ECLI:NL:GHSHE:2019:322

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 31 januari 2019

Zaaknummer : 200.241.529/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6632682 AZ VERZ 18-9

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.J. Rubberg te Echt,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. L.A.M. Plantaz te Heerlen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 28 maart 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 21 juni 2018;
een V6-formulier van [appellant] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 11 juli 2018;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 11 september 2018;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 20 september 2018;

- de op 6 december 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Rubberg voornoemd;

- namens [verweerster] de heer [directeur] , directeur, bijgestaan door mr. J.A. Houben-Timmermans.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1968, is op 1 maart 2017 bij [verweerster] in dienst getreden als oproepkracht verkeersregelaar/betonwacht op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigend op 28 februari 2018.

In deze arbeidsovereenkomst staat onder meer:

“1. Werknemer treedt als oproepkracht verkeersregelaar/betonwacht bij werkgever in dienst (…)

3. (…) Werknemer zal op oproepbasis worden ingezet met een minimum van 20 uur tot een maximum van 1824 uur per jaar. (…)

4. Het brutoloon bedraagt € 10,00 per uur inclusief 8% vakantiegeld. (…)”

3.1.2.

Op 3 juli 2017 hebben [appellant] en [verweerster] een tweede arbeidsovereenkomst gesloten. In deze tweede arbeidsovereenkomst staat onder meer:

“(…) Werknemer treedt met ingang van 20-06-2017 bij werkgever in dienst, op basis van oproep. (…)De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van het project “Politie [plaats] ” en eindigt derhalve van rechtswege zonder dat enige opzegging is vereist op het moment dat het project eindigt dan wel stopt voor [verweerster] . (…) Werknemer wordt aangesteld in de functie van Beveiliger algemeen. (…)”

3.1.3.

Bij e-mailbericht van 7 december 2017 heeft [verweerster] aan [appellant] het volgende meegedeeld:
“(…) Wij hebben tot op heden getracht je aan het werk te houden ondanks het feit dat het project waar wij jou voor hebben aangenomen niet is doorgegaan. Door ons is zelfs getracht jou op andere projecten te plaatsen, helaas bleek je hier niet geschikt voor. Ik heb j0u reeds eerder op de hoogte gesteld dat er feitelijk geen arbeidsverhouding is omdat het project van jou niet van de grond is gekomen. (…) Helaas kunnen wij niet langer werk voor je genereren en zal ik op basis van het huidige arbeidsovereenkomst een beslissing moeten gaan nemen. Ik betreur het dan ook, jou te moeten mededelen, dat wij op basis van de arbeidsovereenkomst en het door jou ingenomen standpunt het besluit hebben genomen, om de samenwerking definitief te beëindigen. (…)”

3.1.4.

De onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst is door [verweerster] bij e-mailbericht van 10 december 2017 aan [appellant] bevestigd. In de daarbij gevoegde brief, gedateerd van 7 december 2017, staat voor zover relevant:
“(…) Met deze brief bevestig ik mijn mail van donderdag 7 december 2017 12:59 dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is als volgt:1. Het niet toepasbaar verklaren van de arbeidsovereenkomst zoals deze is aangegaandoor beide partijen2. het niet voldoen aan de overeengekomen arbeidsovereenkomst en mogelijkheden omu te herplaatsen op andere projecten wegens ongeschiktheid voor deze functies.3. Het ons betichten van wanprestatie c.q. het in gebreke blijven inzake betalingen.Terwijl u hier zelf in gebreke bent gebleven.4. Het reeds gevoerde gesprek waarin wij u op de hoogte gesteld hebben dat er feitelijkgeen arbeidsverhouding is omdat het project beschreven in de arbeidsovereenkomstniet is gestart.5. Het door ons, uit goed wil aangeboden tijdelijke werk te weigeren;a. Op gronden die niet overeenkomen met de uitbetalingsvoorwaarden.b. Zodat wij niet langer met uw persoonlijke situatie rekening kunnen houden die onsdermate hebben geraakt dat wij toch getracht hebben om gedurende de afgelopenperiode u iets passends te kunnen aanbieden of te kunnen herplaatsen.6. Werkweigering conform de aangezegde diensten zoals vernoemd in uw schrijven vandinsdag 5 december 2017 12:18 uur.

Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. (…)”

3.1.5.

[appellant] heeft een nieuwe baan elders in de beveiligingsbranche.

3.2.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, na wijziging van zijn verzoek, verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van:

een billijke vergoeding van € 15.000,-;
het achterstallige loon inclusief emolumenten tot en met 30 november 2017 ten bedrage van € 2.072,16 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
de achterstallige reiskosten ten bedrage van € 726,84.

Daarnaast heeft [appellant] verzocht [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een zelfstandig tegenverzoek gedaan. [verweerster] heeft primair verzocht te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze en regelmatig is geëindigd ten gevolge van het op 10 december 2017 dan wel op 12 december 2017 door [verweerster] aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet. Subsidiair heeft [verweerster] verzocht te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege eindigt, dan wel is afgelopen, per 1 maart 2018.

Voorts heeft [verweerster] voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog voortduurt, verzocht deze op de kortst mogelijke termijn te ontbinden primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] en subsidiair wegens een ontstane onherstelbare vertrouwensbreuk. Daarnaast heeft [verweerster] verzocht [appellant] te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft ingetrokken, zodat de vraag of de onverwijlde opzegging vernietigd moet worden geen beoordeling meer behoeft (evenals het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding). De kantonrechter heeft met betrekking tot de verzoeken van [appellant] [verweerster] veroordeeld om aan [appellant] te betalen:

- een billijke vergoeding van € 3.000,-;

- een bedrag van € 404,90 netto aan loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke
verhoging van 50% en de optelsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de
dag van opeisbaarheid;

- de toeslagen ex art. 44 en 45 cao over de door [appellant] gewerkte bijzondere uren
opgenomen in het van de opdrachtgever van [verweerster] afkomstige overzicht, waarop de
reeds betaalde bedragen aan toeslagen in mindering dienen te strekken, het saldo te
vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging van 50% en de optelsom te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid.
Het meer of anders verzochte heeft de kantonrechter afgewezen.

De tegenverzoeken van [verweerster] heeft de kantonrechter afgewezen en zowel met betrekking tot de verzoeken als de tegenverzoeken heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en [verweerster] te veroordelen tot betaling van:

- een billijke vergoeding van € 15.000,-;

het achterstallige loon inclusief emolumenten tot en met 30 november 2017 ten bedrage van € 2.072,16 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
de achterstallige reiskosten ten bedrage van € 726,84.

Daarnaast heeft [appellant] verzocht de proceskosten van beide instanties te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

3.5.

[verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en [appellant] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans de verzoeken van [appellant] af te wijzen, en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.

3.6.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd. [verweerster] heeft in incidenteel hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen, met inachtneming van het volgende.

3.7.

[verweerster] heeft een grief gericht tegen de opsomming van de feiten in de bestreden beschikking, volgens haar is de kantonrechter ten onrechte ervan uitgegaan dat [appellant] pas per 28 februari 2018, en niet eerder een nieuwe baan heeft. Het hof heeft aanleiding gezien om de voor de beslissing relevante feiten opnieuw vast te stellen zoals hiervoor in rov. 3.1 vermeld. De grief van [verweerster] mist voor het overige belang, nu deze grief niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden.
Partijen hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de tweede arbeidsovereenkomst d.d. 3 juli 2017 slechts aan te merken is als een in de praktijk niet ingeloste optie en dat derhalve teruggevallen dient te worden op de eerste arbeidsovereenkomst d.d. 1 maart 2017, die door de berusting van [appellant] in het ontslag op 7 december 2017 tot een einde gekomen is (rov. 4.16).
Partijen twisten in hoger beroep met name over de hoogte van de billijke vergoeding, de hoogte van het achterstallige loon, de verschuldigdheid van toeslagen en de reiskosten. Daarbij is onder meer de vraag aan de orde of de cao Particuliere Beveiliging (hierna: de cao) van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Het hof zal deze vraag als eerste beantwoorden.

3.8.

[verweerster] heeft grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat incorporatie van de cao stilzwijgend via het huishoudelijk reglement heeft plaatsgevonden (rov. 4.17). In het huishoudelijk reglement is verwezen naar de cao, maar het is nooit de bedoeling van [verweerster] geweest om de volledige cao op al haar personeel van toepassing te verklaren. Het uurloon van [appellant] bedraagt aldus € 10,00 bruto (art. 4 van zijn arbeidsovereenkomst) en [appellant] heeft geen aanspraak op toeslagen conform de cao (art. 44 en 45 cao), aldus [verweerster] . Het hof volgt [verweerster] hierin niet.

3.9.1.

Bij beantwoording van de vraag of de cao voor wat betreft het uurloon en de toeslagen deel uit is gaan maken van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, komt het aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen (vgl. HR 22 juni 2018 ECLI:NL:HR:2018:976 rov. 4.3.3).

3.9.2.

In het onderhavige geval heeft [appellant] de hoogte van zijn uurloon en zijn aanspraak op toeslagen gebaseerd op de cao. Tussen partijen staat vast dat de cao niet algemeen verbindend is verklaard en dat [verweerster] geen lid is van een bij de cao betrokken partij. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen staat niets over de cao vermeld.

3.9.3.

In het huishoudelijk reglement van [verweerster] wordt wel verwezen naar de cao. In dit reglement staat:
“5.1 Arbeidsovereenkomst (alleen van toepassing voor de beveiliging)Met alle medewerkers wordt een arbeidsovereenkomst afgesloten waarin alle specifieke voorwaarden aangaande de dienstbetrekking worden opgenomen. Rechten en plichten van de medewerkers en de werkgever zijn te vinden in de CAO voor de gevestigde Particuliere Beveiliging. De CAO-richtlijnen worden door ons als basis aanvaard en toegepast. (…).”

3.9.4.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij in de praktijk als beveiliger heeft gewerkt. Met uitzondering van twee diensten als verkeersregelaar had hij elke dienst zijn beveiligerspas bij zich en werkte hij met het voor beveiligers kenmerkende V-logo op zijn borst. [appellant] heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar een overzicht van zijn diensten, zijn salarisstroken waarop als functiebenaming “beveiliger” staat en naar een kopie van zijn beveiligerspas. [verweerster] heeft erkend dat de cao van toepassing is op haar werknemers die als beveiliger werkzaam zijn. [verweerster] heeft toegelicht dat het loonverwerkingsprogramma [loonverwerkingsprogramma] , gekoppeld aan de urenadministratie, is ingesteld conform de cao en dat [appellant] zijn gegevens via [loonverwerkingsprogramma] heeft aangeleverd. Verder heeft [verweerster] aangegeven dat de vakantiedagen en het vakantiegeld van [appellant] zijn uitgekeerd conform de cao.

Nu in het huishoudelijk reglement is verwezen naar de cao, [verweerster] de cao toepast op werknemers die als beveiliger werkzaam zijn en zij vanaf de aanvang van het dienstverband met [appellant] de cao ook deels heeft gevolgd, is in het geval van [appellant] de cao voor wat betreft het uurloon en de pauzetoeslag deel uit gaan maken van zijn arbeidsovereenkomst. Het verweer van [verweerster] dat [appellant] in dienst is getreden als verkeersregelaar/betonwacht leidt niet tot een ander oordeel. [verweerster] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat [appellant] ook (en zelfs hoofdzakelijk) werkzaamheden als beveiliger heeft verricht. Het hof gaat voorbij aan het verweer van [verweerster] dat het nooit haar bedoeling is geweest om de volledige cao op al haar personeel van toepassing te verklaren, omdat zij zo alleen maar extra financiële lasten op zich zou nemen die als startend bedrijf niet wenselijk zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, leidt dit door [verweerster] gestelde nadeel, tegenover het voordeel voor [appellant] , niet tot een ander oordeel.
Het hof zal in het navolgende dan ook uitgaan van een uurloon van [appellant] van € 11,80 bruto, behorende bij de functiegroep winkelsurveillant A tevens beveiliger A. De grieven van [verweerster] tegen het oordeel van de kantonrechter dat de cao van toepassing is en dat [verweerster] een uurloon van € 11,80 en de toeslagen van art. 44 en 45 van de cao verschuldigd is, falen.

Billijke vergoeding

3.10.

Beide partijen hebben gegriefd tegen de hoogte van de door de kantonrechter op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW toegewezen billijke vergoeding ter hoogte van € 3.000,-. [appellant] heeft in hoger beroep verzocht om een billijke vergoeding van € 15.000,-. [verweerster] heeft verzocht de billijke vergoeding op nihil te bepalen.

3.11.

De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval. Ten aanzien van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW gaat het om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van voornoemde bepaling kan mede worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Er kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187).

3.12.

[verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] met onmiddellijke ingang opgezegd zonder dat zij daarvoor volgens [appellant] een dringende reden had. [verweerster] heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt (bestreden beschikking rov. 4.9). Hiermee staat in hoger beroep vast dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft [appellant] recht op een billijke vergoeding (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 61). [appellant] is ten onrechte geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene op de andere dag zijn arbeidsovereenkomst heeft verloren en is teruggevallen op een bijstandsuitkering.

3.13.

Partijen twisten over het loon dat [appellant] zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Volgens [appellant] zou hij op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en artikel 14 van de cao recht hebben gehad op een vaste arbeidsomvang van 34 uur per week. [appellant] baseert dit op de uren die hij gewerkt heeft in de maanden september, oktober en november 2017.
[verweerster] voert primair aan dat [appellant] de gevolgen van de vernietigbare opzegging niet heeft onderbouwd, zodat niet vaststaat dat hij schade heeft geleden. [verweerster] voert subsidiair aan dat zij na het gegeven ontslag op staande voet (in de zin van ‘zonder’ het ontslag op staande voet of na vernietiging daarvan) geen loon meer aan [appellant] verschuldigd zou zijn geweest, omdat zij niet langer gehouden was om [appellant] op te roepen. Zij verwijst naar de arbeidsovereenkomst waarin staat dat [appellant] op oproepbasis wordt ingezet met een minimum van 20 uur tot een maximum van 1824 uur per jaar. Het minimum aantal uren van 20 heeft [appellant] al gewerkt. [verweerster] voert meer subsidiair aan dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat geen oordeel hoeft te worden gegeven over de in uren uitgedrukte arbeidsomvang. Volgens [verweerster] is geen sprake van een structurele overschrijding van het min/max-oproepcontract, zodat het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW niet geldt. Volgens [verweerster] is er in de periode maart 2017 tot en met november 2017 844 uren gewerkt. Dit komt neer op gemiddeld 22 uur per week. De arbeidsomvang kan derhalve hooguit 22 uur per week zijn, aldus [verweerster] .

3.14.

Het hof is van oordeel dat om te bepalen wat [appellant] aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd, van belang is hoeveel uur [verweerster] [appellant] waarschijnlijk zou hebben opgeroepen, als de opzegging niet zou hebben plaatsgevonden. Het hof gaat voorbij aan het verweer van [verweerster] dat zij [appellant] in het geheel niet meer zou hebben opgeroepen. Het hof acht dat verweer onvoldoende toegelicht. Anders dan [verweerster] subsidiair heeft betoogd, acht het hof het redelijk om uit te gaan van het gemiddelde aantal uren dat [appellant] heeft gewerkt in de periode van maart 2017 tot en met november 2017. [appellant] heeft niet betwist dat hij in die periode gemiddeld 22 uur per week heeft gewerkt. Het hof zal voor de bepaling van wat [appellant] aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd derhalve uitgaan van een werkweek van 22 uur, zoals [verweerster] meer subsidiair heeft aangevoerd. Voor zover op grond van artikel 7:610b BW het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen aantal minimum uren zou moeten worden verhoogd, is het hof van oordeel dat dit niet zou leiden tot een hoger aantal uren dan 22 uur per week. Het gaat hierbij immers om een min-maxcontract, waarbij bewust een minimum en maximum aantal uren is overeengekomen om een flexibele inzet van [appellant] mogelijk te maken. Met een verhoging van het minimum aantal uren tot de gemiddeld gewerkte arbeidsduur in de voorafgaande drie maanden, zoals door [appellant] betoogd, zou de door partijen beoogde flexibiliteit (grotendeels) verloren gaan en daarmee de aard van het min-maxcontract wezenlijk veranderen. Het beroep van [appellant] op artikel 14 van de cao, op grond waarvan hij volgens hem na verloop van tijd recht had op een arbeidsovereenkomst voor een vast aantal uren, is onvoldoende onderbouwd. [verweerster] heeft gemotiveerd aangevoerd dat [appellant] niet aan de voorwaarden uit dit artikel voldoet en [appellant] heeft dit niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken.

3.15.

De volgende vraag is welke duur van de arbeidsovereenkomst in aanmerking moet worden genomen om te bepalen wat [appellant] aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. De arbeidsovereenkomst van [appellant] zou eindigen op 28 februari 2018. Het hof acht het niet aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst zou zijn verlengd. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst bij vernietiging van de opzegging nog zou hebben gelopen tot en met 28 februari 2018. [verweerster] heeft onbetwist gesteld dat het loon bij een werkweek van 22 uur, en een uurloon van € 11,80, € 1.081,- bruto per 4 weken bedraagt. Dit betekent dat dat [appellant] over de periode van 7 december 2017 tot en met 28 februari 2018 (11 weken) om en nabij € 3.000,- bruto had kunnen ontvangen aan loon indien de opzegging zou zijn vernietigd. Daarbij merkt het hof uitdrukkelijk op dat het slechts gaat (en slechts kán gaan) om een schatting gaat van hetgeen zou zijn gebeurd wanneer [appellant] had gekozen voor vernietiging van de opzegging. Het hof gaat er daarbij vanuit dat [appellant] dan ook had gevorderd om [verweerster] te veroordelen om hem tewerk te stellen en dat een dergelijke vordering zou zijn toegewezen. Het hof is in ieder geval van oordeel dat de billijke vergoeding op een hoger bedrag moet worden gesteld dan het voornoemde bedrag omdat het voor [verweerster] anders voordeliger is geweest om te kiezen voor ontslag op staande voet dan voor een regelmatig einde van de arbeidsovereenkomst.

3.16.

[verweerster] voert aan dat niet vast staat dat [appellant] schade heeft geleden, omdat door hem niet is aangetoond dat hij pas op 28 februari 2018 en niet eerder in dienst is getreden bij een nieuwe werkgever. Het hof is van oordeel dat op grond van de door [appellant] als productie 27 overgelegde loonstrook, die door [verweerster] niet is weersproken, voldoende is komen vast te staan dat [appellant] pas op 28 februari 2018 in dienst is getreden bij zijn nieuwe werkgever.

3.17.

Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding houdt het hof voorts rekening met alle overige omstandigheden van het geval, waaronder het verwijt dat [verweerster] kan worden gemaakt, de leeftijd van [appellant] , de relatief korte duur van het dienstverband, het feit dat hij geen recht heeft op een transitievergoeding en het feit dat hij per 28 februari 2018 een nieuwe baan heeft gevonden. Met een verdiscontering van de door [appellant] ontvangen bijstandsuitkering houdt het hof geen rekening, aangezien de mogelijkheid bestaat dat [appellant] deze uitkering zal moeten terugbetalen wanneer hij een billijke vergoeding ontvangt. Voor zover [verweerster] heeft bedoeld aan te voeren dat die uitkering in mindering moet komen op de billijke vergoeding, faalt dat verweer. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen aan het slot van 3.15 is overwogen. Daarnaast is van belang dat dit zou betekenen dat de nadelige gevolgen van het ontslag op staande voet zouden worden afgewenteld op de gemeente. Het hof zal evenmin de billijke vergoeding naar boven bijstellen, zoals [appellant] meent. [appellant] had ook voorafgaand aan en tijdens zijn dienstverband met [verweerster] al een aanvullende bijstandsuitkering, zodat het hof om die reden geen aanleiding ziet om daarmee in de door [appellant] gewenste zin rekening te houden.
Gelet op alle omstandigheden acht het hof een billijke vergoeding van € 5.000,- bruto billijk. Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

Loonvordering

3.18.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat [verweerster] op basis van het cao-uurloon ad € 11,80 bruto nog een bedrag van € 404,90 netto aan [appellant] verschuldigd was. Daarbij is de kantonrechter uitgegaan van de door de loonadministrateur van [verweerster] gemaakte berekening, die is overgelegd als productie 7 bij het verweerschrift in eerste aanleg. [appellant] heeft in zijn tweede grief onder meer aangevoerd dat de kantonrechter de hoogte van het loon ten onrechte heeft gebaseerd op de volgens [verweerster] gewerkte uren, in tegenstelling tot de volgens [appellant] gewerkte uren, en dat de kantonrechter ten onrechte de pauzetoeslag, de loondoorbetaling tijdens ziekte in week 47 van 2017 en de bruto aanvullende reisvergoeding buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof zal ingaan op het onderdeel bruto aanvullende reisvergoeding onder het kopje reiskosten. Voor het overige overweegt het hof met betrekking de tweede grief als volgt.

3.19.

De grief van [appellant] faalt voor zover deze erop ziet dat het loon zou moeten worden berekend volgens het door hem bijgehouden urenoverzicht. [appellant] heeft onvoldoende betwist dat het urenoverzicht waarvan [verweerster] is uitgegaan niet klopt. [verweerster] heeft aangevoerd dat zij is uitgegaan van de uren die [appellant] zelf heeft opgegeven in de app van het loonverwerkingsprogramma [loonverwerkingsprogramma] . De opgegeven uren worden door [verweerster] vergeleken met de van haar opdrachtgevers ontvangen urenoverzichten. Bij akkoordbevinding worden de uren uitbetaald. Als er geen akkoord wordt gegeven dan wordt dit teruggekoppeld aan de werknemer onder opgave van redenen. Het voorgaande is door [appellant] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Voorts heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat het door [verweerster] overgelegd urenoverzicht uit de administratie (productie 1 bij verweerschrift in eerste aanleg) onjuist is. Hij voert zelf aan dat het urenoverzicht grotendeels overeen komt met zijn eigen overzicht. Op drie dagen zijn verschillen waar te nemen: op 21 juni 2017, 17 augustus 2017 en 28 augustus 2017. Volgens [appellant] heeft hij op 21 juni 2017 niet gewerkt, in tegenstelling tot hetgeen in het overzicht van [verweerster] staat vermeld. Indien dit juist is, is dat in het voordeel van [appellant] en leidt dit niet tot een loonvordering. Op 17 en 28 augustus 2017 heeft [appellant] volgens het overzicht van [verweerster] niet gewerkt. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellant] erkend dat hij op beide dagen niet heeft gewerkt. Met betrekking tot 17 augustus 2017 heeft hij verklaard dat hij op een andere dag heeft gewerkt, maar hij heeft met betrekking tot die andere dag geen loonbetaling verzocht. Met betrekking tot 28 augustus 2017 heeft hij verklaard dat hij was opgeroepen, maar dat de dienst niet was doorgegaan. Volgens [appellant] zou [verweerster] hem in dat geval drie uur loon verschuldigd zijn, hetgeen [verweerster] heeft weersproken. [appellant] heeft dit vervolgens niet, althans onvoldoende nader onderbouwd.

3.20.

[appellant] voert aan dat het urenoverzicht van [verweerster] ook niet juist is met betrekking tot het einde van de diensten bij Winkelcentrum [winkelcentrum] . Hij stelt dat zijn diensten daar om 21:30 uur eindigden en niet om 21:00 uur, zoals hij van [verweerster] in [loonverwerkingsprogramma] moest registreren.
[verweerster] heeft aangegeven dat er wel vanuit gegaan is dat de dienst om 21:30 uur eindigde, maar dat er een half uur pauze vanaf getrokken moest worden, aangezien de pauze niet wordt betaald. Gelet hierop heeft [appellant] zijn stelling dat [verweerster] niet met de juiste eindtijd rekening heeft gehouden met betrekking tot de diensten bij Winkelcentrum [winkelcentrum] onvoldoende onderbouwd. Het hof zal dit punt verder behandelen in het kader van de pauzetoeslag.

3.21.

[appellant] heeft voorts gesteld dat er in de maand juli 2017 te weinig uren uitbetaald zijn.

Volgens [appellant] kreeg hij maar 50 uren betaald, terwijl er in het urenoverzicht van [verweerster] 66 uur staan vermeld.
Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd gelet op het door [verweerster] gevoerde verweer, onderbouwd met de door haar overgelegde salarisstroken waaruit volgt dat in juni 2017 55,08 uren zijn uitbetaald voor de uren die [appellant] heeft gewerkt als beveiliger en 11,57 uren voor de uren die hij heeft gewerkt als verkeersregelaar.

3.22.

[appellant] maakt in hoger beroep aanspraak op betaling van loon op grond van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte op 21 en 22 november 2017. [verweerster] heeft betwist dat [appellant] zich heeft ziekgemeld, maar dit verweer is, gelet op het door [appellant] tijdens de zitting in hoger beroep vanaf zijn mobiele telefoon voorgelezen WhatsApp bericht aan [verweerster] ( [naam] ) van 20 november 2017 om 07:32 uur waarin hij zich zou hebben ziekgemeld en de reactie van de zijde van [verweerster] daarop, onvoldoende onderbouwd. Wel slaagt het verweer van [verweerster] dat er bij ziekte sprake is van één wachtdag, in dit geval 21 november 2017, waarop het loon niet wordt doorbetaald. Dit is niet door [appellant] betwist en volgt ook uit het verzuimprotocol bij het huishoudelijk reglement.
[verweerster] heeft nog een beroep gedaan op het ontbreken van een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. Dit beroep faalt. Nu [verweerster] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de ziekmelding van [appellant] goed te registreren en haar betwisting van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] op het ontbreken van een ziekmelding is gebaseerd, kan van [appellant] niet worden gevergd dat hij een deskundigenverklaring overlegt omtrent de vraag of hij arbeidsongeschikt was.

[appellant] heeft derhalve nog recht op betaling van het loon over 22 november 2017.

3.23.

Voorts maakt [appellant] aanspraak op een pauzetoeslag op grond van artikel 54 van de cao. [appellant] stelt dat hij recht had op een toeslag van € 0,32 per half uur indien de pauze niet doorbetaald werd en hij wel beschikbaar diende te zijn tijdens deze pauze.
In artikel 54 lid 1 van de cao staat het onder meer het volgende over de pauzetoeslag vermeld:

“De werknemer met de functie mobiele surveillant of winkelsurveillant die blijkens zijn rooster tijdens de niet betaalde pauze beschikbaar moet zijn, heeft recht op een vaste toeslag van € 0,32 per half uur. (…)”

Het hof is van oordeel dat [appellant] , gelet op de betwisting van [verweerster] , onvoldoende heeft onderbouwd dat hij beschikbaar diende te zijn tijdens de pauzes. De stelling dat hij hoofdzakelijk alleen werkte is daarvoor onvoldoende.

3.24.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de grief van [appellant] tegen het oordeel van de kantonrechter over de hoogte van het achterstallig loon faalt, met uitzondering van de betaling van het loon over 22 november 2017. Het hof zal [verweerster] alsnog veroordelen tot betaling van het loon over 22 november 2017, inclusief de door [appellant] verzochte wettelijke verhoging en wettelijke rente over dit bedrag.

reiskosten

3.25.

De derde grief van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de door hem verzochte netto reiskosten.

Partijen zijn het erover eens dat de netto vergoeding voor woon-werkverkeer € 0,18 per kilometer bedraagt. [appellant] stelt dat hij tijdens zijn dienstverband 11.191 km heeft gereden in verband met woon-werkverkeer. [verweerster] betwist dit. Volgens haar heeft [appellant] 9.987 km gereden in verband met woon-werkverkeer. Het verschil in het aantal kilometers wordt volgens [appellant] voor een deel verklaard doordat hij 849 kilometer heeft meegenomen in verband met drie gesprekken die hij heeft gevoerd op 11 mei, 23 augustus en 2 oktober 2017 met opdrachtgevers van [verweerster] . [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat het hierbij ging om woon-werkverkeer in de zin van de cao. Hij geeft zelf aan dat hij deze dagen geen werkzaamheden verrichtte als beveiliger of surveillant, maar dat het tweemaal ging om klikgesprekken, een soort kennismakingsgesprekken, en eenmaal om het aanmeten van kleding en de aanvraag van een grijze pas. [verweerster] heeft voorts tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij tegen [appellant] heeft gezegd dat de kosten van klikgesprekken voor hem waren en dit heeft [appellant] niet weersproken.
Het restant verschil van 355 km wordt waarschijnlijk veroorzaakt doordat partijen uitgaan van een verschillende reisafstand naar Winkelcentrum [winkelcentrum] en terug. [appellant] gaat op basis van het rekenprogramma [rekenprogramma] uit van in totaal 97 km en [verweerster] van in totaal 93 km, volgens [appellant] op basis van de routeplanner van Google. [verweerster] heeft erkend dat het programma [rekenprogramma] wordt gebruikt voor het berekening van de reisafstand, een programma dat in opdracht van de cao-partijen werd ontwikkeld. [verweerster] heeft gelet hierop haar verweer dat de berekening van [appellant] niet juist is onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat 11.191 - 849 = 10.342 kilometers voor vergoeding in aanmerking komen. Dit betreft een bedrag van € 1.861,56. [verweerster] heeft onvoldoende betwist dat [appellant] in totaal € 1.287,54 netto aan reiskostenvergoeding van [verweerster] ontvangen heeft. Dit betekent dat [appellant] nog recht heeft op een bedrag ad € 574,02 netto ter zake van reiskosten. Het hof zal dit bedrag toewijzen. De derde grief van [appellant] slaagt in zoverre.

3.26.

[appellant] maakt tevens aanspraak op een bruto aanvullende reisvergoeding op grond van artikel 52 lid 7 van de cao. Volgens [appellant] heeft hij recht op een aanvullend bedrag van
€ 0,16 bruto per kilometer, indien en voor zover er per enkele reis meer dan 40 km werd gereisd. [verweerster] heeft niet betwist dat [appellant] recht heeft op deze vergoeding. Blijkens productie 14 bij het verzoekschrift in eerste aanleg verzoekt [appellant] een vergoeding van in totaal € 339,20 bruto. [verweerster] heeft deze vergoeding niet betwist. Het hof zal derhalve het totaalbedrag ad € 339,20 bruto toewijzen. Op grond van artikel 7:625 BW is de werkgever wettelijke verhoging verschuldigd over het in geld vastgestelde loon, indien de werkgever dat niet op tijd voldoet. De over de reiskostenvergoeding gevorderde wettelijke verhoging komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu uit de stellingen van [appellant] niet blijkt dat het loon betreft in de zin van artikel 7:625 BW. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar. Dit onderdeel van de twee grief van [appellant] slaagt.

3.27.

[verweerster] heeft in zijn vierde grief verzocht de wettelijke verhoging te matigen, omdat zij niet te kwader trouw gelden niet (tijdig) betaald heeft. Zij ging ervan uit dat de cao niet van toepassing was.

Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen. De omstandigheid dat [verweerster] ervan uitging dat de cao niet (geheel) van toepassing was komt voor haar risico.

3.28.

Het door [appellant] en [verweerster] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.29.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor wat betreft de billijke vergoeding, de afwijzing van de verzoeken tot betaling van het loon over 22 november 2017, de netto reiskostenvergoeding en de bruto aanvullende reisvergoeding. Het komt erop neer dat [verweerster] wordt veroordeeld om in aanvulling op de bestreden beschikking nog een aanvullend bedrag te betalen ter zake billijke vergoeding, en dat zij nog één dag loon en € 574,02 netto en € 339,20 bruto (met wettelijke verhoging en wettelijke rente) dient te voldoen. Het hof zal conform het verzoek van [appellant] de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij [verweerster] is veroordeeld om aan [appellant] te betalen een billijke vergoeding van € 3.000,- en voor zover daarbij de verzoeken van [appellant] tot doorbetaling van het loon over 22 november 2017, de netto reiskostenvergoeding en de bruto aanvullende reisvergoeding zijn afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerster] om aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen ten bedrage van
€ 5.000,- bruto;

veroordeelt [verweerster] om aan [appellant] het loon over 22 november 2017 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid;

veroordeelt [verweerster] om aan [appellant] te betalen een bedrag ad € 339,20 bruto ter zake van de aanvullende bruto reisvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid;

veroordeelt [verweerster] om aan [appellant] te betalen een bedrag ad € 574,02 ter zake de achterstallige reiskosten;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, M. van Ham en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2019.