Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
arrest van 13 augustus 2019
in de gevoegde zaken van
zaaknummer 200.225.530/01
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
tegen
1.[de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennootschap 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[de vennootschap 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] c.s.,
advocaat: mr. E.Ph. Roelofs te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 juli 2017 in de hoofdzaak, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [de vennootschap 1] als eiseres in de hoofdzaak en [de vennootschap 2] c.s. als gedaagden in de hoofdzaak,
en
zaaknummer 200.235.126/01
1.[de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennootschap 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[de vennootschap 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] c.s.,
advocaat: mr. E.Ph. Roelofs te Heerlen,
tegen
[de curator] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. W.B.M. Vondenhoff te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis in vrijwaring van 19 juli 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [de vennootschap 2] c.s. als eiseressen in de vrijwaringszaak en de curator als gedaagde in de vrijwaringszaak.
1.De gedingen in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/223172/HA ZA 16-411)
Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.De gedingen in hoger beroep
Het verloop van de procedures blijkt uit:
zaak 200.225.530/01
het arrest in het incident tot oproeping in vrijwaring van 23 januari 2018;
de memorie van grieven (met producties);
de memorie van antwoord (met producties);
zaak 200.235.126/01
- het tussenarrest in het incident tot voeging van 12 juni 2018;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord;
- de akte uitlating producties van de curator;
- de antwoordakte van [de vennootschap 2] c.s..
Het hof heeft daarna in de beide zaken een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in de incidentele arresten en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in de zaak 200.225.530/01 (de hoofdzaak)
3.1.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
[de vennootschap 1] heeft in augustus 2012 met [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] koopovereenkomsten gesloten betreffende de verkoop door [de vennootschap 1] van één truck (kenteken [kenteken 1] ) aan [de vennootschap 2] en twee trucks (kentekens [kenteken 2] en [kenteken 3] ) aan [de vennootschap 3] voor een koopprijs van € 18.500,= excl. btw per truck.
Voormelde trucks zijn aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] geleverd. De koopprijzen zijn aan hen in rekening gebracht bij facturen van 15 augustus 2012 (prod. 1 en 2 inl. dagv.), aan [de vennootschap 2] ten bedrage van € 22.015,= incl. btw en aan [de vennootschap 3] ten bedrage van € 44.030,= incl. btw. Onder aan de facturen wordt verwezen naar toepasselijkheid van de T.L.N. algemene betalingsvoorwaarden. Verder is daar vermeld: Betaling binnen 14 dagen.
De facturen hebben bovenaan als opschrift “ [naam bestuurder] ”en vermelden als banknummer Rabobanknr. [banknummer 1] en als KvK nummer van het bedrijf: KvK nr. [KvK nr. 1] . Blijkens een Uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel (prod. 5 mvg) betreft KvK-nummer [KvK nr. 1] de inschrijving van [de vennootschap 1] . Als activiteit van de onderneming is vermeld:
‘(..) Handel in en reparatie van zwaardere bedrijfsauto’s (geen import van nieuwe)’.
‘(..) Handel in en reparatie van zwaardere bedrijfsauto’s (geen import van nieuwe)’.
[de vennootschap 4] (verder: [de vennootschap 4] ) was een zusterbedrijf van [de vennootschap 1] . In de inschrijving van dit bedrijf bij de Kamer van Koophandel (KvK-nummer [KvK nr. 2] ) is als bedrijfsvoering van deze onderneming vermeld:
‘(..) Goederenvervoer over de weg (geen verhuizingen)’ (prod. 4 mvg).
‘(..) Goederenvervoer over de weg (geen verhuizingen)’ (prod. 4 mvg).
Enig aandeelhouder en bestuurder van beide bedrijven is/was [de vennootschap 5] , waarvan de heer [bestuurder] (verder: [bestuurder] ) de bestuurder is. [de vennootschap 1] en [de vennootschap 4] waren gevestigd op hetzelfde adres.
[de vennootschap 4] is op 14 augustus 2012 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op 10 november 2015 opgeheven wegens gebrek aan baten.
[de vennootschap 2] heeft het haar in rekening gebrachte bedrag op 16 augustus 2012 (prod. 1 cva) via telebankieren abusievelijk overgemaakt op bankrekening nr. [banknummer 2] van [de vennootschap 4] in plaats van het op de factuur genoemde bankrekening nummer van [de vennootschap 1] . [de vennootschap 3] heeft van het haar in rekening gebrachte bedrag een deelbetaling van € 22.015,= abusievelijk overgemaakt op de bankrekening van [de vennootschap 4] in plaats van op die van [de vennootschap 1] .
[bestuurder] heeft het totaal van de twee bedragen van € 22.015,=, waarmee de rekening van [de vennootschap 4] op 16 augustus 2012 is gecrediteerd, op diezelfde datum overgemaakt naar de rekening van [de vennootschap 1] met de omschrijving ‘intern’. [de vennootschap 1] heeft op dezelfde datum een bedrag van € 10.000,= overgemaakt aan [holding] Holding (prod. 19 en prod. 23 akte overlegging producties van [de vennootschap 1] d.d. 28 september 2016).
De curator heeft het aan [de vennootschap 1] overgemaakte bedrag van in totaal € 40.030,= teruggevorderd op de grond dat deze betaling na de faillissementsdatum in strijd was met de Faillissementswet.
[de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] hebben ieder voor zich bij aangetekende brieven van 22 augustus 2012 - onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad inzake Ontvanger/Hamm q.q. d.d. 5 september 1997, NJ 1998/437 en Van der Werff q.q./BLG d.d. 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4569 - aan de curator in het faillissement van [de vennootschap 4] , mr. [de curator] (de curator), verzocht de abusievelijk aan [de vennootschap 4] overgemaakte bedragen aan hen te restitueren. (cva prod. 1 en 2).
Bij brief van 30 augustus 2012 (prod. 3 cva) heeft de curator aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] laten weten dat aan hun verzoek niet tegemoet zou worden gekomen omdat hij van mening was dat geen sprake was van een ‘
onmiskenbare vergissing’ als waarop de door [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] genoemde rechtspraak zag.
onmiskenbare vergissing’ als waarop de door [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] genoemde rechtspraak zag.
Op 31 augustus 2012 heeft [de vennootschap 1] op de rekening van [de vennootschap 4] een bedrag van € 34.030,= overgemaakt onder de vermelding ‘retourstorting aankoopbedrag [de vennootschap 3] / [de vennootschap 2] ’ (prod. 23 akte [de vennootschap 1] d.d. 28 september 2016).
Op 14 december 2012 heeft [de vennootschap 3] het restant van de aan haar gezonden factuur voldaan aan [de vennootschap 1] .
Bij aangetekende brieven van respectievelijk 18 februari 2013 en 19 februari 2013 (prod. 5 en 6 cva). hebben [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] de curator andermaal verzocht om terugstorting van de abusievelijk aan [de vennootschap 4] overgemaakte bedragen.
In een brief d.d. 21 maart 2013 (prod. 7 cva) bericht de advocaat van de curator aan de advocaat van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] :
“(…) Afgezien van het feit dat er in de visie van de curator geen sprake is van een onmiskenbare vergissing zoals in de jurisprudentie bedoeld, speelt nog het volgende. Voor zover tot nu toe uit de administratie is gebleken, zijn de betalingen die [de vennootschap 2] B.V. en [de vennootschap 3] B.V. hebben gepleegd op 16 augustus 2012 bij [de vennootschap 4] op de bankrekening bijgeschreven. Op dezelfde dag zijn die bedragen echter door geboekt naar [de vennootschap 1] . Daarmee is het volgens mij zo dat de facturen die door [de vennootschap 1] zijn gestuurd in ieder geval voldaan zijn. En dat betekent dan weer dat [de vennootschap 1] ten onrechte stelt dat de facturen niet betaald zijn. De betaling op de 16e en met name de doorbetaling op de 16e hebben echter plaatsgehad na uitspraak van het faillissement. Dit betekent dan ook dat de curator deze betalingen heeft aangetast jegens de bestuurder van [de vennootschap 4] en jegens [de vennootschap 1] als zijnde gedaan in strijd met de Faillissementswet. Om die reden zijn de bedragen teruggevorderd (…) Immers, naar mijn mening, kan het niet anders zijn dan dat [de vennootschap 1] is betaald doordien dat [de vennootschap 4] de bedragen gewoon aan [de vennootschap 1] heeft doorbetaald. (…)”
“(…) Afgezien van het feit dat er in de visie van de curator geen sprake is van een onmiskenbare vergissing zoals in de jurisprudentie bedoeld, speelt nog het volgende. Voor zover tot nu toe uit de administratie is gebleken, zijn de betalingen die [de vennootschap 2] B.V. en [de vennootschap 3] B.V. hebben gepleegd op 16 augustus 2012 bij [de vennootschap 4] op de bankrekening bijgeschreven. Op dezelfde dag zijn die bedragen echter door geboekt naar [de vennootschap 1] . Daarmee is het volgens mij zo dat de facturen die door [de vennootschap 1] zijn gestuurd in ieder geval voldaan zijn. En dat betekent dan weer dat [de vennootschap 1] ten onrechte stelt dat de facturen niet betaald zijn. De betaling op de 16e en met name de doorbetaling op de 16e hebben echter plaatsgehad na uitspraak van het faillissement. Dit betekent dan ook dat de curator deze betalingen heeft aangetast jegens de bestuurder van [de vennootschap 4] en jegens [de vennootschap 1] als zijnde gedaan in strijd met de Faillissementswet. Om die reden zijn de bedragen teruggevorderd (…) Immers, naar mijn mening, kan het niet anders zijn dan dat [de vennootschap 1] is betaald doordien dat [de vennootschap 4] de bedragen gewoon aan [de vennootschap 1] heeft doorbetaald. (…)”
[de vennootschap 1] heeft bij brieven van 7 maart 2013 (prod. 8 en 9 inl. dagv.) [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] gesommeerd tot betaling van de facturen van 15 augustus 2012 (voor wat betreft [de vennootschap 3] voor wat betreft een restant-bedrag van € 22.015,=). [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] hebben in hun reactie van 25 maart 2013 (prod. 10 inl. dagv.) verwezen naar het standpunt van de curator dat het abusievelijk aan [de vennootschap 4] betaalde bedrag was doorbetaald aan [de vennootschap 1] en dat daarmee volgens de curator de facturen van [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] voor wat betreft de aan [de vennootschap 4] overgemaakte bedragen waren voldaan.
Nadat tussen (de advocaten van) [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] nog verdere correspondentie had plaatsgevonden over de ontstane situatie, heeft de advocaat van [de vennootschap 1] bij telefax van 15 april 2013 (prod. 13 inl. dagv.) aan de advocaat van [de vennootschap 2] c.s. laten weten dat [de vennootschap 1] binnen 48 uren van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] betaling verlangde en dat bij gebreke daarvan tot invordering van de vorderingen zou worden overgegaan en aanspraak werd gemaakt op de wettelijke handelsrente over de vorderingen en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
3.1.2.
[de vennootschap 1] heeft vervolgens [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] in rechte betrokken en van elk van hen gevorderd: primair een bedrag van € 36.294,68 (€ 22.015,= in hoofdsom, € 7.675,18 wettelijke handelsrente over de periode 29 augustus 2012 tot 1 juli 2016 en contractuele incassokosten ad € 6.604,50), en subsidiair een bedrag van € 30.905,48 (bij wettelijke in plaats van contractuele incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2016 over de hoofdsom en de wettelijke rente over de incassokostenvergoeding. [de vennootschap 1] vorderde verder vergoeding van de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en vergoeding van de nakosten.
3.1.3.
[de vennootschap 2] c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. In het geding in vrijwaring hebben [de vennootschap 2] c.s. de veroordeling van de curator gevorderd om aan hen datgene te betalen waartoe zij in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld.
3.1.4.
De rechtbank heeft bij vonnis van 19 juli 2017 in de hoofdzaak de vorderingen van [de vennootschap 1] afgewezen en [de vennootschap 1] in de proceskosten verwezen. De rechtbank wees in de vrijwaringszaak de vorderingen van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] af en verwees in de vrijwaring [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] in de proceskosten.
3.1.5.
Met betrekking tot de beslissing in de hoofdzaak overwoog de rechtbank:
(i) dat met de creditering van de rekening van [de vennootschap 1] op 16 augustus 2012 met het bedrag van € 44.030,= dit bedrag ter beschikking van [de vennootschap 1] is komen te staan en dat [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] daarmee voor wat betreft dat bedrag aan hun betalingsverplichting hebben voldaan (r.o. 5.5 vs).
(ii) dat [bestuurder] als getrapt bestuurder van [de vennootschap 4] door het faillissement van [de vennootschap 4] wel beschikkingsonbevoegd is geworden maar niet handelingsonbekwaam en dat ook zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid voor genoemde vennootschap niet teloor is gegaan; de overboeking op 16 augustus 2012 was niet nietig; de handeling was wel in strijd met het bepaalde in art 23 Fw; door of ten laste van de boedel verrichte prestaties kunnen door de curator worden teruggevorderd; het komt voor risico van [de vennootschap 1] dat de curator het bedrag heeft teruggevorderd. (r.o. 5.6 vs)
3.2.1.
[de vennootschap 1] is van het vonnis van 19 juli 2017 in de hoofdzaak in hoger beroep gekomen. Bij incidenteel arrest van 23 januari 2018 heeft het hof de vordering van [de vennootschap 2] c.s. tot oproeping in vrijwaring afgewezen met veroordeling van [de vennootschap 2] c.s. in de kosten van het incident. [de vennootschap 1] heeft tegen het vonnis van 19 juli 2017 acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en toewijzing alsnog van haar vorderingen. In de toelichting op grief 8 vordert [de vennootschap 1] verder terugbetaling van de door haar ingevolge het bestreden vonnis aan [de vennootschap 2] c.s. betaalde vergoeding van proceskosten ten bedrage van € 3.087,=, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 augustus 2017.
3.2.2.
Grief 1 is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. In de grieven 2 t/m 6 bestrijdt [de vennootschap 1] het oordeel van de rechtbank inhoudelijk. De grieven 7 en 8 hebben naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis. In die grieven concludeert [de vennootschap 1] dat de rechtbank haar vorderingen ten onrechte heeft afgewezen en haar ten onrechte in de proceskosten heeft verwezen.
3.2.3.
Grief 1 kan als zodanig niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Voor zover [de vennootschap 1] in de toelichting op die grief terecht opmerkt dat [bestuurder] niet direct maar indirect bestuurder was van [de vennootschap 4] , heeft het hof dat in de weergave van de feiten in r.o. 3.1.1 hersteld. Verder staat het de rechter vrij om een selectie te maken van de feiten die hij wel of niet in de opsomming van feiten vermeldt. Voor zover in het kader van grief 1 de weging en beoordeling van feiten door de rechtbank ter discussie wordt gesteld, zal het hof die bezwaren zo nodig bij de beoordeling van de grieven 2 t/m 6 betrekken. Het hof zal de grieven 2 t/m 6 hierna gezamenlijk bespreken en alleen voor zoveel nodig specifiek op enige grief afzonderlijk ingaan.
3.3.1.
De grieven 2 t/m 6 behelzen, kort samengevat, het verwijt dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat de overmaking op 16 augustus 2012 van het bedrag van € 44.030,= van de bankrekening van [de vennootschap 4] op die van [de vennootschap 1] ertoe heeft geleid dat [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] voor dat bedrag van hun betalingsverplichting uit hoofde van de facturen voor de koop van de trucks zijn gekweten. Volgens [de vennootschap 1] miskent de rechtbank daarbij dat de curator de overmaking van voormeld bedrag op de rekening van [de vennootschap 1] ongedaan heeft gemaakt.
3.3.2.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [bestuurder] namens [de vennootschap 4] het bedrag van € 44.030,= ten laste van de bankrekening van [de vennootschap 4] op de bankrekening van [de vennootschap 1] heeft overgemaakt. Evenmin is tussen hen in geschil dat dit bedrag de twee bedragen van elk € 22.015,= betrof die [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] als koopsom voor de levering van twee van de drie trucks aan [de vennootschap 1] verschuldigd waren maar die zij abusievelijk betaalden aan [de vennootschap 4] en dat [bestuurder] namens [de vennootschap 4] met de overboeking van het desbetreffende bedrag beoogde de schulden van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] aan [de vennootschap 1] te voldoen.
3.3.3.
Deze betaling vond plaats op een moment dat [de vennootschap 4] ingevolge het bepaalde in art. 23 Fw de beschikking en het beheer over haar vermogen was verloren. Naar de Hoge Raad in zijn arrest van 20 maart 2015 ( ECLI:NL:HR:2015:689) overwoog (r.o. 3.10.3) strookt het met het beginsel van art. 23 Fw dat de curator steeds het betaalde kan terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd. De curator heeft op die grond terugbetaling van het aan [de vennootschap 1] betaalde bedrag gevorderd.
3.3.4.
In het onderhavige geval was [de vennootschap 1] echter geen schuldeiser van [de vennootschap 4] maar van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] . De terugvordering door de curator van de betaling had daarmee niet tot gevolg dat een verbintenis van de gefailleerde jegens [de vennootschap 1] (alsnog) niet was voldaan maar dat verbintenissen van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] jegens [de vennootschap 1] alsnog niet waren voldaan. [de vennootschap 1] bestrijdt terecht het oordeel van de rechtbank dat het voor risico van [de vennootschap 1] komt dat de curator het door [de vennootschap 4] betaalde bedrag van haar heeft teruggevorderd. Bij dat oordeel heeft de rechtbank miskend dat door [de vennootschap 4] met de overboeking niet een betaling is gedaan ter voldoening aan een verbintenis van [de vennootschap 4] jegens [de vennootschap 1] maar een betaling ter bevrijding van verbintenissen van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] aan [de vennootschap 1] . In het eerste geval zou de alsnog niet-betaling inderdaad voor [de vennootschap 1] het nadelige gevolg hebben dat zij haar onbetaald gebleven vordering jegens [de vennootschap 4] in het faillissement van [de vennootschap 4] moet indienen. In het onderhavige geval gaat het echter om onbetaald gebleven vorderingen van [de vennootschap 1] op [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] die [de vennootschap 1] jegens [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] kan doen gelden. Indien en voor zover [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] die vorderingen abusievelijk aan [de vennootschap 4] hebben voldaan, is het aan hen om het onverschuldigd betaalde van deze laatste (c.q. de curator in het faillissement van [de vennootschap 4] ) terug te vorderen.
3.3.5.
Het hof verwerpt de stelling van [de vennootschap 2] c.s. (23 en 24 cva) dat de curator de overmaking op 16 augustus 2012 van het bedrag van € 44.030,= door [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 1] niet heeft teruggevorderd. Voor die stelling beroepen [de vennootschap 2] c.s. zich op het standpunt van de curator in diens hiervoor in r.o. 3.1.1 onder o gerelateerde brief van 21 maart 2013. Het standpunt van de curator in die brief komt erop neer dat hij de overmaking van het bedrag niet heeft aangetast jegens [de vennootschap 1] maar jegens de bestuurder van [de vennootschap 4] (en dat de betaling aan [de vennootschap 1] dus in stand is gebleven). Dat standpunt ontbeert echter een juridische grond, nu een terugvordering van een door de gefailleerde in strijd met art. 23 Fw gedane betaling naar zijn aard moet worden gericht tegen degene die de betaling heeft ontvangen. Voor zover de curator doelt op aansprakelijkheid van [bestuurder] als indirect bestuurder voor schade van de boedel ten gevolge van zijn handelen, geldt allereerst dat niet blijkt dat de curator [bestuurder] op die grond heeft aangesproken. Voor een dergelijke vordering is bovendien geen grond indien het betaalde van de ontvanger kan worden teruggevorderd en door de ontvanger wordt terugbetaald. De aanspraak van de curator op terugbetaling aan de boedel van het door [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 1] overgemaakte bedrag kan dan ook niet anders worden geduid dan als een terugvordering zoals aan de orde in het genoemde HR-arrest van 20 maart 2015, een terugvordering door de curator van [de vennootschap 1] . Indien de curator die aanspraak feitelijk jegens [bestuurder] kenbaar heeft gemaakt, heeft [bestuurder] deze niet in enige andere zin hoeven te begrijpen dan als een aanspraak op restitutie door [de vennootschap 1] , welke hem in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [de vennootschap 1] kenbaar is gemaakt.
3.3.6.
In de randnummers 15 t/m 17 van hun memorie van antwoord stellen [de vennootschap 2] c.s. dat de door [de vennootschap 4] na de faillissementsdatum verrichte handelingen niet absoluut maar relatief nietig zijn en dat dit tot gevolg heeft dat die handelingen alleen de schuldenaar zelve en niet de boedel binden. Het hof verwerpt dat standpunt als onjuist. Bij dat standpunt verliezen [de vennootschap 2] c.s. uit het oog dat artikel 24 Fw (evenals de daarop betrekking hebbende literatuur waarnaar zij verwijzen) alleen ziet op het aangaan van verbintenissen door de gefailleerde. Daarvan is in dit geval geen sprake.
3.3.7.
Het verweer van [de vennootschap 2] c.s. – dat de overboeking op 16 augustus 2012 van het bedrag van € 44.030,= door [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 1] heeft geleid tot een bevrijdende betaling voor [de vennootschap 2] c.s., althans een door de curator bekrachtigde bevrijdende betaling – wordt dan ook verworpen. Datzelfde geldt voor het door [de vennootschap 2] c.s. bij memorie van antwoord meer subsidiair gevoerde verweer dat redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat [de vennootschap 1] ‘nogmaals’ betaling van hen zou kunnen vorderen van het op 16 augustus 2012 al op haar rekening overgemaakte bedrag. Dat verweer steunt op het hiervoor verworpen standpunt van [de vennootschap 2] c.s. dat de curator het bedrag niet van [de vennootschap 1] maar van [bestuurder] heeft teruggevorderd en dient daarom om dezelfde reden te worden verworpen.
3.3.8.
De grieven 2 t/m 6 slagen derhalve, evenals in het verlengde daarvan de grieven 7 en 8. Het hof zal hierna ingaan op de vraag in hoeverre dit, gelet op de verdere door [de vennootschap 2] c.s. gevoerde verweren, tot toewijzing van de vorderingen van [de vennootschap 1] leidt.
3.4.1.
De vordering is in elk geval toewijsbaar voor het door [de vennootschap 1] op 31 augustus 2012 door [de vennootschap 1] aan de boedel geretourneerde bedrag van € 34.030,= dat op de rekening van [de vennootschap 4] is overgemaakt met de expliciete vermelding ‘retourstorting aankoopbedrag [de vennootschap 3] / [de vennootschap 2] ’. De ‘doorbetaling’ van de koopsommen door [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 1] is in zoverre gestrand. Voor het bedrag van € 10.000,= geldt dat evenwel niet nu [de vennootschap 1] over dat deel van de koopsommen reeds had beschikt. Dat [de vennootschap 1] wellicht mede in het belang van [de vennootschap 4] een bedrag van € 10.000,= heeft betaald voor het afmaken van de jaarrekening door de accountant, doet er niet aan af dat de ‘retourstorting aankoopbedrag [de vennootschap 3] / [de vennootschap 2] ’ beperkt is gebleven tot een bedrag van € 34.030,=. Het hof zal het van de doorbetaalde koopsommen niet gerestitueerde bedrag € 10.000,= aanmerken als door [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] elk voor de helft gedane betalingen, derhalve betalingen van € 5.000,= van elk van hen.
3.4.2.
[de vennootschap 2] c.s. hebben de door [de vennootschap 1] gestelde toepasselijkheid van de TLN-betalingsvoorwaarden betwist. [de vennootschap 1] heeft voor de toepasselijkheid van die voorwaarden alleen verwezen naar de vermelding van de toepasselijkheid van die voorwaarden onderaan de facturen. Zij heeft niet gesteld dat de toepasselijkheid van die voorwaarden bij het aangaan van de koopovereenkomsten tussen partijen is overeengekomen noch enige grond aangevoerd waarom de enkele verwijzing op de – eerst na het aangaan de overeenkomsten aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] gezonden - facturen tot toepasselijkheid van die voorwaarden zou hebben geleid. Daarmee heeft [de vennootschap 1] de door haar gestelde toepasselijkheid van die voorwaarden onvoldoende gemotiveerd.
3.4.3.
Op de facturen voor de trucks is een betalingstermijn van 14 dagen vermeld. Die termijn is in beginsel een zogenaamde ‘fatale’ termijn waarbij verzuim zonder ingebrekestelling intreedt binnen die termijn niet aan de betalingsverplichting wordt voldaan (art. 6:83 aanhef onder a. BW). Het verweer van [de vennootschap 2] c.s. dat die termijn tussen partijen niet is overeengekomen, snijdt geen hout. Bij koopovereenkomsten als de onderhavige is, indien tussen partijen niet anders is afgesproken, de koopprijs bij aflevering verschuldigd (art. 7:26 lid 2 BW), zodat het [de vennootschap 1] vrij stond om in haar facturen aan [de vennootschap 2] c.s. een termijn voor die betaling te stellen.
3.4.4.
In dit geval doet zich evenwel de bijzonderheid voor dat [de vennootschap 2] c.s. wel een betaling hebben verricht doch dit niet op de bankrekening van [de vennootschap 1] hebben gedaan maar op die van [de vennootschap 4] , en dat [bestuurder] , die van beide vennootschappen indirect bestuurder was, de door [de vennootschap 2] c.s. begane vergissing heeft willen herstellen door de gedane betalingen door te betalen aan [de vennootschap 1] . Tot die doorbetaling was hij echter niet meer bevoegd omdat [de vennootschap 4] op 14 augustus 2012 in staat van faillissement was verklaard. Toen de curator op die grond het door [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 1] overgemaakte bedrag had teruggevorderd, is tussen partijen, [de vennootschap 1] enerzijds en [de vennootschap 2] c.s. anderzijds, nog gediscussieerd over de vraag wat het gevolg hiervan was voor de door [de vennootschap 2] c.s. gedane betalingen c.q. wie van partijen het risico diende te dragen van het feit dat de doorbetaling (deels) weer naar de boedel was gegaan. Toen partijen het hierover niet eens werden, heeft [de vennootschap 1] bij brieven van 7 maart 2013 (prod. 8 en 9 inl. dagv.) [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] tot betaling van de in het geding zijnde facturen gesommeerd. Daarna heeft de advocaat van [de vennootschap 1] dat andermaal gedaan bij telefax van 15 april 2013 aan de advocaat van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] (prod. 13 inl. dagv.). In die brief schrijft de advocaat van [de vennootschap 1] :
“Cliënte en ondergetekende willen daarbij alle steun aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] verlenen, alsmede heeft cliënte [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] ruimschoots de tijd gegeven om dit met de curator te regelen. (…) Echter dient welnubetaald te worden en wel binnen 48 uur (…) Derhalve zal woensdag 17 april a.s. vanaf 12.00 uur bij niet betaling gelden dat de vordering wordt verhoogd met de wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassovergoeding en de kosten van de direct daaropvolgende procedure (…)”.Uit voormelde gang van zaken moet worden geconcludeerd dat [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] c.s. een nadere betalingstermijn heeft gegund. Het hof zal de gevorderde wettelijke handelsrente daarom toewijzen vanaf 18 april 2013, de dag na de datum die aan [de vennootschap 2] c.s. bij de telefax van 15 april 2013 nog voor de betaling is gesteld en vanaf welke datum bij gebreke van betaling de wettelijke handelsrente is aangezegd.
“Cliënte en ondergetekende willen daarbij alle steun aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] verlenen, alsmede heeft cliënte [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] ruimschoots de tijd gegeven om dit met de curator te regelen. (…) Echter dient welnubetaald te worden en wel binnen 48 uur (…) Derhalve zal woensdag 17 april a.s. vanaf 12.00 uur bij niet betaling gelden dat de vordering wordt verhoogd met de wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassovergoeding en de kosten van de direct daaropvolgende procedure (…)”.Uit voormelde gang van zaken moet worden geconcludeerd dat [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] c.s. een nadere betalingstermijn heeft gegund. Het hof zal de gevorderde wettelijke handelsrente daarom toewijzen vanaf 18 april 2013, de dag na de datum die aan [de vennootschap 2] c.s. bij de telefax van 15 april 2013 nog voor de betaling is gesteld en vanaf welke datum bij gebreke van betaling de wettelijke handelsrente is aangezegd.
3.4.5.
Het hof zal de – door [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] betwiste - vorderingen van [de vennootschap 1] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten afwijzen. De primaire vorderingen ten bedrage van € 6.604,50 stranden reeds omdat het hof de TLN-voorwaarden niet van toepassing heeft geacht. Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen van € 1.215,30 op grond van art. 6:96 sub c BW overweegt het hof dat [de vennootschap 1] wel heeft gesteld dat de gevorderde kosten voor wat betreft de omvang redelijk zijn doch onvoldoende heeft onderbouwd dat zij ten behoeve van de invordering van haar vordering kosten heeft gemaakt waarvoor de vergoeding niet in de proceskostenveroordeling begrepen moet worden geacht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de correspondentie die door [de vennootschap 1] is overgelegd hoofdzakelijk de discussie tussen partijen betreft over de gevolgen van de terugvordering door de curator van het door [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 1] doorbetaalde bedrag van de door [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] abusievelijk aan [de vennootschap 4] gedane betaling. Naar het oordeel van het hof kunnen de kosten daarvan niet worden geschaard onder kosten als bedoeld in art. 6:96 sub b of c BW. De vervolgens bij de brief van 15 april gedane sommatie kan daar wel onder worden geschaard doch daarvoor geldt hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.
3.4.6.
Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep in de hoofdzaak zal worden vernietigd, de vorderingen van [de vennootschap 1] alsnog zullen worden toegewezen voor zover inhoudende de veroordeling van zowel [de vennootschap 2] als [de vennootschap 3] tot betaling van een bedrag van € 17.015,=, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 april 2013 en voor het overige zullen worden afgewezen en dat [de vennootschap 2] c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen worden verwezen in de proceskosten van beide instanties. De vordering van [de vennootschap 1] tot terugbetaling van de door haar ingevolge het bestreden vonnis aan [de vennootschap 2] c.s. betaalde vergoeding van proceskosten ten bedrage van € 3.087,=, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 augustus 2017, kan worden toegewezen.
3.4.7.
[de vennootschap 1] heeft bij haar memorie van grieven nog gespecificeerd bewijs aangeboden. In het licht van het hiervoor overwogene is dat bewijsaanbod verder niet relevant, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
in de zaak 200.235.126/01 (de vrijwaring)
3.5.1.
Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen in de hoofdzaak in r.o. 3.1.1 is overwogen. Voor een duidelijk overzicht zullen een of meer facetten daarvan hieronder opnieuw worden vermeld naast enkele andere voor de vrijwaring relevante feiten.
In zijn brieven van 30 augustus 2012 (r.o. 3.1.1 onder k) schreef de curator aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] :
“(..) De rechtspraak waar U op doelt ziet op situaties waarin er sprake is van eenonmiskenbare vergissing. Ik ben van mening dat er in dit geval geen sprake van is. Daarnaast heeft de curator er geen kennis van, dat er voertuigen in eigendom van [de vennootschap 1] toebehoren, in tegendeel. Aan uw verzoek zal dan ook niet tegemoet worden gekomen. (…)”
“(..) De rechtspraak waar U op doelt ziet op situaties waarin er sprake is van eenonmiskenbare vergissing. Ik ben van mening dat er in dit geval geen sprake van is. Daarnaast heeft de curator er geen kennis van, dat er voertuigen in eigendom van [de vennootschap 1] toebehoren, in tegendeel. Aan uw verzoek zal dan ook niet tegemoet worden gekomen. (…)”
Bij e-mail van 30 oktober 2012 schreef de curator aan [de vennootschap 2] , t.a.v. mevrouw [medewerkster] , verder:
“(…) Dank voor de factuur die ik mocht ontvangen met betrekking tot de trekker [kenteken 1] . Ik heb geconstateerd, dat de factuur ziet op een bedrag van € 22.015,00. U heeft echter € 40.000,00 betaald. Wilt U mij ook de factuur die op het restbedrag ziet, zenden? Verder ontving ik inmiddels van de heer [bestuurder] een gedeelte van de aankoopfacturen van rollend materieel. Ik zal uiterlijk binnen 14 dagen, doch indien mogelijk eerder, aan de hand van deze stukken trachten uit te zoeken hoe de eigendomsverhoudingen nu exact liggen. Op grond daarvan kan ik u dan naar aanleiding van het beslag verder berichten.”
“(…) Dank voor de factuur die ik mocht ontvangen met betrekking tot de trekker [kenteken 1] . Ik heb geconstateerd, dat de factuur ziet op een bedrag van € 22.015,00. U heeft echter € 40.000,00 betaald. Wilt U mij ook de factuur die op het restbedrag ziet, zenden? Verder ontving ik inmiddels van de heer [bestuurder] een gedeelte van de aankoopfacturen van rollend materieel. Ik zal uiterlijk binnen 14 dagen, doch indien mogelijk eerder, aan de hand van deze stukken trachten uit te zoeken hoe de eigendomsverhoudingen nu exact liggen. Op grond daarvan kan ik u dan naar aanleiding van het beslag verder berichten.”
Daarna heeft de curator niet meer van zich laten horen. Na de brieven van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] van 18 en 19 februari 2013 (zie r.o. 3.1.1 onder n) heeft de curator bij brief van 21 maart 2013 het in r.o. 3.1.1 onder o weergegeven standpunt ingenomen.
3.5.2.
[de vennootschap 2] c.s. hebben de curator in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat de curator in de vrijwaring wordt veroordeeld tot betaling van datgene waartoe zij in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld. De rechtbank wees bij het vonnis van 19 juli 2017 hun vordering in vrijwaring af op de grond dat zij in de hoofdzaak niet tot enige betaling waren veroordeeld.
3.5.3.
[de vennootschap 2] c.s. hebben bij dagvaarding van 27 februari 2018 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 juli 2017 in de vrijwaring en geconcludeerd dat, indien zij in het hoger beroep in de hoofdzaak alsnog tot betaling van enig bedrag mochten worden veroordeeld, zij in het hoger beroep van de vrijwaringszaak opnieuw vorderen dat de curator jegens hen tot eenzelfde betaling wordt veroordeeld.
3.6.1.
In art. 339 lid 5 Rv is het aanvangsmoment voor de termijn van beroep in een vrijwaringsprocedure in een geval als het onderhavige bepaald op het moment dat in het hoger beroep van de hoofdzaak de conclusie van antwoord wordt genomen. Dat was in dit geval 17 april 2018. [de vennootschap 2] c.s. zijn in de vrijwaring dus tijdig in hoger beroep gekomen en daarmee ontvankelijk in dit hoger beroep.
3.6.2.
Bij incidenteel arrest van 21 juni 2018 heeft het hof de vordering van [de vennootschap 2] c.s. tot voeging van de onderhavige zaak met de hoofdzaak toegewezen en de beslissing op de proceskosten aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
3.7.1.
[de vennootschap 2] c.s. achten de curator persoonlijk aansprakelijk voor de schade die zij lijden doordat de curator ondanks hun verzoek daartoe de abusievelijk aan [de vennootschap 4] gedane betalingen niet als onmiskenbare onverschuldigde betalingen aan hen heeft gerestitueerd (op de voet van de hiervoor in 3.1.5. onder j. vermelde uitspraken van de Hoge Raad van 5 september 1997 (Ontvanger/Mr. Hamm q.q.) en 7 juni 2002 (Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden). Zij verwijten de curator persoonlijk onzorgvuldig handelen jegens hen omdat hij heeft moeten inzien dat de betaling op de bankrekening van [de vennootschap 4] een vergissing was en hij het bedrag van die betaling niet aan hen heeft gerestitueerd noch de ‘doorbetaling’ daarvan aan [de vennootschap 1] in stand heeft gelaten.
3.7.2.
De curator betwist dat de betaling door [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] op de bankrekening van [de vennootschap 4] in plaats van op die van [de vennootschap 1] is aan te merken als een onmiskenbare vergissing. Voor dat standpunt verwijst de curator echter uitsluitend naar het feit dat aan het hoofd van de facturen is vermeld ‘ [naam bestuurder] ’ en dat zowel [de vennootschap 1] als [de vennootschap 4] op die wijze factureerden, zodat het voor hem niet direct duidelijk was dat de betaling niet voor [de vennootschap 4] bedoeld was. De curator betwist niet dat op de in het geding zijnde facturen het bankrekeningnummer van [de vennootschap 1] is vermeld en voert niets aan op grond waarvan hij na het verstrekken van nadere door [de vennootschap 2] c.s. verstrekte gegevens en eigen onderzoek naar de eigendomsverhoudingen nog reden voor twijfel zou kunnen hebben gehad over het feit dat de trucks door [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] zijn verkocht en geleverd en dat [de vennootschap 1] de gerechtigde tot de koopsommen was. In tegendeel, hij erkent dat hem dat later wel is gebleken (m.v.a. p. 8, voorlaatste alinea). Naar het oordeel van het hof heeft de curator aldus onvoldoende gemotiveerd betwist dat de betaling van de koopsom aan [de vennootschap 4] het gevolg was van een onmiskenbare vergissing. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat voor een onmiskenbare vergissing niet is vereist dat de vergissing aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk is. Van een onmiskenbare vergissing is ook sprake indien de curator na het verstrekken van nadere gegevens door de betalende partij en eventueel nader eigen onderzoek tot geen andere conclusie kan komen dan dat tussen de gefailleerde en de betalende partij geen rechtsgrond voor de bewuste betaling bestaat of heeft bestaan (zie HR 8 juni 2007, v.d. Werff qq/ BLG Hypotheek, ECLI:NL:HR:2007:AZ 4569).
3.7.3.
In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad het in zijn eerdere arresten van 5 september 1997 (NJ 1998/437 Ontvanger/Mr. Hamm q.q.)) en 7 juni 2002, (ECLI:NL:2002:AE3796, Mr. Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden) gegeven oordeel herhaald dat op de curator een verplichting kan rusten om aan degene die onverschuldigd heeft betaald zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt terug te betalen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. De aard van de verplichting brengt verder mee dat de curator ter zake geen bijdrage in de algemene faillissementskosten mag verlangen en slechts de redelijke kosten in mindering mag brengen die als gevolg van de vergissing en het nakomen van de verplichting tot terugbetaling mochten zijn veroorzaakt. De Hoge Raad overwoog in het arrest van 2007:
‘(..) Alleen in het geval waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot de betaling aanleiding gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, dient de curator, wanneer hij wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, (..)’.
‘(..) Alleen in het geval waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot de betaling aanleiding gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, dient de curator, wanneer hij wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, (..)’.
3.7.4.
In het onderhavige geval hebben [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] de curator bij hun de brieven van 22 augustus 2012 gewezen op het feit dat zij het bedrag van in totaal € 44.030,= bij vergissing op de bankrekening van [de vennootschap 4] hadden betaald. Dat bedrag is op 16 augustus 2012 weliswaar door ( [bestuurder] namens) [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 1] ‘doorbetaald’ doch de curator heeft die ‘doorbetaling’ aangetast (op de grond dat [bestuurder] op 16 augustus 2012 niet meer bevoegd was om over het vermogen van [de vennootschap 4] te beschikken) waarna [de vennootschap 1] een gedeelte van € 34.030,= van de doorbetaling op de rekening van [de vennootschap 4] heeft teruggestort. De curator heeft uit de bankafschriften van [de vennootschap 4] kunnen en moeten begrijpen dat met de overmaking op 16 augustus 2012 onder de omschrijving ‘intern’ een herstel van de door [de vennootschap 2] c.s. aan hem bij de brieven van 22 augustus 2012 kenbaar gemaakte vergissingen was beoogd, een ‘doorbetaling’ van de betalingen van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] aan de rechtspersoon waarvoor die betalingen waren bestemd. Met de aantasting van die doorbetaling, die heeft geresulteerd in restitutie van een bedrag van € 34.030,= op de bankrekening van [de vennootschap 4] , heeft de curator derhalve, naar hij heeft moeten begrijpen, (een gedeelte van) het bedrag in de boedel teruggebracht dat door [de vennootschap 2] c.s. bij vergissing aan de boedel was betaald en niet voor de gefailleerde of de boedel was bestemd. Gezien de hiervoor gerelateerde rechtspraak van de Hoge Raad konden [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] terecht jegens de curator aanspraak maken op teruggave van de door hen bij vergissing aan de gefailleerde betaalde bedragen.
3.7.5.
In het geding in vrijwaring heeft de curator het verweer gevoerd dat [bestuurder] onbevoegd heeft beschikt over de rekening van de gefailleerde onderneming en de boedel onbevoegd vertegenwoordigd heeft. De curator stelt dat de verplichting tot terugbetaling daarom een verplichting van [bestuurder] persoonlijk was en dat [bestuurder] bij zijn faillissementsverhoor die verplichting heeft erkend. Het hof verwerpt dit verweer en verwijst daartoe naar r.o. 3.4.4 in de hoofdzaak. Het hof herhaalt in deze vrijwaring hetgeen in die rechtsoverweging is overwogen. Anders dan de curator stelt, blijkt naar het oordeel van het hof uit de verklaring van [bestuurder] bij het faillissementsverhoor bovendien evenmin dat [bestuurder] zich in persoon tot terugbetaling heeft verplicht. In tegendeel, in zijn verklaring bij het faillissementsverhoor verklaarde [bestuurder] juist dat het overgemaakte bedrag nog voor een gedeelte van € 34.030,= op de rekening van [de vennootschap 1] stond en dat hij de Rabobank opdracht zou geven dat bedrag van de rekening van [de vennootschap 1] op de faillissementsrekening over te maken.
3.7.6.
De curator heeft verder gesteld (cva 27.1) dat ‘de betaling door [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 1] niet is teruggedraaid omdat het een onmiskenbare vergissing is geweest, maar vanwege het leerstuk van de beschikkingsonbevoegdheid van art. 20 (23) Faillissementswet en onbevoegde vertegenwoordiging’. Het eerste is door [de vennootschap 2] c.s. echter ook niet gesteld. Zij beroepen zich alleen met betrekking tot hun betaling aan [de vennootschap 4] op een onmiskenbare vergissing. De stelling behelst, naar het hof begrijpt, het standpunt van de curator dat de doorbetaling aan [de vennootschap 1] in stand is gebleven en dat door [bestuurder] in privé eenzelfde bedrag aan de boedel is terugbetaald. Dat standpunt heeft het hof hiervoor al als onjuist verworpen.
3.7.7.
De curator heeft ook nog gesteld (cva 27.3) dat het hem verbaast dat [de vennootschap 2] c.s. geen terugbetalingsvordering jegens de boedel hebben ingesteld. Het hof kan de curator in die stelling niet volgen nu [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] immers bij aangetekende brieven van 22 augustus 2012 de curator al om terugbetaling van de bij vergissing aan [de vennootschap 4] overgemaakte koopsommen hebben verzocht en dat bij aangetekende brieven van 18 februari 2013 en 19 februari 2013 nogmaals hebben gedaan. Voor zover de stelling het verweer van de curator behelst dat hij niet persoonlijk voor zijn handelen als curator aansprakelijk kan worden gehouden, zal het hof dat verweer hierna bespreken.
3.8.1.
De vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor enige handelwijze in zijn hoedanigheid van curator, dient te worden beantwoord aan de hand van de zogenaamde Maclou-norm (HR 19 april 1996, NJ 1996/727). Die norm houdt in dat
‘een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht’.
‘een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht’.
In zijn arrest van 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU4204) is de Hoge Raad verder op deze norm ingegaan. De Hoge Raad overwoog opnieuw dat een faillissementscurator wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat aan een curator, voor zover hij bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, in beginsel een ruime mate van vrijheid toekomt. De curator heeft in dat geval een grote mate van vrijheid hoe en op welke wijze hij het belang van de boedel het beste kan dienen en hoe en op welke wijze hij met de verschillende bij de boedel betrokken rekening houdt.
3.8.2.
In het onderhavige geval gaat het echter niet om een handelen van de curator waarvoor hem een dergelijke vrijheid van beleid toekwam. Het gaat om, naar door de curator onvoldoende gemotiveerd is betwist, een bij vergissing aan de boedel gedane betaling, waarvoor de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/ mr. Hamm q.q. een duidelijke aanwijzing heeft gegeven voor de wijze waarop een curator in een dergelijke situatie dient te handelen. In het voorgaande heeft het hof al overwogen dat de curator heeft kunnen en moeten begrijpen dat met de overmaking van 16 augustus 2016 een doorbetaling was beoogd van de door [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] bij vergissing op de bankrekening van [de vennootschap 4] in plaats van op die van [de vennootschap 1] gedane betalingen en dat de curator met de ongedaanmaking daarvan een bedrag in de boedel heeft doen terugvloeien dat niet voor de boedel of hem bestemd was maar bij vergissing in de boedel terecht was gekomen. Van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, mag worden verlangd dat hij met bij vergissing aan de boedel gedane betalingen handelt zoals door de Hoge Raad in zijn op dergelijke betalingen betrekking hebbende uitspraken heeft aangegeven. Naar het oordeel van het hof heeft de curator, nu hij de ‘doorbetaling’ van het bij vergissing betaalde ongedaan heeft gemaakt doch de in de boedel teruggebrachte gelden niet aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] heeft terugbetaald en hen op onjuiste gronden heeft voorgehouden dat aan hun betalingsverplichting jegens [de vennootschap 1] was voldaan, dan ook niet gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Het hof acht de curator daarom persoonlijk aansprakelijk voor de schade die [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] dientengevolge hebben geleden, te weten hun veroordeling in de hoofdzaak. Het hof voegt hieraan volledigheidshalve nog toe dat de curator redelijkerwijze de onjuistheid heeft moeten inzien van zijn jegens [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] ingenomen standpunt dat zijn ongedaan making van de ‘doorbetaling’ aan [de vennootschap 1] de betaling aan [de vennootschap 1] niet zou hebben aangetast. Daarmee komt ook de omstandigheid dat [de vennootschap 2] c.s. zich jegens [de vennootschap 1] op datzelfde standpunt hebben gesteld en zulks tot het geding in de hoofdzaak heeft geleid, voor rekening van de curator.
3.9.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [de vennootschap 2] c.s. in vrijwaring alsnog zullen worden toegewezen. De curator zal worden veroordeeld om aan [de vennootschap 2] c.s. datgene te betalen waartoe zij in de hoofdzaak jegens [de vennootschap 1] zijn veroordeeld. Om eventueel misverstand daarover te voorkomen: Daaronder valt niet te rekenen de in het hoger beroep toegewezen vordering van [de vennootschap 1] tot terugbetaling door [de vennootschap 2] c.s. van de door [de vennootschap 1] uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan hen betaalde proceskostenvergoeding. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in vrijwaring in beide instanties (met inbegrip van die in het incident in hoger beroep) worden verwezen.
4.De uitspraak
Het hof:
in de zaak 200.225.530/01 (de hoofdzaak)
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] om elk tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de vennootschap 1] een bedrag van € 17.500,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW vanaf 18 april 2013 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [de vennootschap 2] c.s. om aan [de vennootschap 1] terug te betalen de door haar ingevolge het bestreden vonnis aan [de vennootschap 2] c.s. betaalde vergoeding van proceskosten ten bedrage van € 3.087,=, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 10 augustus 2017,
veroordeelt [de vennootschap 2] c.s. in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf de betekening van dit arrest tot de dag der voldoening en met de nakosten;
begroot voormelde kosten aan de zijde van [de vennootschap 1] tot op heden op € 2.006,75 aan verschotten en € 1.158,= aan salaris advocaat voor de eerste aanleg en op € 2.029,75 aan verschotten en € 1.391,= aan salaris advocaat in hoger beroep en de nakosten op € 100,= indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt en op € 131,= indien wel betekening plaatsvindt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak 200.235.126/01 (de vrijwaring)
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de curator (mr. [de curator] in persoon) om aan [de vennootschap 2] en aan [de vennootschap 3] datgene te betalen waartoe zij in de hoofdzaak jegens [de vennootschap 1] zijn veroordeeld, met inbegrip van de veroordeling van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] in de proceskosten doch uitgezonderd de veroordeling van [de vennootschap 2] c.s. tot terugbetaling van de door hen ingevolge het vernietigde vonnis ontvangen proceskostenvergoeding ;
veroordeelt de curator in de proceskosten van beide instanties, welke kosten aan de zijde van [de vennootschap 2] c.s. tot op heden worden begroot op € 1.988,81 aan verschotten en € 1.158,= aan salaris advocaat in de eerste aanleg en op € 2.101,= aan verschotten en op € 2.465,= aan salaris advocaat in hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
in beide zaken:
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze arresten zijn gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en A.J. Henzen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2019.
griffier rolraadsheer