ECLI:NL:GHSHE:2019:3193

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.249.533/01

arrest van 27 augustus 2019

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. C.H.J.M. van Heugten te Sittard,

tegen

New Energy Systems B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als NES,

advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 oktober 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en NES als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/255107/KG ZA 18-513)

1.1.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 8 november 2018;
de memorie van grieven van 29 januari 2019 met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 26 maart 2019 met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 7 mei 2019.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

De feiten

3.3.1.

In de overwegingen 2.1. tot en met 2.11. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

3.1.2.

[appellante] en NES hebben in het verleden zaken gedaan. NES heeft op het adres [adres] te [plaats] zonnepanelen geplaatst ten behoeve van de elektriciteitsvoorziening van het woonhuis en (te realiseren) appartementen.

3.1.3.

NES heeft op 20 april 2017 aan [appellante] een offerte uitgebracht inzake de levering van een warmtepomp op het adres [adres] voor een bedrag van € 15.089,00 inclusief btw en exclusief te ontvangen ISDE subsidie ad € 2.600,00.

3.1.4.

[appellante] heeft de offerte aanvaard. NES heeft op 4 mei 2017 de order bevestigd inzake levering en montage van een Fujitsu warmtepomp conform de offerte tegen de prijs van € 15.000,00 (inclusief btw) tegen betaling van 100% bij opdracht.

3.1.5.

NES heeft op 4 mei 2017 een betaling van € 15.000,00 ontvangen van de RABO-rekening eindigend op de cijfers * [RABO-rekening eindigend op de cijfers] ten name van [rekeninghouder] onder vermelding van het kenmerk van de orderbevestiging alsmede van postcode, huisnummer en woonplaats van [appellante] .

3.1.6.

Op 10 mei 2017 heeft NES de factuur aan [appellante] gestuurd onder vermelding dat het bedrag per bank is voldaan op 4 mei 2017.

3.1.7.

[appellante] heeft NES laten weten dat de warmtepomp pas in november 2017, althans voor de koude winterperiode 2017/2018, zou moeten worden geplaatst en volledig functioneel zou moeten zijn. Begin oktober 2017 heeft [appellante] contact met NES opgenomen om nadere afspraken te maken.

3.1.8.

NES heeft in oktober 2017 mondeling aan [appellante] medegedeeld dat er mogelijk iets niet in orde was met de betaling. Bij brief van 23 oktober 2017 heeft NES aan [appellante] medegedeeld dat zij de opdracht annuleerde en het bedrag ad € 15.000,00 zou terugboeken op de rekening waarvan betaald was. De reden daarvoor is gelegen in geruchten rondom de persoon van [appellante] .

3.1.9.

In reactie op een sommatie van [appellante] bij brief van haar advocaat van 13 juni 2018 geeft NES te kennen dat voor haar niet vast staat dat de betaling van [rekeninghouder] rechtmatig is en dat haar gegronde twijfel daaromtrent niet door [appellante] en/of [rekeninghouder] is weggenomen.

3.1.10.

Op de vraag van [appellante] of het bedrag van € 15.000,00 is teruggeboekt, heeft NES bij monde van haar advocaat op 22 juni 2018 laten weten dat het bedrag op de derdengeldrekening van de advocaat is geparkeerd. Tevens deelt NES aan [appellante] mee dat de advocaat van [rekeninghouder] haar heeft laten weten dat deze geen opdracht heeft gegeven tot de aanschaf van de warmtepomp en dat de betaling als onverschuldigd aangemerkt wordt. Bij e-mail van 29 juni 2018 heeft de advocaat van [rekeninghouder] dat ook schriftelijk aan de advocaat van NES kenbaar gemaakt. NES deelt in de brief van 22 juni 2018 ten slotte mee dat voor zover zij nog gebonden zou zijn aan de overeenkomst met [appellante] , zij haar prestatie opschort totdat onherroepelijk is beslist over de rechtsgeldigheid van de betaling.

3.1.11.

Bij brief van 15 augustus 2018 wordt NES andermaal gesommeerd uitvoering te geven aan de overeenkomst. Waarop NES bij brief van 11 september 2018 heeft laten weten te volharden in haar opvatting dat zij niet gehouden is na te komen.

3.1.12.

[rekeninghouder] heeft 27 september 2017 een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Limburg tegen [appellante] . Gevorderd wordt de terugbetaling van een bedrag van ruim

€ 195.000,00 op grond van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking.

Op 22 december 2018 heeft de door de rechtbank in die zaak benoemde deskundige een rapport van een vergelijkend onderzoek van handtekeningen ingeleverd. De deskundige heeft onder andere onderzocht of de handtekening op het overschrijvingsformulier van de betaling van een bedrag van € 15.000,00 vanaf de rekening van [rekeninghouder] aan NES (nummer drie van bijlage I bij het rapport) is geplaatst door [rekeninghouder] . De conclusie van de deskundige luidt dat op grond van het hem ter beschikking gestelde materiaal zeer veel steun bestaat voor de hypothese dat “
de betwiste handtekeningen geen echte handtekeningen zijn van de heer [rekeninghouder] , maar een (slechte) nabootsing ervan”. Voorts rapporteert de deskundige dat de handtekeningen op het litigieuze materiaal met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet door [rekeninghouder] zijn geproduceerd. In het daaropvolgende tussenvonnis van 20 maart 2019 in de zaak [rekeninghouder] / [appellante] heeft de rechtbank daaraan de conclusie verbonden dat [appellante] in elk geval 19 maal de handtekening van [rekeninghouder] heeft vervalst (waaronder de handtekening op het overschrijvingsformulier voor de betaling aan NES).

3.2.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.

[appellante] vorderde in conventie NES te veroordelen om binnen 15 dagen na betekening van het vonnis in kort geding uitvoering te geven aan de overeenkomst conform orderbevestiging [orderbevestiging] d.d. 4 mei 2017 en daartoe in de woning van [appellante] aan de [adres] te [plaats] het complete lucht/water warmtepompsysteem op deugdelijke en correcte wijze te installeren en in werking te stellen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van NES in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Partijen hebben een overeenkomst tot levering en installatie van een lucht/water warmtepompsysteem gesloten. [appellante] vordert nakoming van die overeenkomst. NES staat buiten het geschil met [rekeninghouder] . De betaling aan NES is door [rekeninghouder] zelf en dus rechtmatig gedaan. Ter kort gedingzitting is voorts gesteld dat een grondslag voor ontbinding van de overeenkomst door NES ontbreekt.

[appellante] stelt spoedeisend belang bij en recht op de gevraagde maatregel te hebben.

3.2.3.

NES heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

NES vorderde in reconventie [appellante] te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke proceskosten ad € 4.451,20, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente over de proceskosten wanneer deze niet binnen veertien dagen na het vonnis zijn betaald.

3.2.5.

Aan deze vordering heeft NES, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. NES stelt dat zij onnodig op kosten wordt gejaagd doordat [appellante] misbruik maakt van procesrecht door haar vordering te baseren op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen dan wel op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

3.2.6.

In het beroepen vonnis van 26 oktober 2018 heeft de voorzieningenrechter de vordering in conventie afgewezen omdat de vordering spoedeisend belang ontbeert, en de proceskosten gecompenseerd.

In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen en NES in de proceskosten veroordeeld aan de zijde van [appellante] begroot op nihil. De voorzieningenrechter heeft daartoe, onder andere, overwogen: “
Dat [appellante] anders verklaart over de relatie met [rekeninghouder] en de echtheid van de handtekeningen dan [rekeninghouder] heeft laten weten aan NES en dat die beweringen van [appellante] dus in strijd met de waarheid zouden zijn, is voorts voor de voorzieningenrechter geen vaststaand feit, met name niet gelet op het door de rechtbank gelaste deskundigenonderzoek in het kader van de procedure tussen [rekeninghouder] en [appellante] . Dat [appellante] niet zelf heeft betaald, maakt de vordering dan ook niet op voorhand evident ongegrond.”.

3.3.

De grieven en de vorderingen in hoger beroep

3.3.1.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.

3.3.2.

NES heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. NES heeft geconcludeerd tot partiele vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering in reconventie, waarbij zij haar vordering heeft vermeerderd tot een bedrag van € 8.572,07, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2018. [appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van NES. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.4.

Spoedeisend belang

3.4.1.

Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.

3.4.2.

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde.

3.4.3.

Het hof is van oordeel dat de door [appellante] gevorderde voorziening naar haar aard spoedeisend is. Immers, [appellante] stelt niet te beschikken over verwarming in haar huis, anders dan provisorische en volstrekt ontoereikende kleine mobiele elektrische kacheltjes, die haar woning met name in de herfst en de winter niet voldoende kunnen verwarmen. Om die reden heeft [appellante] ook nu een spoedeisend belang om vóór de aankomende winter te kunnen beschikken over het door haar bij NES bestelde lucht/water warmtepompsysteem.

3.4.4.

De grieven van [appellante] die zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering spoedeisend belang ontbeert, en de aan dat oordeel ten grondslag liggende overwegingen, behoeven daarom – bij gebrek aan belang – geen behandeling.

3.5.

De vordering van [appellante]

3.5.1.

Het oordeel dat de vordering spoedeisend belang heeft, brengt mee dat het hof de in eerste aanleg niet behandelde gronden en verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

NES heeft bovendien in hoger beroep haar verweer uitgebreid met een beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst, omdat deze onder invloed van bedrog tot stand is gekomen. In haar memorie van antwoord heeft NES de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen.

3.5.2.

[appellante] vordert nakoming van de overeenkomst tussen partijen. NES beroept zich er onder meer op dat zij de overeenkomst op 23 oktober 2017 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat die ontbinding gerechtvaardigd was.

3.5.3.

NES heeft de overeenkomst ontbonden omdat zij twijfelde aan de rechtsgeldigheid van de betaling vanaf de rekening van [rekeninghouder] .

Gelet op de inhoud van de brief van 22 juni 2018 van de advocaat van NES aan de advocaat van [appellante] , had op dat moment de advocaat van [rekeninghouder] zich inmiddels bij NES gemeld en terugbetaling gevorderd van de € 15.000,00 als zijnde onverschuldigd betaald. Bovendien heeft de advocaat van [rekeninghouder] die boodschap herhaald in haar schrijven van 29 juni 2018 aan de advocaat van NES. Voor zover de bekendheid met die stellingname door [rekeninghouder] moet worden beschouwd als een nieuw ‘gebrek’ ten opzichte van de twijfels die NES daarvóór – op 23 oktober 2017 – al had, geldt dat ook een na het uitbrengen van de ontbindingsverklaring aan het licht gekomen gebrek kan meewegen bij de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, rov. 3.6).

3.5.4.

Bij de voorshandse beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, neemt het hof in aanmerking dat het aannemelijk is – gelet op het deskundigenbericht en het op 20 maart 2019 gewezen tussenvonnis in de tussen [rekeninghouder] en [appellante] aanhangige bodemprocedure – dat [rekeninghouder] niet heeft beoogd om voor [appellante] bevrijdend te betalen aan NES. Dat heeft tot gevolg dat [appellante] zich jegens NES niet op die betaling kan beroepen, omdat voor een geslaagd beroep op nakoming door een derde (artikel 6:30 BW) is vereist dat “
[d]e derde […] zich ervan bewust [moet] zijn dat de verbintenis rust op een ander dan hemzelf en moet beogen díe verbintenis te voldoen.” (TM, Parl. Gesch. 6, p. 158).

Het hof is daarom voorshands van oordeel dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om de door haar verschuldigde prijs van € 15.000,00 aan NES te voldoen.

3.5.5.

Bovendien verkeert [appellante] in verzuim. Dit verzuim is zonder ingebrekestelling ingetreden op grond van artikel 6:83 onder a BW, omdat in de orderbevestiging is opgenomen dat 100% van de prijs dient te worden betaald bij opdracht.

3.5.6.

Gelet op het voorgaande zal het hof de vordering van [appellante] afwijzen en behoeven de overige verweren van NES alsmede de tegen het opschortingsverweer gerichte grief van [appellante] (grief VII) geen behandeling.

3.5.7.

Het voorgaande betekent dat [appellante] de in eerste aanleg in conventie in het ongelijk gestelde partij blijft. De tegen de proceskostenveroordeling in conventie gerichte grief IX van [appellante] faalt daarom eveneens.

3.6.

De vordering van NES

3.6.1.

Bij de beoordeling van de grief van NES in het incidentele beroep en de daarmee verband houdende (vermeerderde) vordering van NES, stelt het hof voorop dat een vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, rov. 5.1).

3.6.2.

Het hof is voorshands van oordeel dat in dit geval aan die maatstaf is voldaan en dat daarom de grief van NES in het incidenteel hoger beroep slaagt. Immers, [appellante] stelt dat [rekeninghouder] heeft beoogd om voor haar bevrijdend aan NES te betalen, terwijl in de tussen [rekeninghouder] en [appellante] aanhangige bodemprocedure de deskundige heeft vastgesteld dat de handtekening van [rekeninghouder] op het betreffende overschrijvingsbewijs is vervalst en de rechtbank daaraan de conclusie heeft verbonden dat het [appellante] is die de handtekening heeft vervalst. Dat brengt met zich dat het aannemelijk is dat [appellante] haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, althans op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

3.6.3.

Het hof komt daarom toe aan begroting van de schade waarvan NES vergoeding vordert. [appellante] heeft terecht aangevoerd dat de btw over het honorarium en de kantoorkosten die aan NES in rekening zijn gebracht, geen schade vormt voor NES. Het hof neemt aan dat de btw voor NES een verrekenpost vormt, nu daarover niets anders is gesteld of gebleken.

3.6.4.

Het verweer van [appellante] dat de kosten van rechtsbijstand voor een ondernemer fiscaal aftrekbaar zijn, waardoor de uiteindelijke schade van NES aanzienlijk minder is dan het oorspronkelijke factuurbedrag, wordt evenwel verworpen. Vergoeding aan NES van de door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand zal immers in beginsel na ontvangst van die vergoeding leiden tot een belastingnadeel. Als bij de vaststelling van de schade al rekening zou moeten worden gehouden met de fiscale voordelen die NES heeft gehad als gevolg van de door haar betaalde kosten van rechtsbijstand, dient ook rekening te worden gehouden met de fiscale nadelen die daarmee gepaard gaan (vgl. ECLI:NL:HR:1995:ZC1731). Het hof acht het aannemelijk dat de fiscale voordelen van NES in dit geval volledig zullen worden gecompenseerd door de nadelen, zodat het hof daar bij de vaststelling van de schade geen rekening mee zal houden.

3.6.5.

Ten slotte is het hof van oordeel dat niet alleen de kosten die NES heeft gemaakt nadat [appellante] de onderhavige procedure is gestart (volledig) voor vergoeding in aanmerking komen, maar ook de (buitengerechtelijke) kosten die NES heeft gemaakt voorafgaand aan die procedure, als gevolg van de sommaties van 19 juni 2018, 15 augustus 2018 en 7 september 2018 van [appellante] . Immers, daarbij baseerde [appellante] haar vordering reeds op diezelfde feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen althans op diezelfde stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. [appellante] handelde daardoor onrechtmatig jegens NES.

Voor zover dit gedeelte van de kosten niet valt onder het bereik van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv, geldt reeds het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden. Voor zover deze kosten wel vallen onder het bereik van die regeling – welke regeling derogeert aan het hiervoor genoemde uitgangspunt – is het hof van oordeel dat ook voor deze kosten een uitzondering op die regeling moet worden gemaakt, omdat voldaan is aan de hiervoor in rov. 3.6.1. genoemde maatstaf.

3.6.6.

De schade van NES bedraagt derhalve € 7.084,36 (€ 3.678,68 + € 3.405,68).

Aangezien [appellante] reeds door de voorzieningenrechter is veroordeeld tot vergoeding van € 980,00 aan salaris advocaat (conform het liquidatietarief), is daarvan € 6.104,36 toewijsbaar.

3.6.7.

Het hof zal de wettelijke rente over dit bedrag toewijzen als hierna vermeld.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie;

vernietigt het vonnis waarvan beroep in reconventie en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] tot betaling aan NES van een bedrag van € 6.104,36 en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af;

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, mrs. P.P.M. Rousseau en J.W. Ponds en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2019.

griffier rolraadsheer