ECLI:NL:GHSHE:2019:2820

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 25 juli 2019

Zaaknummer : 200.255.424/01

Zaaknummer eerste aanleg : 7257790 EJ VERZ 18-459

in de zaak in hoger beroep van:

Stichting [stichting],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M. van der Schoor te 's-Hertogenbosch,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. C.A.M.H. Vink te 's-Hertogenbosch.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 3 december 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties (waarbij productie 33 niet bestaat), ingekomen ter griffie op 1 maart 2019;
een brief van 25 maart 2019 met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 19 november 2018;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 april 2019;
een brief van [appellante] met producties, ingekomen ter griffie op 16 mei 2019;

- de op 13 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellante] , vertegenwoordigd door de heer [leidinggevende] (unithoofd technische services afdeling MICT en direct leidinggevende, hierna: [leidinggevende] ), de heer [manager] (manager afdeling MICT) en de heer [adviseur] (adviseur P&O/verzuim), bijgestaan door mr. Van der Schoor;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. F.J.M. van Rossem (kantoorgenoot van mr. Vink).

Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[verweerder] , geboren [geboortedatum] 1976, is op 1 september 2014 in dienst getreden bij [appellante] . De

laatste functie die [verweerder] heeft vervuld, is die van Medisch Technoloog, met een salaris van

€ 3.349,00 (exclusief 8% vakantietoeslag en 8,33% eindejaarstuitkering). [verweerder] is

werkzaam op de afdeling MICT. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Ziekenhuizen van toepassing.

3.1.2.

[verweerder] heeft zich op 25 november 2016 ziek gemeld en heeft sindsdien niet meer

gewerkt.

3.1.3.

In de spreekuurrapportages van de bedrijfsarts van 8 september en 17 oktober 2017

staat dat [verweerder] 100% arbeidsongeschikt is voor het eigen en voor passend werk.

3.1.4.

In de spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 6 december 2017 staat, voor zover

van belang:
“(...) Meneer heeft nog wel beperkingen, maar er komt wel weer perspectief

om te gaan re-integreren in passend werk te beginnen met 2 dagdelen per week. (...)

3.1.5.

In de spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 14 februari 2018 staat onder meer:
“(...)Meneer is aan het herstellen. Ik adviseerde december 2017 om 2 dagdelen te re-integreren. Dit moet nog opgestart worden. Inmiddels zijn er op medische gronden meer mogelijkheden voor re-integratie. Denk in eerste instantie aan halve dagen. Graag dit zsm invullen. Meneer zit hierop te wachten en wil graag aan de slag. Hij geeft aan dat hij 1 maart gaat starten. Na een aantal weken kunnen de uren verder opgebouwd worden.(...)“

3.1.6.

Bij aangetekende brief van 26 februari 2018 heeft [appellante] aan [verweerder] onder andere het volgende medegedeeld:

“(…) In de spreekuurrapportage wordt aangegeven dat u meer mogelijkheden heeft.

Volgens de bedrijfsarts bent u nu in staat om halve dagen te te-integreren en kan

daarna snel urenuitbreiding plaatsvinden. Dat is goed nieuws.

Ik wijs u er wellicht ten overvloede op, dat re-integratie op uw oude werkplek op dit

moment niet aan de orde is. Daarvoor is nodig dat eerst de in 2016 ontstane samen-werkingsproblemen worden opgelost. De mediation die wij daarvoor in maart 2017

hebben ingezet, is niet verder gekomen dan intakegesprekken, waarna de mediator de

opdracht heeft teruggegeven. Wij willen de mediation, nu daarvoor weer de ruimte is,

met behulp van een andere MfN-gecertificeerde mediator voortzetten. (…)

Voor de goede orde en ter voorkoming van misverstanden; pas nadat de uitkomst van

de mediation daartoe aanleiding geeft, is re-integratie binnen [appellante] aan de orde. Op dit

moment wordt u dus niet toegelaten tot uw oude werkplek.”

3.1.7.

Op 28 februari 2018 heeft [verweerder] zich weer ziek gemeld. [verweerder] heeft op 1 maart 2018 het UWV verzocht om een deskundigenoordeel met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van [appellante] .

3.1.8.

In de spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 8 maart 2018 staat onder andere:

“Het is de bedrijfsarts niet goed mogelijk om tot een afgewogen reintegratieadvies te komen. (…) Op grond van alle factoren die zich op het spreekuur hebben openbaart meen ik wel dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebrek. (…) Ik adviseer tot een medisch-specialistische expertise. (…)”

3.1.9.

Op 5 april 2018 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven over de re-integratie-inspanningen van [appellante] . In het rapport staat onder meer het volgende:

“3.1 Beoordeling re-integratie-inspanningen

Op basis van de belastbaarheid van werknemer zoals aangegeven door de bedrijfsarts kan worden gesteld dat werknemer:

- Van 25 november 2016 tot 12 april 2017 niet belastbaar was voor arbeid. Wel in staat

gesprekken met werkgever te voeren.

- Van 12 april 2017 tot 8 september 2017 in staat was passend werk te verrichten waarbij

hij geen contact heeft met de leidinggevende.

- Van 8 september 2017 tot 6 december 2017 volledig arbeidsongeschikt was.

- Van 6 december 2017 tot heden belastbaar was voor passend werk.

De inspanningen van de werkgever zijn tot op heden niet voldoende geweest:

- De re-integratie mogelijkheden in spoor 1 zijn niet adequaat onderzocht. Toen de

bedrijfsarts op 20 maart 2017 aangaf dat werknemer enkele weken later kon starten met

re-integreren echter niet op de eigen werkplek, had het in de lijn der verwachting gelegen

voor de werkgever om een onderzoek te starten naar passend werk binnen de eigen

organisatie. De werkgever heeft niet gedocumenteerd of en op welke wijze er onderzoek is

gedaan naar mogelijkheden voor werknemer in passend werk bij de eigen werkgever.

Hierdoor is het niet inzichtelijk welke mogelijk passende functies er bij de eigen werkgever

aanwezig zijn voor werknemer en zijn er mogelijk re-integratiekansen gemist.

Door het op onvoldoende adequate en transparante wijze onderbouwen van de conclusie

dat er geen ander passend (te maken) werk aanwezig is bij de eigen werkgever wordt

spoor 1 op inadequate wijze afgerond. Hierdoor zijn de re-integratie inspanningen

onvoldoende.

- Re-integratie spoor 2 is niet adequaat uitgevoerd. De werkgever heeft in mei 2017 een re-integratiebureau ingeschakeld om werknemer te begeleiden naar passend werk buiten de

eigen organisatie. Er is geen trajectplan opgesteld en er is op geen enkele wijze gedocumenteerd welke activiteiten er zijn ondernomen. Hierdoor is het niet inzichtelijk

welke activiteiten er hebben plaatsgevonden, of deze activiteiten zich hebben gericht op

passend werk en zijn er mogelijk re-integratie kansen gemist en zijn de re-integratie

inspanningen onvoldoende.

Daarnaast had de werkgever de re-integratiekansen van werknemer kunnen vergroten

door vanuit het eigen netwerk contact te leggen met andere ziekenhuizen. Nadat

werkgever en werknemer hierover hebben gesproken op 14 juni 2017, is er niets

gedocumenteerd en is het onduidelijk welke acties de werkgever hierin heeft ondernomen.

- Daar waar werknemer na zijn ziekmelding benutbare mogelijkheden had, zijn de

beperkingen van werknemer niet duidelijk weergegeven door de bedrijfsarts. Zo geeft de

bedrijfsarts in april 2017 aan dat “werknemer kan opbouwen in passende werkzaamheden”

en op 7 december 2017 dat “rekening gehouden moet worden met niet teveel

geluidsprikkels, een heldere communicatie etc”. Doordat de belastbaarheid van werknemer

niet voldoende concreet is weergegeven door de bedrijfsarts, is het niet mogelijk geweest

om vast te stellen welke werkzaamheden passend zijn voor werknemer en zijn er mogelijk

re-integratie kansen gemist. (…)

3.2

Argumenten Werkgever

Werkgever geeft de volgende argumenten: -

1. Spoor 1: de werkgever geeft aan dat er gekeken is of er klussen voorhanden waren,

rekening houdend met de bestaande samenwerkingsproblematiek. Er is niet voor gekozen

om werknemer klussen te laten verrichten ver beneden zijn eigen werkniveau.

2. Spoor 2: de werkgever geeft aan dat de begeleiding in spoor 2 zonder succes is geweest en

dat de contacten tussen werknemer en het re-integratiebureau beperkt van aard zijn

geweest vanwege erg wisselende mogelijkheden van werknemer.

3. Belastbaarheid: de werkgever geeft aan dat de bedrijfsarts nooit een functionele

mogelijkheden lijst heeft kunnen opstellen door het ontbreken van voldoende medische

informatie en dat de bedrijfsarts diverse keren informatie heeft gevraagd bij de

behandelaar, echter nooit ontvangen.

Deze argumenten zijn niet aannemelijk omdat:

1. Uitgaande van de verplichtingen zoals opgenomen in de Wet Verbetering Poortwachter

wordt bij het herplaatsen van voor het eigen werk ongeschikte werknemers verwacht wordt

dat op het eigen functieniveau of tot 2 niveaus daaronder naar passend werk wordt

gezocht. Indien niet voldaan wordt aan de vereiste opleidingen om passend werk te kunnen

gaan doen, wordt verwacht dat geïnvesteerd wordt in een opleiding om de werknemer

geschikt te maken. Hierbij wordt het beginsel van redelijkheid en billijkheid toegepast, wat

betekent dat het om een relatief korte opleiding/scholing dient te gaan. Het al dan niet

aanwezig zijn van formatieruimte is ter beoordeling van de werkgever.

Gezien bovenstaande heeft de werkgever geen aannemelijk argument om na te laten te

documenteren en daarmee inzichtelijk te maken of er op adequate wijze onderzocht is of er

en welke passende werkzaamheden er bij de eigen werkgever zijn.

2. De werkgever voert geen aannemelijk argument aan om na te laten te documenteren

welke activiteiten er in het kader van spoor 2 zijn verricht en daarmee inzichtelijk te maken

of er op adequate wijze vorm gegeven is aan de re-integratiebegeleiding.

3. In de spreekuurrapportages van de bedrijfsarts wordt onvoldoende gedocumenteerd welke

acties er zijn ondernomen om medische informatie te verkrijgen en wat de resultaten

daarvan zijn. In de evaluaties Bedrijfsarts die in het bezit van ondergetekende zijn, wordt

in april 2017 aangegeven dat informatie van de behandelaar afgewacht wordt en wordt op

1 juni 2017 aangegeven dat werknemer op 14 juni 2017 informatie naar de bedrijfsarts

meebrengt. Hierna rapporteert de bedrijfsarts niet of de betreffende informatie wel of niet

ontvangen is en welke vervolgacties ingezet worden. Daarnaast wordt blijkens de evaluatie

plan van aanpak van 21 juni 2017, [organisatie] door de bedrijfsarts ingeschakeld, echter wordt

hierover door de bedrijfsarts zelf niet gerapporteerd.

Doordat de bedrijfsarts deze (en wellicht andere) acties en de resultaten hiervan niet

rapporteert, is het niet inzichtelijk welke inspanningen de bedrijfsarts verricht heeft om

informatie betreffende de belastbaarheid van werknemer te verkrijgen en is het tevens niet

mogelijk om te beoordelen of de werkgever bij onvoldoende medewerking van werknemer

had moeten interveniëren.

De werkgever heeft geen aannemelijk argument om na te laten de beperkingen in werk

duidelijk weer te geven.

Voor zover werkgever stelt af te mogen gaan op de adviezen van de bedrijfsarts en de

arbeidsdeskundige is dat geen aannemelijk argument aangezien werkgever verantwoordelijk is en blijft voor de re-integratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt.

4.CONCLUSIE

De door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn tot op heden niet voldoende. De werkgeverwerknemer heeft geen aannemelijke argumenten voor het afzien van voldoende re-integratie inspanningen.”

3.1.10

[appellante] heeft in de brief van 29 juni 2018 het volgende aan [verweerder] bericht:

“(…) In zijn deskundigenoordeel van 5 april 2018 heeft het UWV geoordeeld dat u sinds 6

december 2017 onafgebroken belastbaar zou zijn geweest voor passend werk. Mede

daarom heeft het UWV geconcludeerd dat de door de werkgever uitgevoerde re-

integratie-inspanningen niet voldoende zouden zijn geweest.

Het UWV heeft daarbij miskend, althans onvoldoende onderkend, dat de bedrijfsarts

op 8 maart 2018 heeft geoordeeld dat u wegens ziekte of gebrek arbeidsongeschikt

was. Desgevraagd heeft de bedrijfsarts ons naar aanleiding van dat advies laten weten,

dat de re-integratie, in het eerste of het tweede spoor, voorshands niet aan de orde

was. Wij hebben dat advies uiteraard ter harte genomen.

Intussen laat u weten dat u (geheel of gedeeltelijk) arbeidsgeschikt bent. Wij kunnen

alleen op grond van uw mededeling zonder advies van de bedrijfsarts die conclusie

echter niet overnemen.

Tegelijkertijd liet de bedrijfsarts weten over onvoldoende inzicht in uw medische

toestand te beschikken om tot een afgewogen re-integratie-advies te komen. De

bedrijfsarts adviseerde daarom tot een medisch-specialistische expertise en vroeg u

om schriftelijk te laten weten of u daaraan wilde meewerken.

Die medewerking hebt u ondanks herhaalde verzoeken niet verleend. Op 30 mei 2018

bent u opnieuw op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest en wederom heeft deze

laten weten dat er onvoldoende informatie beschikbaar was om de situatie te kunnen

beoordelen. Die informatie, voor de goede orde, dient u te verschaffen, althans dient u

toestemming te verlenen opdat de bedrijfsarts die informatie bij de behandelend arts

(-en) kan opvragen. De geschiedenis herhaalt zich dus.

Het is dus meer dan ooit zaak dat de bedrijfsarts een geactualiseerd advies kan geven.

Hierdoor berichten wij u, dat de bedrijfsarts u op het spreekuur verwacht op

donderdag, 5 juli 2018 om 9.30 uur. U dient de bedrijfsarts dan alle verzochte

informatie te geven en u dient in voorkomend geval toestemming te verlenen voor het

opvragen door de bedrijfsarts van medische informatie elders.

Indien u deze instructie niet opvolgt, houdt u zich niet aan schriftelijk gegeven redelijke

voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft

om het recht op loon vast te stellen. Indien de bedrijfsarts opnieuw laat weten over

onvoldoende informatie te beschikken, zeg ik u bij dezen aan dat wij de betaling van

uw salaris opschorten, totdat u de gevraagde informatie en/of toestemming alsnog

hebt gegeven. (…)”

3.1.11.

[appellante] heeft het loon opgeschort bij brieven van 6 en 10 juli 2018.

3.1.12.

[verweerder] heeft op 1 augustus 2018 opnieuw een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. In de begeleidende brief van 29 augustus 2018 bij het deskundigenoordeel van het UWV van 28 augustus 2018 staat, voor zover hier van belang:
“(...)Ons deskundigenoordeel

Ons oordeel is dat u niet arbeidsongeschikt te achten bent als direct gevolg van ziekte of

gebrek. Belemmeringen m.b.t. een werkhervatting zijn niet van medische aard. (...)”

3.1.13.

In de e-mail van [verweerder] van 17 september 2018 aan [appellante] staat, voor zover hier van belang:
“(...) Zoals u heeft kunnen lezen heeft de bedrijfsarts van het UWV een oordeel kunnen vellen op basis van het spreekuur en ben ik arbeidsgeschikt en beschikbaar voor werk. Ik ga ervan uit dat ik op korte termijn ga beginnen met re-integreren. (...)“

3.1.14.

De bedrijfsarts heeft zich geschaard achter het oordeel van het UWV. [appellante] heeft

[verweerder] per 1 oktober 2018 hersteld gemeld.

3.1.15.

In het advies van de bedrijfsarts van 13 november 2018 staat, voor zover hier van

belang
: “(...) In het deskundigenoordeel door UWV van 29-08-18 is vermeld dat betrokkene

niet arbeidsongeschikt te achten is als direct gevolg van ziekte of gebrek. Bij dezen bevestig

ik mij te kunnen vinden in het standpunt van de werkgever om de ziekteperiode per 01-10-18

te beëindigen. (...)“

3.1.16.

[verweerder] heeft een brief d.d. 26 november 2018 overgelegd van zijn psychiater waarin onder meer staat:
“(…) dat er bij u sprake is van een neurobiologische ontwikkelingsstoornis, die zorgt voor grote prikkelgevoeligheid. U heeft heel erg veel behoefte aan duidelijkheid, structuur en voorspelbaarheid en een heel groot gevoel voor rechtvaardigheid. (…) het geschil tussen u en uw werkgever (…) is dermate belastend voor u, dat u compleet stagneert en allerlei motorische uitvalsverschijnselen krijgt (o.a. spraak, lopen), wat tevens zorgt voor een forse toename van angst- en stemmingsklachten. (…)”

3.2.

[appellante] heeft op 3 oktober 2018 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, omdat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [appellante] signaleert ernstige samenwerkingsproblemen tussen [verweerder] aan de ene kant en aan de andere kant een aantal collega’s, zijn leidinggevende en enkele leveranciers.

[verweerder] stelt dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Er is enkel een geschil met zijn leidinggevende [leidinggevende] , maar dat brengt niet mee dat van [appellante] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. Voor zover geoordeeld zou worden dat er wel sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, dan is dat door [appellante] veroorzaakt door schending van de re-integratieverplichtingen en het verstrekken van medische informatie aan derden. [verweerder] heeft twee voorwaardelijke tegenverzoeken ingediend. Het eerste houdt in inachtneming van de opzegtermijn ex art. 671b lid 8 sub a BW. Het tweede houdt in veroordeling tot betaling van een billijke vergoeding, gelijk aan 24 maandsalarissen, te weten een bedrag van € 80.376,--. ( [verweerder] heeft ook nog een onvoorwaardelijk tegenverzoek gedaan dat in hoger beroep niet meer aan de orde is zoals hierna zal blijken.)

De kantonrechter oordeelde dat gebleken is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar dat [appellante] bij haar pogingen om [verweerder] te laten re-integreren (voor zover daar al sprake van is geweest) onvoldoende rekening heeft gehouden met de psychische kwetsbaarheid van [verweerder] . Verder heeft [appellante] vanaf het begin ingezet op re-integratie via het tweede spoor, terwijl [verweerder] terug wilde keren naar zijn eigen functie. De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding afgewezen.

3.3.1.

[appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft tien grieven geformuleerd die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. [appellante] heeft geconcludeerd de arbeidsovereenkomst te laten eindigen op de eerst mogelijke datum met een proceskostenveroordeling voor beide instanties. [verweerder] heeft in hoger beroep een petitum geformuleerd waarbij hij verzoekt om toewijzing alsnog van de onderdelen II, III en IV van zijn petitum in eerste aanleg. Die onderdelen betreffen, kort gezegd, de ontbindingsdatum, de doorbetaling gedurende het tweede en derde ziektejaar en de billijke vergoeding. Dit zo precies geformuleerde petitum komt, zo begrijpt het Hof, in de plaats van zijn petitum in eerste aanleg.

3.3.2.

Het hof stelt vast dat niets wordt verzocht ten aanzien van de wettelijke transitievergoeding.

verstoorde arbeidsverhouding?

3.4.1.

Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, in dit geval of voldaan is aan de zogenaamde g-grond, dus of er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, én of herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

3.4.2.

[appellante] heeft aangevoerd dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de arbeidsverhouding verstoord is. Ten onrechte heeft de kantonrechter echter de conclusie getrokken dat in redelijkheid van haar kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren, aldus [appellante] . [appellante] voert (onder meer) aan dat [leidinggevende] zich veel moeite heeft getroost voor [verweerder] met betrekking tot het gesprek met de collega’s van augustus 2017 en dat [verweerder] meerdere keren mediation heeft gestaakt. Het afzeggen van het gesprek in augustus 2017 door [verweerder] heeft ertoe geleid dat het nu geen zin meer heeft nieuwe pogingen te ondernemen om het contact tussen [verweerder] en zijn collega’s te herstellen. Verder is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de conflicten met de leidinggevende, de collega’s en de P&O adviseurs het hoofd zou moeten worden geboden, voordat [verweerder] weer aan de slag zou kunnen gaan op zijn eigen werkplek.

3.4.3.

[verweerder] voert gemotiveerd verweer en stelt onder meer dat er geen verstoorde arbeidsverhouding is. Met de huidige (directe) collega’s is er geen verstoorde arbeidsverhouding. Ook is er geen conflict met bedrijfsmaatschappelijk werk en twee bedrijfsartsen. De voorvallen met de leveranciers dateren van een ver verleden. [verweerder] heeft inderdaad een medewerker van leverancier [leverancier] aangesproken, maar diezelfde medewerker heeft [verweerder] daarna tijdens deze beurs uitgenodigd voor een lunch. [verweerder] heeft de andere leverancier aangesproken in opdracht van een betrokken arts. Voor zover bekend doen beide firma’s nog steeds zaken met [appellante] . Hij heeft ook geen conflict met zijn leidinggevende [leidinggevende] . Dat [leidinggevende] wel een conflict ervaart, is een probleem dat [appellante] als werkgever moet oplossen. Voor zover er wel geoordeeld zou worden dat er een verstoorde arbeidsverhouding is, dan is dat door [appellante] veroorzaakt door schending van de re-integratieverplichtingen en het verstrekken van medische informatie aan derden. Ten aanzien van de re-integratieverplichtingen verwijst [verweerder] naar het deskundigenoordeel van het UWV van 5 april 2018, waaruit blijkt dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen in zowel het eerste als het tweede spoor. Ten aanzien van de medische informatie stelt [verweerder] dat het gesprek met collega’s in augustus 2017 niet is doorgegaan, omdat [leidinggevende] medische gegevens van [verweerder] zonder toestemming en medeweten van [verweerder] had doorgespeeld aan collega’s.

Het beeld dat [appellante] schetst van een werknemer die geen kant op zou willen, klopt niet. [verweerder] betoogt verder dat voldoende is komen vast te staan dat hij psychisch kwetsbaar is. Het feit dat er (nog) geen diagnose is gesteld doet daaraan niets af. Hij was in staat te re-integreren, als hij maar rechtvaardig wordt behandeld door een consequent opererende en voorspelbare werkgever.

3.4.4.

Het hof constateert dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is. Daarbij is van belang dat tussen partijen vast staat dat [leidinggevende] een onoplosbaar conflict met [verweerder] ervaart. Ook is van belang dat [verweerder] sinds 25 november 2016 niet meer bij [appellante] heeft gewerkt. Het hof volgt dan ook het standpunt van [appellante] dat [verweerder] niet zonder meer direct terug kan naar zijn werkplek op de afdeling, maar dat eerst herstel van de onderlinge verhoudingen nodig is. [verweerder] heeft gesteld dat hij bereid is mee te werken aan mediation, en hij heeft daaraan toegevoegd dat dit alleen gericht zou moeten zijn op werkhervatting waarbij hij zijn werk zou kunnen doen in bijvoorbeeld een aparte kamer in het ziekenhuis, met slechts sporadisch contact met [leidinggevende] . Naar het oordeel van het hof getuigt deze reactie niet van voldoende realiteitszin van [verweerder] ten aanzien van de verhouding tussen hem (als ondergeschikte) en [leidinggevende] als zijn leidinggevende. Hoewel gezien de organisatie van het werk het contact van [verweerder] met zijn leidinggevende in het algemeen wellicht niet intensief hoeft te zijn, is er is wel een gezagsverhouding en dient [verweerder] zich te houden aan instructies van [appellante] als werkgever dus in dit geval van [leidinggevende] , als vertegenwoordiger van [appellante] . [verweerder] geeft er onvoldoende blijk van dat hij het gezag van [leidinggevende] accepteert, dat hij begrijpt dat het inspanningen van beide partijen verlangt om weer te komen te werkbare verhoudingen en dat daarbij in elk geval in aanvang, maar ook later meer dan sporadisch contact met [leidinggevende] nodig zal zijn. Daarbij komt dat er gelet op de (door [verweerder] zelf aangevoerde) neurobiologische ontwikkelingsstoornis bij hem juist veel structuur en voorspelbaarheid wordt verlangd van de zijde van [appellante] . En dat staat juist op gespannen voet met het eveneens door hem verlangde sporadische contact met [leidinggevende] . Gesteld noch gebleken is overigens dat er bovenal een verstoring zou zijn in de relatie tussen [verweerder] en [leidinggevende] en dat de hier genoemde bezwaren niet of in mindere mate zouden spelen indien een ander dan [leidinggevende] de leidinggevende van [verweerder] zou zijn. Daarmee staat voor het Hof voldoende vast dat de arbeidsverhouding verstoord is en dat in redelijkheid niet van [appellante] kan worden gevergd de arbeidsverhouding met [verweerder] voort te zetten.

Dit oordeel wordt niet anders als zou komen vast te staan dat de aanleiding van het conflict mogelijk ligt in schending van re-integratieverplichtingen en het verstrekken van medische gegevens aan derden. Het conflict is er immers en daar moet vanaf nu mee worden omgegaan. Wel zijn deze punten van belang voor een oordeel of een billijke vergoeding is verschuldigd, waarover hierna meer.

Gelet op de aard van het geschil tussen partijen en het hiervoor geschetste gebrek aan inzicht in de verhoudingen van [verweerder] , ligt herplaatsing niet in de rede.

3.4.5.

Het voorgaande betekent dat het hof een datum zal vaststellen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof merkt daarbij op dat de appelrechter vrij is in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, Decor) Het hof zal de arbeidsovereenkomst laten eindigen op 1 september 2019. Het hof passeert het bewijsaanbod van [verweerder] , omdat dat te algemeen is geformuleerd en omdat het, gelet op hetgeen in 3.4.4. is overwogen, niet ter zake dienend is.

(voorwaardelijke) tegenverzoeken

3.5.1.

Bovenstaande beslissingen van het hof maken dat ook een oordeel gegeven moet worden over de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerder] .

3.5.2.

In eerste aanleg heeft [verweerder] onvoorwaardelijk verzocht (onder II van het petitum) om [appellante] te veroordelen tot volledige loonbetaling gedurende het tweede en derde ziektejaar. De kantonrechter is daarop in rov 5.7 van de bestreden beschikking ingegaan en heeft dat verzoek afgewezen. [verweerder] is niet in incidenteel hoger beroep gekomen. Dat dit zijn bedoeling was kan ook niet worden afgeleid uit zijn verweerschrift in hoger beroep. [verweerder] is immers niet meer ingegaan op deze rechtsoverweging en ook [appellante] heeft dat niet als zodanig opgevat. [verweerder] heeft enkel in het petitum verzocht om toewijzing van verzoek II in eerste aanleg. Voor zover het niet gaat om een verschrijving, zal het hof het verzoek afwijzen.

3.5.3.

Het hof zal hierna ingaan op de verzoeken III, te weten inachtneming van de opzegtermijn ex artikel 671b lid 8 sub a BW en IV, de billijke vergoeding.

opzegtermijn ex artikel 671b lid 8 sub a BW

3.5.4.

Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in nummer 3.4.5. is overwogen. Anders dan de kantonrechter is het hof vrij in de bepaling van de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst en in zoverre is artikel 7: 671b lid 8 sub a BW niet van toepassing. Het hof ziet ook geen aanleiding om anderszins een andere datum voor het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen en wijst dit voorwaardelijke tegenverzoek dus af.

billijke vergoeding

3.5.5.

[verweerder] verzoekt op grond van art. 7:671b lid 8 sub c BW om toekenning van een billijke vergoeding van € 80.376,-- (24 maanden x € 3.349,--) wegens ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] , omdat zij haar re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd.

3.5.6.

Het hof stelt voorop dat uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen. Hierbij is onder meer als voorbeeld gegeven: als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. De wetgever heeft hierbij specifiek opgenomen dat hierbij te denken is aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd.

3.5.7.

Naar het oordeel van het hof is sprake van zulk ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellante] . Hiervoor verwijst het hof ten eerste naar het deskundigenoordeel van het UWV van 5 april 2018. Hierbij overweegt het hof allereerst dat zij het betoog van [appellante] niet volgt dat de argumentatie van de deskundige niet overtuigt, mede omdat de ziekmelding van [verweerder] van 28 februari 2018 niet is betrokken en er daarom niet viel te re-integreren. Het gaat nu juist om de bevindingen van de deskundige in de periode die daarvoor ligt. Het hof verwijst naar hetgeen de deskundige samengevat (de volledige tekst staat onder 3.1.9) heeft overwogen over de re-integratie inspanningen. Daaruit, en uit hetgeen in deze procedure is gebleken volgt dat de re-integratie inspanningen van [appellante] niet voldoende zijn geweest, omdat:

1. de re-integratie mogelijkheden in spoor 1 niet adequaat zijn onderzocht. Toen de bedrijfsarts op 20 maart 2017 aangaf dat [verweerder] enkele weken later kon starten met re-integreren echter niet op de eigen werkplek, had het in de lijn der verwachting gelegen dat [appellante] een onderzoek was gestart naar passend werk binnen de eigen organisatie. Volgens de deskundige heeft [appellante] niet gedocumenteerd of en op welke wijze er onderzoek is gedaan naar mogelijkheden voor [verweerder] in passend werk bij haar en is hierdoor niet inzichtelijk welke mogelijk passende functies er bij [appellante] aanwezig zijn geweest voor [verweerder] en zijn er mogelijk re-integratiekansen gemist. [appellante] heeft niet alsnog in deze procedure documentatie aangeleverd waaruit blijkt wat er is onderzocht in dit verband.

2. het re-integratie spoor 2 is niet adequaat uitgevoerd. [appellante] heeft in mei 2017 een re-integratiebureau ingeschakeld om [verweerder] te begeleiden naar passend werk buiten de eigen organisatie. Er is geen trajectplan opgesteld en er is op geen enkele wijze gedocumenteerd welke activiteiten er zijn ondernomen. Hierdoor is het niet inzichtelijk welke activiteiten er hebben plaatsgevonden, of deze activiteiten zich hebben gericht op

passend werk en zijn er mogelijk re-integratie kansen gemist en zijn de re-integratie

inspanningen onvoldoende. [appellante] heeft ook in deze procedure geen documentatie in het geding gebracht waaruit blijkt wat er in dit opzicht is ondernomen. Dit is zeer vaag gebleven.

Volgens de deskundige had [appellante] daarnaast de re-integratiekansen van [verweerder] kunnen vergroten door vanuit het eigen netwerk contact te leggen met andere ziekenhuizen. Volgens de deskundige is onduidelijk gebleven welke acties [appellante] hierin heeft ondernomen. Het hof zal hierop in 3.5.10 terugkomen.

3. Daar waar [verweerder] na zijn ziekmelding benutbare mogelijkheden had, zijn zijn beperkingen niet duidelijk weergegeven door de bedrijfsarts. Zo geeft de bedrijfsarts in april 2017 aan dat “werknemer kan opbouwen in passende werkzaamheden” en op 7 december 2017 dat “rekening gehouden moet worden met niet teveel geluidsprikkels, een heldere communicatie etc”. Doordat de belastbaarheid van [verweerder] niet voldoende concreet is weergegeven door de bedrijfsarts, is het niet mogelijk geweest om vast te stellen welke werkzaamheden passend waren voor [verweerder] en zijn er mogelijk re-integratie kansen gemist.

Het hof overweegt ten tweede dat ook na 5 april 2018 door [appellante] geen re-integratie inspanningen zijn gedaan. [appellante] heeft gevaren op de koers dat [verweerder] per 28 februari 2018 ziek was en er eerst een nader medisch onderzoek nodig was om tot een afgewogen re-integratie-advies te komen. [appellante] heeft daarbij echter uit het oog verloren dat [verweerder] zich inmiddels weer beter had gemeld. Daarbij heeft [appellante] [verweerder] onder druk gezet door loonopschorting toe te passen om hem te laten meewerken aan het nadere medische onderzoek, terwijl uit het deskundigenoordeel van augustus 2018 vervolgens is gebleken dat [verweerder] niet (meer) arbeidsongeschikt was. Daar heeft [appellante] zich daarna ook bij neergelegd. Ook hier blijkt niet van re-integratie inspanningen van [appellante] , maar juist van onnodige druk op de ketel door te focussen op de medewerking van [verweerder] aan nader medisch onderzoek terwijl het hoog tijd werd om zelf actie te ondernemen om [verweerder] daadwerkelijk weer aan de slag te laten gaan. Hierbij geldt dat eventuele tekortkomingen van de bedrijfsarts voor rekening van de werkgever komen.

3.5.8.

Het hof zal [verweerder] derhalve een billijke vergoeding toekennen.

3.5.9.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (ServiceNow)) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kan zijn bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.

3.5.10.

Het hof overweegt dat de volgende omstandigheden hebben geleid tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding. Hierbij neemt het hof tot uitgangspunt dat [appellante] de re-integratie had moeten inzetten vanaf in elk geval 6 december 2017 (zie data in eerste alinea deskundigenrapport in 3.1.9.). [verweerder] heeft echter een neurobiologische ontwikkelingsstoornis die zorgt voor een grote prikkelgevoeligheid. Ook heeft [verweerder] heel erg veel behoefte aan duidelijkheid, structuur en voorspelbaarheid. Dit maakt dat het hof verwacht dat er op enig moment toch weer grote spanningen op de werkvloer zouden zijn ontstaan. Het is daarbij de vraag of [appellante] de zaken wel zo had kunnen organiseren dat aan de heel erg grote behoefte van [verweerder] aan duidelijkheid, structuur en voorspelbaarheid kon worden voldaan. Het hof maakt de inschatting dat na een geslaagd re-integratietraject de arbeidsovereenkomst op niet al te lange termijn toch zou zijn ontbonden, omdat [appellante] hierin niet in zou zijn geslaagd en dat ook niet van haar hoeft te worden verlangd. Dit betekent dat in dit scenario de arbeidsovereenkomst tussen partijen zou zijn geëindigd rondom dezelfde periode als nu het geval is. Het hof deelt dan ook niet de opvatting van [verweerder] dat hem 24 maandsalarissen toekomen, omdat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou voortduren. Er kan echter wel een duidelijk verschil tussen het geschetste hypothetische scenario en de situatie nu worden aangenomen in de gezondheid van [verweerder] . Er is immers sprake geweest van complete stagnatie en allerlei motorische uitvalsverschijnselen, wat ook nog eens heeft gezorgd voor een forse toename van angst- en stemmingsklachten. Dit betekent dat hoewel [verweerder] zelf aangeeft niet arbeidsongeschikt te zijn, het hof er van uit gaat dat hij niet direct aansluitend op de arbeidsovereenkomst met [appellante] aan de slag zal kunnen gaan bij een andere werkgever. Het hof acht het redelijk om er in deze omstandigheden vanuit te gaan dat [verweerder] grofweg een half jaar nodig zal hebben om zich te herpakken en werkzaamheden elders te vinden. Volgens [verweerder] kan hij niet bij andere ziekenhuizen gaan werken omdat [appellante] informatie over hem met die andere ziekenhuizen heeft gedeeld. Het UWV heeft echter geoordeeld dat [appellante] juist wel haar netwerk had moeten inzetten om [verweerder] weer aan de slag te krijgen (zie 3.5.7). Het hof kan [verweerder] niet volgen in zijn stelling dat zijn kans op ander werk bij een ziekenhuis in de regio is verkeken. Immers, uit het rapport van de deskundige volgt dat [appellante] juist heeft nagelaten die andere ziekenhuizen te contacteren en de stellingen van [verweerder] blijven in dit opzicht steken in suggesties.

Verder acht het hof het volgende van belang. [verweerder] was voor zijn uitval ruim twee jaar werkzaam bij [appellante] (vanaf 1 september 2014); het gaat dus niet om een erg lang dienstverband. Ook kan gelet op zijn leeftijd en werkervaring verwacht worden dat hij niet binnen een al te lange termijn weer een andere baan zal kunnen vinden met een vergelijkbaar salaris. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [verweerder] zijn kans op werk bij een ziekenhuis in de regio te somber inschat. Volgens [verweerder] heeft [appellante] medische informatie over hem verstrekt aan derden. [appellante] heeft dat gemotiveerd betwist. De stelling van [verweerder] kan niet worden afgeleid uit productie 7 bij het inleidende verzoekschrift en ook niet uit productie M bij het verweerschrift in eerste aanleg. [verweerder] heeft aangeboden de whatsappconversatie in het geding te brengen, maar daartoe had [verweerder] zelf dienen over te gaan (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU9204 en HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077). Dit alles overwegende concludeert het hof dat [verweerder] een billijke vergoeding toekomt die wordt begroot op € 25.000,-- bruto.

3.6.

Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu beide partijen op punten in het ongelijk zijn gesteld. Zo zal de arbeidsovereenkomst weliswaar eindigen en krijgt [appellante] daarin dus gelijk, anderzijds is zij wegens ernstige verwijtbaarheid toch een billijke vergoeding verschuldigd.

4.De beslissing

Het hof:

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt per 1 september 2019;

vernietigt de bestreden beschikking uitsluitend voor zover het verzoek om een toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en in zoverre, opnieuw rechtdoende, veroordeelt [appellante] tot betaling aan [verweerder] van een billijke vergoeding van € 25.000,-- bruto;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.K.N. Vos, M. van Ham en M. Breur, en is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2019.