ECLI:NL:GHSHE:2019:3890

• Datum uitspraak: 24 oktober 2019
• Publicatiedatum: 24 oktober 2019
• Zaaknummer: 200.263.136_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.P. de Haan; H.K.N. Vos; A.J. van de Rakt
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsrelatie en transitievergoeding

In deze zaak gaat het om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Stichting [stichting] wegens een verstoorde arbeidsrelatie. [appellant], werkzaam als docent, werd in 2014 gedetacheerd en in 2015 in dienst genomen. De relatie met zijn werkgever verslechterde door verschillende incidenten, waaronder een gesprek met de academiedirectie en een aantal e-mails en sms-berichten die als ongepast werden ervaren. De werkgever verzocht de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens ongeschiktheid en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter oordeelde dat er voldoende gronden waren voor ontbinding en dat [appellant] geen recht had op een transitievergoeding omdat er een gelijkwaardige voorziening in de cao was opgenomen. [appellant] ging in hoger beroep, maar het hof bevestigde de beslissing van de kantonrechter. Het hof oordeelde dat de werkgever voldoende had aangetoond dat de arbeidsrelatie ernstig verstoord was en dat herplaatsing niet mogelijk was. Ook werd de hoogte van de transitievergoeding besproken, waarbij het hof oordeelde dat de cao-voorzieningen gelijkwaardig waren aan de wettelijke transitievergoeding. De kosten van de procedure werden toegewezen aan [appellant] in het principaal hoger beroep en aan [verweerster] in het incidenteel hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 24 oktober 2019

Zaaknummer : 200.263.136/01

Zaaknummer eerste aanleg : 7498833 / 19-7

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.M. Pasman te Haren (Groningen),

tegen

Stichting [stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. J.A. Platteeuw te Middelburg.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 30 april 2019.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 19 juli 2019;
• een V8-formulier van [verweerster] van 27 augustus 2019 met een ontbrekend stuk van het procesdossier in eerste aanleg (productie 33);
• het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 6 september 2019;
• het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 16 september 2019;
• een V8-formulier van [verweerster] met een akte houdende wijziging van verzoek in het incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 18 september 2019;

- de op 19 september 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Pasman;

- namens [verweerster] de heren [academie-directeur 2] en [academie-directeur 1] en mevrouw [opleidingscoördinator] bijgestaan door mr. Platteeuw en mr. C. Bijlsma, tevens advocaat van [verweerster] ,

en waarbij mr. Pasman en mr. Platteeuw de zaak namens hun cliënten nader hebben toegelicht, mr. Platteeuw onder het overleggen van een pleitnota; voorts heeft mr. Platteeuw voornoemde akte houdende wijziging van verzoek in het incidenteel hoger beroep in het geding gebracht.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

Het hof zal hierna de feiten weergegeven waarvan in dit hoger beroep wordt uitgegaan. Dit zijn grotendeels dezelfde feiten als de kantonrechter heeft vastgesteld in rov. 1.1 tot en met 1.11 van de bestreden beschikking. Tegen deze feitenvaststelling heeft [appellant] geen grieven aangevoerd. [verweerster] heeft daartegen wel grieven aangevoerd, te weten grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel hoger beroep. Bij de weergave van de feiten heeft het hof rekening gehouden met hetgeen [verweerster] heeft gesteld in de toelichting van deze grieven, voor zover [appellant] dat niet of niet voldoende heeft betwist.

3.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1963, is met ingang van 26 juni 2014 door detacheringsbureau [detacheringsbureau] voor de duur van één jaar bij [verweerster] gedetacheerd als docent International Maintenance Management (IMM). Na afloop daarvan is [appellant] met ingang van 15 juli 2015 voor onbepaalde tijd bij [verweerster] in dienst getreden in de functie van docent voor de academies. Het laatste verdiende loon bedraagt € 4.777,65 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is (thans) de cao-hbo 2018-2020 van toepassing en de Bovenwettelijke Werkloosheidsregeling Hoger Beroepsonderwijs (BWR HBO).

3.1.2.

[appellant] heeft gedurende het studiejaar 2015-2016 aanvankelijk gewerkt voor de opleiding International Maintenance Management (IMM). Vanwege de afbouw van die opleiding is [appellant] met ingang van augustus 2016 ingezet bij de opbouw van de opleiding Technische Bedrijfskunde (TBK). In het studiejaar 2016-2017 zou [appellant] zich bezig houden met de totstandkoming van projecten, in samenwerking met bedrijven, voor TBK.

3.1.3.

Op 30 maart 2017 heeft, naar aanleiding van een incident tijdens een open dag, een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en (indertijd) academie-directeur [academie-directeur 1] . Bij brief van 11 april 2017 is de essentie van dit gesprek door [academie-directeur 1] vastgelegd. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

“Wij constateren dat je intenties en goede bedoelingen niet goed overkomen bij de mensen met wie jij samenwerkt. Dat hebben we ervaren bij de opleiding IMM in de samenwerking met [hogeschool] en dat zien we nu met team van de deeltijdopleiding Technische Bedrijfskunde (TBK). Ook in het ontwikkelteam van de voltijdopleiding TBK zijn er botsingen geweest.

Vanuit de deeltijdopleiding is aangegeven dat je productie van leermateriaal niet aan de gewenste eisen voldoet. Bovendien weet je niet goed een duurzame verbinding aan te gaan met de teamleden van de ontwikkelteams. Ook zie je geen kans om verbindingen te leggen tussen medewerkers of in onze organisatie.”

3.1.4.

Op 7 april 2017 heeft er een planningsgesprek plaatsgevonden waarin [appellant] volgens [verweerster] is gewezen op een aantal gebreken in zijn functioneren. [appellant] heeft het planningsverslag dat naar aanleiding van dit gesprek is opgemaakt niet geaccordeerd.

3.1.5.

Na het gesprek op 30 maart 2017 met de academiedirectie en het functioneringsgesprek met opleidingscoördinator [opleidingscoördinator] op 10 april 2017 volgde op 19 april 2017 een nieuw gesprek met academiedirectie. Daarbij bleek volgens [verweerster] dat er in de tussenliggende tijd geen verbetering was opgetreden en dat rondom [appellant] sprake bleef van een sfeer van conflicten. Het gesprek van 19 april 2017 is door de academiedirectie bevestigd op 2 mei 2017.

3.1.6.

Op 21 mei 2017 heeft [appellant] het navolgende naar [opleidingscoördinator] gemaild:

“ [voornaam opleidingscoördinator] [de voornaam van [opleidingscoördinator] is [voornaam opleidingscoördinator] ; toevoeging hof]
, dit neigt naar een pesterijtje maar dat past denk ik niet bij jou ware aard. Ik heb alle contactgegevens al toegestuurd (zie mailbijlage) alleen die van [naam] nog niet…”

3.1.7.

Bij brief van 13 juni 2017 heeft [verweerster] onder meer medegedeeld dat zij na alle gesprekken en de verschillende conflictsituaties niet het vertrouwen heeft dat [appellant] breed inzetbaar is als docent binnen de teams van de opleiding TBK. Vervolgens heeft zij [appellant] gevraagd zijn taken per direct neer te leggen en hem verzocht na te denken over de wijze waarop het dienstverband met [verweerster] kan worden beëindigd. [appellant] heeft zijn werkzaamheden vanaf dat moment neergelegd.

3.1.8.

Partijen hebben vervolgens gesprekken gevoerd waarbij is overeengekomen dat [verweerster]

[appellant] zou begeleiden naar ander werk. [verweerster] heeft daartoe onder meer twee arbeidsbemiddelingsbureaus ingeschakeld, [appellant] voorzien van passende vacatures, coaching aangeboden en een drijfverentest gefaciliteerd. Dit heeft niet tot resultaat geleid.

3.1.9.

[appellant] heeft vanaf 13 juni 2017 geen werkzaamheden meer voor [verweerster] verricht. Zijn loon is doorbetaald. Pogingen van [verweerster] om in der minne een oplossing te vinden om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen zijn nadien op niets uitgelopen.

3.1.10.

Bij brief van 3 oktober 2017 heeft [verweerster] aan [appellant] medegedeeld dat twee medewerkers van [verweerster] zich bij de vertrouwenspersoon hebben beklaagd over het navolgende bericht dat [appellant] via LinkedIn aan een van hen had verstuurd.

“Geen zakelijk bericht over kusttoerisme maar een verslag van een tafereel dat ik gisteren, 17 juli 2017 tussen 17.00 uur en 18.00 uur mocht aanschouwen zittend achter mijn bureau zat ik declaraties in te vullen in het [gebouw] -gebouw. Kijkend naar jouw bijdrage was een feest voor de ogen. Het achteraanzicht brengt mijn geloof in de evolutietheorie danig aan het wankelen. Hier is naar mijn mening onmiskenbaar De Schepper aan het werk geweest door dit stel te creëren. Bedankt voor het tafereel. Mocht je nog een toelichting willen op het bovenstaande ik ben bereikbaar op [internetsite] en [telefoonnummer] .”

3.1.11.

Op 12 oktober 2018 heeft [appellant] aan (indertijd) academiedirecteur [academie-directeur 2] de volgende sms-berichten verstuurd:

“Management by doing nothing”, vertragen, afschuiven, andere voorstelling van zaken geven enz. zullen geen oplossing brengen”

“Dag [voornaam academie-directeur 2] , ik hoop dat je jouw vakantie ook benut om een goede oplossing te bedenken voor het probleem dat jij enkel en alleen hebt gecreëerd om je eigen belangen te dienen op kosten vd [verweerster] .”

“Dag [voornaam academie-directeur 2] , ik heb in de afgelopen tijd persoonlijk ondervonden dat jij desnoods ten koste van anderen je doelen realiseert. Vandaag ben je weer een stap verder gegaan. Jammer. Gr. [appellant] .”

3.2.1.

In eerste aanleg verzocht [verweerster] de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met ingang van een zo spoedig mogelijke datum dan wel het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:671b, achtste lid onder a, BW dan wel de arbeidsovereenkomst eerder te ontbinden overeenkomstig artikel 7:671b achtste lid onder b BW, primair wegens ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid, subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair vanwege verwijtbaar handelen van [appellant] .

3.2.2.

[appellant] voerde verweer en verzocht de verzochte ontbinding af te wijzen met de

veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden

ontbonden, maakte [appellant] aanspraak op een transitievergoeding.

3.2.3.

De standpunten van partijen zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende behandelen.

3.3.1.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld ten aanzien van de primair door [verweerster] voor de ontbinding aangevoerde grond – ongeschiktheid voor de functie – dat geen sprake is van een voldragen d-grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW. Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld ten aanzien van de subsidiaire grond (de g-grond: verstoorde arbeidsverhouding) dat in voldoende mate voldaan is aan de eis van een duurzame en ernstige verstoring van de arbeidsverhouding en dat herplaatsing van [appellant] in een andere functie binnen [verweerster] niet in de rede ligt. De conclusie is dan ook dat het ontbindingsverzoek van [verweerster] zal worden toegewezen, aldus de kantonrechter.

Daarna heeft de kantonrechter overwogen dat met toepassing van artikel 7:671b lid 8 sub a BW de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 augustus 2019.

Ten slotte heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] geen transitievergoeding toekomt, omdat in de cao voor [appellant] een gelijkwaardige voorziening is opgenomen in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW.

3.3.2.

Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 augustus 2019 ontbonden. Voorts de kantonrechter bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

3.4.1.

[appellant] heeft in (principaal) hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft het hof verzocht:

I. [verweerster] primair te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (met terugwerkende kracht) vanaf 1 augustus 2019 althans per een door het hof vast te stellen datum;

II. [verweerster] subsidiair te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ter hoogte van bruto € 9.260,- en een billijke vergoeding;

III. [verweerster] primair en subsidiair te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.4.2.

In incidenteel hoger beroep heeft [verweerster] zeven grieven aangevoerd. [verweerster] heeft geconcludeerd dat het hof:

- primair, de bestreden beschikking zal vernietigen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden per 29 mei 2019 dan wel tegen een andere datum als het hof zal vermenen te behoren, doch niet later dan 1 augustus 2019, op grond van primair een voldragen d-grond dan wel subsidiair een voldragen g-grond, zonder toekenning van een transitievergoeding of een billijke vergoeding aan [appellant] ;

- subsidiair, de bestreden beschikking zal bekrachtigen met verbetering van gronden, waarbij de arbeidsovereenkomst primair wordt ontbonden op grond van een voldragen d-grond dan wel subsidiair een voldragen g-grond zonder toekenning van een transitievergoeding of een billijke vergoeding aan [appellant] ;

- primair en subsidiair, [appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure.

3.4.3.

Bij de hiervoor in rov. 2.1 genoemde akte heeft [verweerster] haar primaire verzoek aangevuld in dier voege dat zij bij toewijzing van dit verzoek het hof heeft verzocht voor recht te verklaren dat [appellant] geen recht heeft op loon vanaf 29 mei 2019 (althans een andere door het hof te bepalen datum vóór 1 augustus 2019) en voor recht te verklaren dat het door [verweerster] betaalde loon over de periode vanaf 29 mei 2019 (dan wel een andere door het hof te bepalen datum vóór 1 augustus 2019) tot 1 augustus 2019 onverschuldigd is betaald en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling aan [verweerster] van het onverschuldigd betaalde nettoloon, te vermeerderen met wettelijke rente. [verweerster] heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen deze eisvermeerdering, zodat bij de beoordeling van de gewijzigde eis zal worden uitgegaan.

3.5.

Met de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep keert [appellant] zich tegen overwegingen van de kantonrechter in het kader van de beoordeling van de door [verweerster] aangevoerde g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, welke ten grondslag liggen aan de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook grief 5 in het incidenteel hoger beroep betreft overwegingen die de kantonrechter in dat kader heeft gegeven. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6.

Op grond van de processtukken en het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde stelt het hof vast dat het incident tijdens een open dag op 16 maart 2017 een kantelpunt is geweest in de verhoudingen tussen partijen ( [appellant] enerzijds en de academiedirecteuren [academie-directeur 1] en [academie-directeur 2] en de opleidingscoördinator [opleidingscoördinator] anderzijds). Dit is de aanleiding geweest voor de academiedirectie om een gesprek met [appellant] te houden, welk gesprek op 30 maart 2017 heeft plaatsgevonden (zie hiervoor rov. 3.1.3). Daarna volgt een functioneringsgesprek met [opleidingscoördinator] op 10 april 2017 (zie hiervoor rov. 3.1.5). Deze gesprekken staan voor [verweerster] in het teken van het slechte functioneren van [appellant] . [appellant] betwist dat hij zich tijdens de open dag negatief over [verweerster] heeft uitgelaten, zoals [verweerster] stelt, maar hij erkent dat zijn presentatie op de open dag niet naar behoren was. Gezien het overgelegde verslag van het gesprek op 30 maart 2017 (productie 3 bij het inleidend verzoekschrift) ging het gesprek niet alleen over de open dag maar ook over de productie van leermateriaal voor de opleiding door [appellant] . Dit voldeed volgens [verweerster] niet aan de gewenste eisen.

3.7.

Naast zijn productie is ook de wijze van communiceren van [appellant] onderwerp van gesprek geweest op 30 maart 2017. De academiedirectie heeft blijkens het overgelegde verslag aangegeven dat er problemen zijn in de samenwerking met collega’s. Gesproken wordt van ‘botsingen’ en het niet weten aan te gaan van ‘verbindingen’. Na het functioneringsgesprek heeft ook [opleidingscoördinator] [appellant] erop gewezen dat de samenwerking met collega’s niet goed is gegaan en dat werken in teamverband moeizaam voor hem blijkt te zijn (productie 14 bij het inleidend verzoekschrift). [appellant] heeft in de onderhavige procedure te kennen gegeven zich hierin niet te herkennen. Hij ontkent niet dat zich zo nu en dan wrijvingen hebben voorgedaan in de samenwerking tussen de diverse collega’s, maar stelt dat deze wrijvingen nooit het niveau van de gebruikelijke aanvaringen hebben ontstegen die zich dagelijks op elke andere doorsnee werkvloer zouden kunnen voordoen.

3.8.

Vastgesteld moet evenwel worden dat na het gesprek op 30 maart 2017, het functioneringsgesprek met [opleidingscoördinator] en opnieuw een gesprek met de academiedirectie op 19 april 2017 (zie hiervoor rov. 3.1.5) de relatie tussen [appellant] en de academiedirectie en de opleidingscoördinator snel verslechtert. Illustratief daarvoor is het e-mailbericht van [appellant] op 21 mei 2017 aan [opleidingscoördinator] (zie hiervoor rov. 3.1.6). In verdere incidenten in mei en juni 2017 heeft [verweerster] aanleiding gezien om [appellant] op 12 juni 2017 te vragen per direct zijn werkzaamheden neer te leggen, hetgeen hij heeft gedaan. Partijen hebben afgesproken dat [verweerster] [appellant] zal begeleiden/assisteren bij het vinden van andere passende arbeid buiten [verweerster] . Op grond van het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde staat vast dat [appellant] ook begrepen heeft dat dit betekende dat hij niet zou terugkeren naar de werkvloer bij [verweerster] (niet in de bedongen functie en ook niet in een andere functie) en daar is [appellant] ook niet meer geweest in de lange periode die is verstreken sinds juni 2017.

3.9.

Mede gelet op het voorgaande heeft [verweerster] voldoende aannemelijk gemaakt dat de verhouding met [appellant] zodanig is verslechterd dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder g, BW. In redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van deze door de werkgever aangevoerde ontslaggrond (zie rov. 3.4.4 en 3.4.5 van ECLI:NL:HR:2018:220). Voorts heeft het hof daarbij het volgende in aanmerking genomen.

3.10.

[appellant] heeft naar voren gebracht dat er geen sprake is van een verticaal verstoorde arbeidsverhouding. [verweerster] heeft gesteld dat dit wel het geval is en heeft daarbij onder meer verwezen naar de in rov. 3.1.11 weergegeven sms-berichten aan [academie-directeur 2] , die zijn leidinggevende was. [appellant] heeft verklaard tijdens de mondelinge behandeling dat hij zich zo heeft geuit uit frustratie. Deze sms-berichten zijn echter onaanvaardbaar in de verhouding tussen [appellant] als werknemer en [verweerster] als werkgever. Het hof beschouwt die sms-berichten ook als een bevestiging van de stelling van [verweerster] dat de wijze van communiceren van [appellant] heeft geleid tot conflicten. [appellant] heeft aangevoerd dat [academie-directeur 2] geen academiedirecteur meer is (en [academie-directeur 1] ook niet). Dat doet er niet aan af dat door de incidenten die hebben plaatsgevonden de verticale gezagsverhouding (met [verweerster] en de academiedirectie) is verstoord. Daarbij is ook van belang dat [opleidingscoördinator] nog steeds werkzaam is bij [verweerster] als opleidingscoördinator.

3.11.

Ook is gebleken dat horizontaal, in de verhouding van [appellant] met andere werknemers, de verhoudingen binnen [verweerster] zijn verstoord. Dit geldt voor de verhouding met [academie-directeur 2] , die nog steeds aan [verweerster] verbonden is (evenals trouwens [academie-directeur 1] ). Voorts heeft [verweerster] een beroep gedaan op de gevolgen die het LinkedIn-bericht van [appellant] heeft gehad (rov. 3.1.10). Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] toegelicht dat het bericht bedoeld was als grap, maar, zoals voorstelbaar is, is het niet als zodanig opgevat. Een van de betrokken medewerkers heeft [appellant] geantwoord dat zij dit bericht ongepast vond. Naar aanleiding van een klacht bij de vertrouwenspersoon van de betrokken medewerkers heeft [academie-directeur 1] heeft [appellant] aangeschreven en hem erop gewezen dat een bericht met een dergelijke strekking niet getuigt van respect voor zijn vrouwelijke collega’s (brief van 3 oktober 2017, productie 12 bij het inleidend verzoekschrift). De betrokken medewerkers werken ook nog steeds bij [verweerster] , waarbij bedacht moet worden dat [verweerster] een relatief kleine organisatie is. Ook dit incident vormt een bevestiging van de stellingen van [verweerster] dat [appellant] bij de communicatie met zijn collega’s en andere medewerkers binnen [verweerster] de grenzen heeft overschreden van wat gepast is in de verhoudingen.

3.12.

[appellant] betoogt voorts dat [verweerster] niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan. Het hof stelt voorop dat indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, een ontbindingsverzoek slechts door de rechter kan worden toegewezen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). [appellant] is van oordeel dat een herstel van het dienstverband als reëel kan worden beschouwd.

3.13.

Het hof volgt [appellant] hierin niet. Daarbij is van belang dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. Zie ECLI:NL:HR:2019:64, rov. 3.4.2.

3.14.

[verweerster] stelt zich op het standpunt dat terugkeer van [appellant] in de organisatie van [verweerster] redelijkerwijze niet tot de mogelijkheden behoort. Naar het oordeel van het hof dient dit standpunt in rechte te worden gerespecteerd. Er hebben zich te veel incidenten voorgedaan om te kunnen oordelen dat herplaatsing van [appellant] in een functie binnen [verweerster] nog in de rede ligt. Dit geldt voor de hiervoor beschreven periode april tot en met juni 2017 en de periode daarna, waaruit het LinkedIn-bericht en de sms-berichten aan [academie-directeur 2] dateren. Bovendien is voldoende vast komen te staan dat ook voordat de academiedirectie het gesprek met [appellant] aanging, [opleidingscoördinator] als opleidingscoördinator [appellant] meermalen mondeling heeft gecorrigeerd. [opleidingscoördinator] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat er aanvaringen van [appellant] met collega’s hebben plaatsgevonden. Het hof ziet geen aanleiding om aan de juistheid van de verklaring van [opleidingscoördinator] te twijfelen. Bij dat laatste speelt ook mee dat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd dat het inderdaad is voorgekomen dat hij met stemverheffing sprak tijdens vergaderingen.

3.15.

Voorts heeft [verweerster] zich naar het oordeel van het hof voldoende ingespannen om de verhoudingen te verbeteren. Dat de arbeidsverhouding tussen partijen is verstoord hangt samen met de wijze van communiceren van [appellant] . In eerste instantie heeft [opleidingscoördinator] volstaan met mondelinge correcties. Vervolgens is ook op het niveau van de academiedirectie getracht verbetering te brengen in de communicatie en het gedrag van [appellant] . Desondanks heeft [verweerster] geen verbetering geconstateerd. [appellant] is coaching aangeboden maar van die gelegenheid heeft hij geen gebruik gemaakt. Ook latere pogingen waaronder mediation hebben niet geleid tot verbetering van de verhoudingen. Mede gelet op de ontkennende houding van [appellant] was er naar het oordeel van het hof ook onvoldoende ruimte voor verbetering.

3.16.

Op grond van het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien heeft [verweerster] redelijkerwijze kunnen concluderen in juni 2017 dat [appellant] niet langer te handhaven was in de organisatie en, zeker na zijn sms-berichten aan [academie-directeur 2] , dat hij niet meer in de organisatie kon terugkeren. Dit betekent dat de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep falen en dat grief 5 in het incidenteel hoger beroep verder geen bespreking behoeft. Bewijslevering is niet aan de orde.

3.17.

Het hof komt aldus tot het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden. Gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW komt het verzoek van [appellant] tot herstel van de arbeidsovereenkomst of om een billijke vergoeding niet voor toewijzing in aanmerking. Ook op enige andere grond kan [appellant] geen aanspraak maken op een billijke vergoeding. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] .

3.18.

Grief 4 in het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op overwegingen van de kantonrechter in het kader van de beoordeling van de door [verweerster] aangevoerde en door de kantonrechter verworpen d-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Nu de grieven van [appellant] tegen de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst falen, behoeft ook deze grief van [verweerster] verder geen bespreking.

3.19.1.

Grief 6 in het incidenteel hoger beroep houdt in dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per abuis per 1 augustus 2019 heeft ontbonden. [verweerster] heeft uiteengezet dat de opzegtermijn per de datum waarop het verzoekschrift is ingediend drie maanden en vier weken is. Daarvan dient de duur van de procedure te worden afgetrokken. Het verzoekschrift in eerste aanleg is ingediend op 29 januari 2019. Mitsdien had de arbeidsovereenkomst dienen te worden ontbonden per 29 mei 2019. Aldus – steeds – [verweerster] .

3.19.2.

Deze grief kan niet slagen. Het hof kan de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet alsnog per een eerdere datum ontbinden zoals door [verweerster] is verzocht, omdat zulks zou betekenen dat de einddatum van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht zou worden vastgesteld (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2016:246).

3.20.1.

Grief 3 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] geen transitievergoeding toekomt omdat in de cao voor [appellant] een gelijkwaardige voorziening is opgenomen in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW.

3.20.2.

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, uitgangspunt is dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben (zie HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:449, rov. 4.3.6).

3.20.3.

[verweerster] stelt dat de potentiële aanspraken van [appellant] op een uitkering op grond van de Bovenwettelijke Werkloosheidsregeling hbo € 104.457,- bedragen (en die op grond van de WW € 83.204,-). Ter onderbouwing van de uitkeringsrechten waarop [appellant] mogelijk aanspraak kan maken, heeft [verweerster] in eerste aanleg productie 33 overgelegd. [appellant] heeft een en ander niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Tussen partijen staat derhalve vast dat de gekapitaliseerde potentiële aanspraken op grond van de Bovenwettelijke Werkloosheidsregeling hbo veel hoger zijn dan de transitievergoeding ( [appellant] maakt in de onderhavige procedure aanspraak op een transitievergoeding ter hoogte van bruto € 9.260,-).

3.20.4.

[appellant] heeft aangevoerd dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met een belangrijk gezichtspunt, namelijk de bedoeling van de cao-partijen in de hbo-sector. Volgens [appellant] hebben de cao-partijen nimmer beoogd om de bovenwettelijke uitkeringsrechten op te nemen als een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW. Sterker nog, de cao-partijen hebben beoogd de transitievergoeding en de bovenwettelijke uitkeringsrechten als een samenlopend geheel van vergoedingen en uitkeringen te beschouwen met dien verstande dat deze samenloop wel heeft geleid tot een versobering van de Bovenwettelijke Werkloosheidsregeling hbo, aldus [appellant] .

3.20.5.

Het hof heeft kennis genomen van de principeakkoorden cao-hbo 2014-2016, 2016-2017 en 2017-2018 waarop [appellant] in dit verband een beroep heeft gedaan (producties 3, 4 en 5 bij het beroepschrift). Daaruit blijkt wel dat de cao-partijen onder ogen hebben gezien dat door de invoering van de Wet Werk en Zekerheid sprake is van een (nieuwe) samenloop van vergoedingen en uitkeringen en dat zij hebben afgesproken dit in de cao te betrekken. Naar het oordeel van het hof valt uit de principeakkoorden echter niet af te leiden dat de bedoeling van de cao-partijen in de hbo-sector is geweest dat naast op bovenwettelijke uitkeringsrechten aanspraak kan worden gemaakt op een transitievergoeding. Dat dit het geval zal zijn, hebben zij ook niet met zoveel woorden in de cao opgenomen.

3.20.6.

Gelet op hetgeen in rov. 3.20.3 is overwogen onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat in de cao voor [appellant] een gelijkwaardige voorziening is opgenomen in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW. Voor zover de bedoeling van de cao-partijen zou zijn dat die voorziening niet in de plaats van de transitievergoeding komt, zou dit ook slechts één gezichtspunt zijn (vgl. rov. 4.3.4 van genoemde beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2019). Voor anticipatie op de wijziging van artikel 7:673b BW met de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans, zoals door [appellant] voorgesteld, is geen plaats. [appellant] heeft voor het overige ook geen omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. Grief 3 in het principaal hoger beroep faalt derhalve.

3.21.

Grief 7 in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de proceskostenbeslissing in eerste aanleg. Volgens [verweerster] had de kantonrechter [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg dienen te veroordelen, nu [appellant] in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Naar het oordeel van het hof dient de proceskostenbeslissing in eerste aanleg echter in stand te blijven, nu partijen daarin op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld (artikel 237 lid 1, tweede zin, Rv). Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de kantonrechter het verzoek om ontbinding van [verweerster] op de primaire grondslag heeft afgewezen en op de subsidiaire grondslag heeft toegewezen. Ook deze grief faalt dus.

3.22.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en [verweerster] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

4. De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 741,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 1.074,- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, H.K.N. Vos en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2019.