerde] de cesuur wel zou hebben voorzien althans daarover zou hebben geadviseerd en daarvoor zou hebben gewaarschuwd, dit niets zou hebben veranderd aan de omstandigheid dat, gegeven de uitkomst van de hoofdzaak, de schadevorderingen in de schadestaatprocedure uitsluitend op naam van [vader] sr. konden worden ingesteld. Verder acht het hof van belang dat niet gesteld of gebleken is dat [appellant] zou hebben afgezien van de schadestaatprocedure in het geval hij voor aanvang daarvan zou hebben geweten dat de mogelijkheid bestond dat daarin de hiervoor bedoelde cesuur zou worden aangebracht, waarbij komt dat – zoals hiervoor al overwogen – in de schadestaatprocedure daadwerkelijk schadevergoeding is toegewezen, waaraan niet afdoet dat dit niet is gebeurd in de omvang die was gevorderd.

6.8.5.5. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] verzuimd zou hebben te wijzen op meer voor de hand liggende alternatieven (naar het hof begrijpt: voor de schadestaatprocedure op naam van [vader] sr.) zoals het alsnog starten van een procedure tegen [onderneming] namens onder andere [appellant] en/of het beperken van de schadestaatprocedure tot het vorderen van schadevergoeding wegens de aanschaf van slechts één afdruk- en ontwikkelmachine (wat de procedure minder complex zou hebben gemaakt) c.q. de door [vader] sr. geleden schade. [geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat [appellant] destijds niet de financiële middelen had voor een separate procedure. [appellant] heeft dit niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

Daar komt bij dat [appellant] niet althans onvoldoende heeft onderbouwd waarom het alleen vorderen van de schade in verband met de levering van één machine c.q. de door [vader] sr. geleden schade, de schadestaatprocedure minder complex zou hebben gemaakt en tot minder kosten zou hebben geleid. De door [onderneming] in de schadestaatprocedure gevoerde verweren zouden daardoor niet anders zijn geworden en zonder concrete toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat de procedure daardoor wezenlijk minder complex en minder kostbaar zou zijn geweest. Daarentegen zou de door [appellant] thans bepleite beperking tot het vorderen van de schade in verband met de levering van maar één machine c.q. de door [vader] sr. geleden schade, er onmiskenbaar toe hebben geleid dat een substantieel bedrag aan schadevergoeding dat in de schadestaatprocedure met betrekking tot de twee andere machines nu wel is toegewezen, dan niet zou zijn toegewezen. In dat verband acht het hof van belang dat zowel in de bodemprocedure als in de schadestaatprocedure door zowel rechtbank als hof is vastgesteld dat nu juist [vader] sr. bij alle drie de koopovereenkomsten als wederpartij van [onderneming] had te gelden en daarom recht had op schadevergoeding uit hoofde van de ondeugdelijke levering door [onderneming] . Het beperken van de schadevordering tot de schade die [vader] sr. in de vestiging in [plaats 1] had geleden, had dus voor [appellant] niets opgeleverd. Dit betekent dat, zo [geïntimeerde] al verzuimd zou hebben te wijzen op deze “alternatieven”, dit nog geen beroepsfout zou hebben opgeleverd.

6.8.5.6. [appellant] heeft verder zijn stelling dat de schadestaatprocedure door toedoen van [geïntimeerde] nodeloos ingewikkeld en kostbaar is geworden in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] (kort samengevat: louter door toedoen van [onderneming] is de procedure complex, lang durend en kostbaar -onder andere doordat deskundigen benoemd moesten worden-) onvoldoende onderbouwd en het hof verwerpt die stelling dan ook. Uit de door partijen in het geding gebrachte processtukken met betrekking tot de schadestaatprocedure kan het hof ook niet afleiden dat de door [geïntimeerde] namens [vader] sr. gevoerde verweren (onder andere op het punt van de “retrocessie”) tot complicaties in en vertraging van de procedure zouden hebben geleid. Van nodeloos door [geïntimeerde] gemaakte kosten is, anders dan [appellant] heeft gesteld, dan ook geen sprake. Dat geldt eveneens voor de in verband met de schadestaatprocedure gemaakte kosten van deskundigen of advies van derden. Ook in dit opzicht is daarom geen sprake van een beroepsfout van [geïntimeerde] .

6.8.6.

Het verwijt genoemd in overweging 6.8.2. onder VI: [geïntimeerde] heeft [achternaam appellant / vader] niet gewaarschuwd voor de verregaande gevolgen van het feit dat de kosten van de door hem op naam van [vader] sr. gevoerde procedure door [achternaam appellant / vader] in privé werden gedragen. De tenaamstelling van de facturen heeft ertoe geleid dat slechts ongeveer 35 duizend euro aan door [appellant] gemaakte kosten is toegewezen.

Ook dit verwijt gaat niet op. Allereerst is van belang dat, zoals onbetwist vast staat, de overeenkomst van opdracht is gesloten door [appellant] met [geïntimeerde] . In dat verband is het dan ook terecht dat [geïntimeerde] de kosten van de door haar verleende rechtsbijstand aan [appellant] in rekening brengt via op naam van [appellant] gestelde nota’s. Verder is van belang dat [appellant] met [vader] sr. heeft afgesproken dat hij de kosten gemoeid met de incasso van de vordering tegen [onderneming] voor zijn rekening zou nemen (zie productie 11 cva in conventie; de verklaring van [vader] sr. van 17 mei 2000). Verder heeft [geïntimeerde] terecht aangevoerd dat [appellant] wist dat hij in rechte (dus in de op naam van [vader] sr. gevoerde schadestaatprocedure) niet alle kosten vergoed zou krijgen. Dit blijkt onder andere uit de door [geïntimeerde] bij nr. 230 van het memorie van antwoord in principaal appel geciteerde e-mailbericht van [appellant] (productie 49 cva in conventie). Dat de kosten van de procedure, waaronder de advieskosten van externe adviseurs, hoger zijn uitgevallen dan vooraf ingeschat, maakt nog niet, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, dat daarmee gegeven is dat [geïntimeerde] een beroepsfout zou hebben gemaakt. Daartoe acht het hof van belang dat die kosten mede afhankelijk zijn van hetgeen door [onderneming] is aangevoerd ter weerspreking van de vorderingen die in de schadestaatprocedure aan de orde waren, wat op voorhand niet ten volle valt te voorzien zodat op voorhand ook niet ten volle valt te voorzien of daarop een nadere reactie nodig is en wat de omvang van de werkzaamheden zal zijn die ten grondslag liggen aan die nadere reactie.

6.8.7.

Het voorgaande betekent dat op de in r.o. 6.8.4. besproken beroepsfout na, geen van de (overige) door [appellant] in conventie aan het adres van [geïntimeerde] verweten beroepsfouten in rechte zijn komen vast te staan en evenmin dat er sprake is van (op dezelfde stellingen en feiten gebaseerde) onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde] . Voor het opdragen van nader bewijs ziet het hof, nu met name [appellant] daarvoor onvoldoende heeft gesteld, althans zijn stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, geen grond. Als de (voor het merendeel) in het ongelijk gestelde partij heeft de rechtbank terecht [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie. Ter vermijding van misverstanden zal het hof hierna deze proceskostenveroordeling herhalen.

6.9.

[appellant] heeft zich in verband met de vordering in reconventie van [geïntimeerde] beroepen op opschorting en verrekening. Het verwerpt dit beroep. Niet vast staat wat de omvang van het schadebedrag is dat [geïntimeerde] eventueel moet betalen in verband met de in r.o. 6.8.4. vastgestelde beroepsfout. Dit moet nog in de schadestaatprocedure worden vastgesteld. Van verrekening en/of opschorting kan daarom geen sprake zijn. Gelet hierop laat het hof het debat tussen partijen over het al dan niet van toepassing en overhandigd zijn van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] (in welke voorwaarden een beroep op verrekening en opschorting wordt uitgesloten) onbesproken. Dit betekent dat, nu de (gewijzigde) vordering van [geïntimeerde] voor het overige inhoudelijk niet door [appellant] is bestreden, die gewijzigde vordering in incidenteel appel zal worden toegewezen als hierna vermeld. Nu [geïntimeerde] geen, althans geen duidelijke grief heeft voorgedragen tegen de afwijzing door de rechtbank van de door haar in reconventie gevorderde incassokosten en de door de rechtbank op nihil gestelde nakosten, zal het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de (reconventionele) vorderingen van [geïntimeerde] in zoverre worden bekrachtigd. Ter voorkoming van misverstanden zal het hof de in de reconventie in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 143.288,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 25 februari 2015 tot de dag der algehele voldoening, alsmede de proceskostenveroordeling opnieuw in het dictum opnemen en in aanvulling daarop beide veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

6.10.

[appellant] zal, als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal appel. Gelet op het feit dat de gewijzigde eis in het incidenteel appel verband houdt met het herstel van een kennelijke omissie in eerste aanleg (thans wordt alsnog de uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd), zal het hof bepalen dat partijen elk de eigen kosten van de procedure in het incidenteel appel dragen.

7.De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

7.1

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het door hem ingestelde beroep, voor zover dit gericht is tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 1 februari 2017;

7.2

vernietigt het tussen partijen onder zaaknummer C/01/313782/HA ZA gewezen vonnis van de rechtbank van 27 september 2017 en opnieuw recht doende:

in conventie

7.3.

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten, als omschreven in r.o. 6.8.4. van dit arrest, in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [appellant] ;

7.4.

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te vergoeden alle door hem in verband met de in r.o. 6.8.4. van dit arrest vastgestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van aansprakelijkstelling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

7.5.

veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.523,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening;

7.6.

veroordeelt [appellant] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaats gevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

7.7.

verklaart de veroordelingen onder 7.5. en 7.6. uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

7.8.

veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 143.288,00 , vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over voormeld bedrag met ingang van 25 februari 2015 tot de dag der algehele voldoening;

7.9.

veroordeelt [appellant] in de proceskosten aan de zijde, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van de volledige betaling;

7.10.

verklaart de veroordelingen onder 7.8 en 7.9 uitvoerbaar bij voorraad;

7.11.

veroordeelt [appellant] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op nihil;

in conventie en reconventie

7.12.

wijst het meer of anders gevorderde af;

7.13.veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.270,00 aan griffierecht en € 14.034,00 (drie punten tegen tarief VII ad € 4.678,00 per punt) aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest en, voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaats vindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het wijzen van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de nakosten van € 157,00 (zonder betekening) en € 239,00 (met betekening);

7.14.

verklaart de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;

7.15.

bepaalt dat partijen elk de eigen kosten van de procedure in het incidenteel appel dragen;

7.16.

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.I.M.W. Bartelds en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019.

griffier rolraadsheer

Aansprakelijkheid voor beroepsfout advocaat en verjaring van vordering

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak