Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.221.361/01
arrest van 9 juli 2019
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 10 augustus 2016 en 7 juni 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen Dexia als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4661484 / 15-7815)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord met producties;
- de antwoordakte, tevens akte bezwaar vermeerdering van eis van Dexia;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Voor [geïntimeerde] , destijds drie jaar jong, heeft haar moeder op 10 december 1999 een effectenlease-overeenkomst afgesloten, nummer [effectenleaseovereenkomstnummer] , “genaamd AllRound Sparen met maandbetaling” (verder: de overeenkomst). De overeenkomst had een looptijd van 240 maanden, gedurende welke ƒ 100,- ofwel € 45,38 per maand betaald moest worden.
3.1.2.
In totaal is voor de overeenkomst € 2.264,97 betaald, maar de betalingen zijn na april 2004 gestaakt. Wegens betalingsachterstand heeft Dexia als rechtsopvolgster de overeenkomst tussentijds beëindigd. (Onder Dexia wordt in dit arrest verder tevens haar rechtsvoorgangster begrepen.) Volgens de eindafrekening tegen de koers per 22 juni 2004 diende een restschuld van € 1.760,20 betaald te worden. Dat bedrag is niet betaald. Er is door Dexia geen dividend of iets dergelijks verrekend of uitgekeerd.
3.1.3.
Bij aangetekende brief van 15 februari 2006 heeft de gemachtigde van (de vader van) [geïntimeerde] aan Dexia onder meer het volgende bericht (prod. 12, inl. dagv):
" Inzake: [de vader van geintimeerde] /Dexia Bank Nederland (….)
Contracten nrs: [effectenleaseovereenkomstnummer] (…)
(…) Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënt mij verzocht heeft zijn belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door hem getekende volmacht bij.
Ik sluit tevens een concept bij van de door mijn cliënt aan u gerichte brief waarin de contracten van zijn thans minderjarige kinderen worden vernietigd op grond van de artikelen 1:347 en 1:88 BW wegens het ontbreken van zijn vereiste toestemming. Namens cliënt wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid. (…)
Voorts worden de contracten voor zover nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen (…) 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), (…). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.
(…)
Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…)"
3.1.4.
Bij brief van 7 april 2006 heeft Dexia aan de gemachtigde van (de vader van) [geïntimeerde] , voor zover hier van belang, het volgende geantwoord (prod. 3, inl. dagv):
"(…) Uw brief van 15 februari 2006 met bijlagen, inzake de heer [broer van geintimeerde] en mevrouw [geïntimeerde] , kinderen van uw cliënt de heer [de vader van geintimeerde] , alsmede een brief van uw cliënt van 15 februari 2006 inzake diens kinderen, hebben wij in goede orde ontvangen. (…)
Wij wijzen erop dat een beroep op de vernietigbaarheid van een overeenkomst wegens het ontbreken van een machtiging van de kantonrechter dient te worden gedaan binnen drie jaar nadat één van de ouders op de hoogte is geraakt van de rechtshandeling, waarvan de vernietiging wordt ingeroepen. De onderhavige effectenlease- overeenkomsten zijn afgesloten op 20 december 1999. De vermeende vorderingen zijn dan ook op 20 december 2002 verjaard. (…)
Voorts stelt u dat er sprake is van (…) onrechtmatige daad. (…)
De door u uitgebrachte vernietigingsverklaring aanvaarden wij niet en is wat ons betreft zonder effect. Voor de volledigheid wijzen wij erop dat er geen gronden zijn om aan te nemen dat wij jegens uw cliënt niet aan de op ons rustende zorgverplichting zouden hebben voldaan. (…) Verder menen wij dat er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis of van enig onrechtmatig handelen onzerzijds. Wij aanvaarden uw beroep op ontbinding van de effectenlease- overeenkomsten dan ook niet, zodat ook dit beroep zonder effect is. Wij wijzen alle aansprakelijkheid van de hand en zullen niet ingaan op uw verzoek om de betaalde maandtermijnen, vermeerderd met wettelijke rente, te restitueren.
Uit coulance overwegingen zijn wij echter bereid, geheel onverplicht en onder voorbehoud van onze rechten , de restschuld voortvloeiende uit de effectenlease-overeenkomsten (…) en AllRound Sparen [effectenleaseovereenkomstnummer] , ad € 1.760,20 per overeenkomst kwijt te schelden.
Aan dit voorstel is de voorwaarde verbonden dat de heer [de vader van geintimeerde] en mevrouw [de moeder van geintimeerde] als wettelijk vertegenwoordigers van (..) mevrouw [geïntimeerde] jegens ons geen procedure(s) zullen aanvangen (buitengerechtelijke procedures daaronder begrepen).
Indien uw cliënt van dit voorstel gebruik wenst te maken, dient deze brief voor akkoord te worden ondertekend (…)"
3.1.5.
Bij brief van 9 oktober 2009 heeft de gemachtigde van (de vader van) [geïntimeerde] aan Dexia, voor zover hier van belang, het volgende bericht (prod. 5, mva):
" Hierbij zenden wij u een lijst van 488 pagina's genaamd "Lijst Dexia relaties".
Namens de op deze lijst vermelde cliënten bevestigen wij u dat zij hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. te stuiten.
Verder sluiten wij een lijst van 246 pagina's bij met daarop vermeld een aantal contractnummers van contracten die door Dexia Bank Nederland N.V. c.q. haar rechtsvoorgangers met cliënten van ons kantoor zijn gesloten. Ook met betrekking tot deze contracten bevestigen wij u de vorderingen uit hoofde van deze contracten op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort gehandhaafd worden."
3.1.6.
Bij brief van 24 januari 2012 heeft de gemachtigde van (de vader van) [geïntimeerde] , voor zover hier van belang, het volgende bericht (prod. 5, mva):
" (…) Namens de op de bijgesloten lijsten A en B vermelde personen berichten wij u dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlagen bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig, te stuiten. (…)
3.1.7.
[geïntimeerde] zelf heeft, nadat zij in 2014 meerderjarig geworden was, bij brief van
29 september 2015 aan Dexia meegedeeld dat zij de overeenkomst vernietigt wegens het ontbreken van de vereiste machtiging en haar tevergeefs gesommeerd binnen veertien dagen alles terug te betalen wat voor het contract betaald was (prod. 4, inl. dagv).
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] , na vermindering van eis, gevorderd om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd en Dexia te veroordelen om alles terug te betalen wat krachtens de overeenkomst betaald is, met vergoeding van de wettelijke rente telkens vanaf de dag van de betalingen;
subsidiair:
voor recht te verklaren dat Dexia door schending van haar zorgplichten en mededelingsplicht onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres en aansprakelijk is voor de volledige schade als gevolg van de overeenkomst;
primair en subsidiair: te veroordelen tot betaling van
(i) de volledig gemaakte buitengerechtelijke kosten, althans vergoeding daarvan conform rapport Voorwerk II, vermeerderd met rente,
(ii) de volledige proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
3.2.2.
Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.3.
In het tussenvonnis van 10 augustus 2016 heeft de kantonrechter overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomst ex art. 1:347 BW is vernietigd en daarop geoordeeld dat de primaire vordering aanstonds toewijsbaar is, zij het dat een beslissing nodig is over de ingangsdatum van de wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft gewezen op rechtspraak, waarbij rente vanaf de betaaldagen is toegekend met als uitgangspunt nadeel als gevolg van onrechtmatige daad. [geïntimeerde] heeft gesteld dat Dexia door schending van haar zorgplichten jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat haar als minderjarige bij het aangaan van de overeenkomst geen eigen schuld behoort te worden toegerekend. Dexia heeft een en ander betwist. De kantonrechter heeft het gestelde onderzocht teneinde de vraag te beantwoorden of op deze grondslag de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de betaaldagen. De kantonrechter heeft daarop geconcludeerd dat Dexia het aangaan van de overeenkomst niet slechts had moeten ontraden, maar moeten weigeren. Dat is volgens de kantonrechter op zich reeds reden om af te wijken van een schadeverdeling overeenkomstig het hofmodel, waarbij wegens eigen schuld een derde deel van de schade voor rekening van de afnemer blijft. De kantonrechter heeft geoordeeld dat in de omstandigheden van dit geval de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia wegens onrechtmatig handelen bij het aangaan van de overeenkomst niet wordt verminderd. Dexia dient daarom de gehele inleg terug te betalen.
De wettelijke rente is volgens de kantonrechter toewijsbaar vanaf de betaaldagen, omdat Dexia wegens onrechtmatig handelen de gehele inleg moet terugbetalen. [geïntimeerde] heeft in verband hiermee recht en belang bij toewijzing van de subsidiaire vordering.
Voor wat betreft de gevorderde volledige vergoeding van de buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter [geïntimeerde] bij tussenvonnis van 10 augustus 2016 bevolen om het contract of opdrachtbevestiging betreffende de met haar ouder in of omstreeks 2006 gemaakte "no cure no pay"- afspraak in het geding te brengen en haar in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de dubbele redelijkheidstoets, die voor een kostenberekening op basis van een "no cure no pay"- afspraak uit art. 6:96 BW voortvloeit.
3.2.4.
In het eindvonnis van 7 juni 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte offerte van Leaseproces, die door haar vader op
15 februari 2006 is ondertekend geen toereikende grondslag biedt voor een vergoeding van buitengerechtelijke kosten op basis van "no cure no pay". De kantonrechter heeft de gevorderde buitengerechtelijk kosten conform Voorwerk II toewijsbaar geacht.
De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat hij de buitengerechtelijke kosten op basis van rapport Voorwerk II heeft vastgesteld, met veroordeling van Dexia in de proceskosten conform het liquidatietarief.
3.3.
Dexia heeft bij memorie van grieven 5 grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen, waarvan zij de eerste grief bij antwoordakte heeft ingetrokken. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerde] in haar vorderingen, althans haar die vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3.4.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia in haar appel, althans de vorderingen van Dexia af te wijzen en het vonnis (naar het hof begrijpt: de vonnissen) van de kantonrechter in stand te laten met veroordeling van Dexia in de proceskosten van beide instanties, alsmede met veroordeling van Dexia in de nakosten.
Vernietigbaarheid overeenkomst
3.5.
Dexia stelt allereerst de vraag aan de orde of de overeenkomst op de voet van art. 1:347 BW vernietigbaar is, zoals [geïntimeerde] stelt en Dexia betwist.
3.5.1.
Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag het volgende voorop.
Op grond van art. 1:347 lid 1 BW is een in strijd met artikel 1:345 BW verrichte rechtshandeling ten name van de minderjarige vernietigbaar.
Ingevolge art. 1:345 lid 1 onder d BW in samenhang bezien met art. 1:253k BW behoeft de ouder of behoeven de ouders machtiging van de kantonrechter om de navolgende handeling voor rekening van de minderjarige te verrichten: (…) geld lenen.
3.5.2.
Dexia voert, kort samengevat, aan dat de overeenkomst in dit geval niet vernietigbaar is op de voet van art. 1:347 BW, omdat de overeenkomst niet "voor rekening van" de (toen) minderjarige [geïntimeerde] is aangegaan, zoals art. 1:345 lid 1 BW voorschrijft. Uit de overeenkomst blijkt namelijk dat deze werd aangegaan voor rekening van de houder van bankrekening met nummer [bankrekeningnummer] . De overeenkomst bevat immers een machtiging om alle daaronder verschuldigde betalingen af te schrijven van die bankrekening. Dit is een gezamenlijke bankrekening van de ouders van [geïntimeerde] (prod. 16, cvr), aldus Dexia.
3.5.3.
Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat de overeenkomst op de voet van art. 1:347 BW vernietigbaar is en overweegt ten aanzien daarvan als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat de moeder van [geïntimeerde] de overeenkomst met Dexia op naam van [geïntimeerde] heeft afgesloten en dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst minderjarig was.
Uit de overgelegde effectenlease-overeenkomst (waarin [geïntimeerde] als lessee wordt aangeduid) blijkt dat het gaat om een belegging door [geïntimeerde] (de minderjarige) met een geleende som geld en dat zij aansprakelijk is voor betaling van de rente en de terugbetaling van de geleende hoofdsom. De lease-overeenkomst is derhalve afgesloten voor rekening en risico van de (toen) minderjarige [geïntimeerde] .
De omstandigheid dat [geïntimeerde] in de overeenkomst Dexia heeft gemachtigd om de bedragen die zij uit hoofde van de overeenkomst schuldig is of wordt af te schrijven van de in de overeenkomst genoemde bankrekening, die op naam van haar ouders staat, maakt dit niet anders. Immers, uit hoofde van de overeenkomst rust op de lessee ( [geïntimeerde] ) de betalingsverplichting. Het gegeven dat de betalingen feitelijk door een derde (de wettelijk vertegenwoordigers van [geïntimeerde] ) zijn verricht, maakt niet dat de overeenkomst niet voor rekening van [geïntimeerde] is gesloten, maar houdt slechts in dat een betalingsverplichting van [geïntimeerde] als contractant is nagekomen. Ten slotte heeft Dexia haar stelling dat de ouders jegens [geïntimeerde] draagplichtig zijn, anders dan met verwijzing naar genoemde bankrekening, niet onderbouwd zodat het hof daaraan voorbijgaat.
3.5.4.
Uit het voorgaande volgt dat de moeder van [geïntimeerde] op grond van art. 1:345 lid 1 onder d BW in samenhang met art. 1:253k BW machtiging van de kantonrechter nodig had om de overeenkomst aan te gaan. Vast staat dat de moeder (dan wel ouders) van [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst geen machtiging van de kantonrechter heeft (hebben) gevraagd of verkregen. Dit betekent dat de overeenkomst op grond van art. 1:347 BW vernietigbaar is. Vast staat dat van de zijde van [geïntimeerde] een beroep is gedaan op deze vernietigingsgrond, zodat de overeenkomst is vernietigd.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de hiervoor onder 3.5. geformuleerde vraag bevestigend beantwoordt. Dit brengt mee dat de primair gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd terecht is toegewezen.
3.6.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of de gevorderde wettelijke rente op grond van onrechtmatige daad kan worden toegewezen vanaf de respectievelijke betaaldagen, zoals [geïntimeerde] stelt en Dexia betwist.
3.6.1.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] in dit verband onder meer, kort samengevat, het volgende gesteld.
De ouder van [geïntimeerde] is bij de totstandkoming van de overeenkomst geadviseerd door een tussenpersoon van Dexia, namelijk Spaar Select, die in strijd met art. 41 Nadere Regeling Effectenverkeer 1999 niet beschikte over de vereiste vergunning om te mogen adviseren over effectenleaseproducten. Omdat Dexia wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select niet over de vereiste vergunning beschikte, had zij de door Spaar Select aangebrachte order betreffende [geïntimeerde] op grond van art. 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 99) moeten weigeren. Nu Dexia dit heeft nagelaten, is Dexia jegens [geïntimeerde] aansprakelijk wegens schending van de zorgplicht, die voortvloeit uit art. 41 NR 99, voor de gehele schade.
3.6.2.
Dexia voert hiertegen aan dat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord de grondslag van haar vordering heeft vermeerderd, en zij maakt daartegen bezwaar. Een dergelijke grondslag is in de uitvoerige processtukken van [geïntimeerde] in eerste aanleg niet aan de orde geweest en nu is zij niet meer in de gelegenheid daarop te reageren, aldus Dexia.
3.6.3.
Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [geïntimeerde] de grondslag van haar vordering niet heeft vermeerderd. Een van de grondslagen is en was onrechtmatige daad. [geïntimeerde] heeft zich tegen het door Dexia gedane beroep op eigen schuld aanvullend verweerd. Het bezwaar van Dexia wordt daarom gepasseerd.
Het beroep op verjaring
3.7.
Het hof zal eerst bezien of de door [geïntimeerde] gepretendeerde schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad is verjaard, zoals Dexia aanvoert en [geïntimeerde] betwist.
3.7.1.
Dexia beroept zich op verjaring van de door [geïntimeerde] ingestelde vordering, die strekt tot betaling van een schadevergoeding, voor zover die is gebaseerd op onrechtmatige daad. Zij stelt daartoe het volgende.
De verjaringstermijn is vijf jaar te rekenen vanaf het moment dat de betrokkene bekend is met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (art. 3:310 BW). Deze voorwaarden zijn vervuld met de ontvangst van de eindafrekening in juni 2004 (prod. 2, inl. dagv). Op dat moment was [geïntimeerde] er immers mee bekend dat de overeenkomst in het verlies van de betaalde maandtermijnen en in een restschuld had geresulteerd. Noodzakelijkerwijze was zij er toen ook mee bekend dat Dexia haar zorgplicht ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zou hebben verzuimd. Aan het verlopen van de verjaringstermijn staat niet in de weg dat zij destijds minderjarig was. De kennis van haar wettelijk vertegenwoordigers dient immers aan haar te worden toegerekend en die wettelijk vertegenwoordigers waren uiterlijk sedert 2004 in staat om namens haar een rechtsvordering in te stellen. [geïntimeerde] heeft pas bij inleidende dagvaarding (2 december 2015) voor het eerst aanspraak gemaakt op betaling van schadevergoeding. De toepasselijke verjaringstermijn was toen ruim tweemaal verstreken.
3.7.2.
De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).
3.7.3.
In de onderhavige zaak is de overeenkomst op enig moment door Dexia beëindigd, waarna Dexia op 22 juni 2004 de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 1.760,20 aan Dexia moest betalen wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen.
Daarmee zijn de ouders van [geïntimeerde] op (dan wel kort na) 22 juni 2004 bekend geworden met de schade die [geïntimeerde] door het aangaan van de overeenkomst had geleden. Partijen twisten erover of deze kennis van de ouders van [geïntimeerde] aan de toen nog minderjarige [geïntimeerde] kan worden toegerekend, zoals Dexia stelt en [geïntimeerde] betwist. Het hof zal met Dexia veronderstellenderwijs aannemen dat deze kennis aan de minderjarige [geïntimeerde] kan worden toegerekend, zodat op dat moment (22 juni 2004) de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen.
In de brief van 15 februari 2006 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en zich namens [geïntimeerde] het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren. Vervolgens zijn er door de gemachtigde van [geïntimeerde] namens [geïntimeerde] aan Dexia op respectievelijk 9 oktober 2009 en
24 januari 2012 brieven gestuurd, waarin de gemachtigde van [geïntimeerde] telkens uitdrukkelijk verklaarde haar vorderingen op Dexia onverkort te handhaven en de vorderingen op Dexia te stuiten. De laatstgenoemde brieven waren afkomstig van de gemachtigde van [geïntimeerde] , die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die stelden te zijn gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom, mede gelet op haar brief van 7 april 2006, duidelijk (althans had het duidelijk kunnen zijn) dat [geïntimeerde] hiermee beoogde de vordering te stuiten tot vergoeding van de schade die zij op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden.
Gezien deze context voldeden de op 15 februari 2006, 9 oktober 2009 en 24 januari 2012 verzonden brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die hier op grond van artikel 3:310 lid 1 BW geldt, met genoemde brieven de vordering van [geïntimeerde] tijdig is gestuit. Toen [geïntimeerde] de vordering op 2 december 2015 bij inleidende dagvaarding indiende, was deze dan ook nog niet verjaard.
De onrechtmatige daad
3.8.
Het hof stelt bij de (inhoudelijke) beoordeling van deze vordering het volgende voorop.
Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en (de ouder van) [geïntimeerde] tot stand is gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wte, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Wte om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. Zoals de Hoge Raad ook overweegt in r.o. 4.6.1. van zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) was de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur (r.o. 4.6.3. en r.o. 4.7. van voornoemd arrest van de Hoge Raad). Ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding van een aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) wegens schending van diens precontractuele zorgplicht heeft de Hoge Raad in meergenoemd arrest onder meer het volgende overwogen:
“6.1
Gelet op het karakter van dit geding als proefprocedure, en in verband met de wenselijkheid dat, gelet op de massaliteit van vorderingen als de onderhavige, nog aanhangige procedures kunnen worden afgedaan aan de hand van duidelijke maatstaven, ziet de Hoge Raad aanleiding om samenvattend nog het volgende te overwegen.
6.2.1
Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest [...] / Dexia niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (zie het zojuist genoemde arrest). Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder).
6.2.2
Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 6.2.1 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.
6.2.3
Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”
In r.o. 5.6.1. van dit arrest heeft de Hoge Raad nog als volgt overwogen:
“Ter voorkoming van mogelijk misverstand ziet de Hoge Raad aanleiding in dit verband op te merken dat niet mede behoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van [eiser] mede als belegggingsadviseur optrad.(…)”
3.8.1.
Het voorgaande oordeel van de Hoge Raad brengt mee dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zowel voor wat betreft de restschuld als voor de door [geïntimeerde] betaalde termijnen uit hoofde van rente en aflossing, en dus ongeacht of er sprake was van een financieel onaanvaardbare last aan de kant van [geïntimeerde] ) indien:
- Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, en
- Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.
Voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, hoeft slechts te worden beoordeeld of [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd en of Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
3.8.2.
[geïntimeerde] stelt in dit verband het volgende.
De vader van [geïntimeerde] werd benaderd door Spaar Select. De medewerker van Spaar Select heeft toen een afspraak gemaakt voor een huisbezoek met een financieel adviseur van Spaar Select. [geïntimeerde] heeft hiermee ingestemd. De vader van [geïntimeerde] wilde voor de toen driejarige [geïntimeerde] een zeker vermogen opbouwen voor later. In het gesprek aan huis werd dit besproken met de adviseur van Spaar Select. Die heeft toen geadviseerd een Allround Sparen product af te sluiten en spiegelde mooie rendementen voor in een prognosevoorbeeld. Over de risico's werd niet gesproken en de vader van [geïntimeerde] ging ervan uit dat de adviseur, zich presenteerde als deskundig en professioneel, hem een goed product aanraadde.
De adviseur heeft (de vader van) [geïntimeerde] niet geïnformeerd over de specifieke risico's. Zo heeft hij er niet op gewezen dat de inleg geheel verloren kon gaan en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van het effectenleasecontract. Ook het beleggingsaspect was voor beide ouders van [geïntimeerde] niet duidelijk. Zij hadden geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en wisten ook niet dat een "effect" of een "certificaat" enorm risicovol kon zijn. Zij hebben vertrouwd op het advies van de tussenpersoon.
Het opvolgen van het advies heeft voor [geïntimeerde] desastreus uitgepakt. In plaats van het voorgespiegelde vermogen dat zou worden opgebouwd, is [geïntimeerde] de betaalde inleg geheel kwijtgeraakt. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een restschuld aan de overeenkomst overgehouden.
Dexia en Spaar Select hebben bewust samengewerkt en hebben bewust gekozen om afnemers te laten adviseren door een cliëntenremisier die hiervoor niet over de vereiste vergunning beschikte. Dexia was exact op de hoogte van de werkwijze van Spaar Select. Toch liet Dexia bewust toe dat Spaar Select de overeenkomst als passend en beste optie adviseerde. [geïntimeerde] is derhalve voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst geadviseerd door Spaar Select en Dexia wist dit.
3.8.3.
Dexia heeft deze stellingname van [geïntimeerde] niet weersproken, zodat het hof als vaststaand aanneemt dat (de ouders van) [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd en dat Dexia hiervan op de hoogte was.
3.8.4.
Gelet op het voorgaande geldt overeenkomstig het geciteerde arrest van de Hoge Raad dat in dit geval de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door haar betaalde rente, aflossing en kosten. De gevorderde verklaring voor recht dat Dexia door schending van haar zorgplichten onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade is derhalve eveneens terecht toegewezen.
De wettelijke rente
3.9.
Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW is Dexia wettelijke rente verschuldigd over de door haar aan de afnemer te betalen schadevergoeding gedurende de tijd dat zij met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Nu de verbintenis tot schadevergoeding voortvloeit uit een door Dexia gepleegde onrechtmatige daad, was zij met de voldoening daarvan op grond van art. 6:83, aanhef en onder b BW zonder ingebrekestelling in verzuim vanaf het moment waarop de schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015; ECLI:NL:HR:2015:1198).
De buitengerechtelijke kosten
3.10.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of [geïntimeerde] conform art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW aanspraak kan maken op een vergoeding terzake van buitengerechtelijke kosten, zoals [geïntimeerde] stelt en Dexia betwist.
3.10.1.
Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag het volgende voorop.
Uit art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c BW volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding door de aansprakelijke partij in aanmerking komen, behoudens voor zover krachtens art. 241 Rv de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn.
3.10.2.
Dexia voert allereerst aan dat de vader van [geïntimeerde] de in 2006 gesloten overeenkomst met Leaseproces niet heeft gesloten in hoedanigheid van de wettelijke vertegenwoordiger van zijn toenmalige minderjarige dochter. Leaseproces heeft de werkzaamheden dus niet voor rekening van [geïntimeerde] verricht, maar uitsluitend voor haar vader, zodat deze kosten volgens Dexia niet voor vergoeding in aanmerking komen.
3.10.3.
Het hof verwerpt dit verweer.
Uit de door [geïntimeerde] overgelegde offerte van Leaseproces blijkt dat haar vader deze offerte op 15 februari 2006 heeft ondertekend (prod. 17 akte tevens houdende vermindering van eis). [geïntimeerde] was destijds minderjarig en, zoals [geïntimeerde] terecht stelt, behartigde haar vader als wettelijk vertegenwoordiger haar belangen door het sluiten van deze overeenkomst met Leaseproces. Dit blijkt ook uit het feit dat Leaseproces op diezelfde datum (15 februari 2006) de aansprakelijkheidsstelling, de vernietigingsbrief ex art. 1:347 BW en volmacht naar Dexia heeft gestuurd, waarop de naam van (minderjarige) [geïntimeerde] en het contractnummer [effectenleaseovereenkomstnummer] staan vermeld (prod. 12, inl dagv). Dit contractnummer komt overeen met het nummer in de overeenkomst, die de toen minderjarige [geïntimeerde] met Dexia heeft gesloten (prod. 1, inl dagv). Uit de daarop gevolgde reactie van Dexia d.d. 7 april 2006 blijkt dat het ook voor haar duidelijk was dat Leaseproces optreedt namens (de als zodanig optredende wettelijke vertegenwoordiger van de toen minderjarige) [geïntimeerde] (prod. 3, inl dagv).
De overeenkomst d.d. 3 mei 2013 tussen [geïntimeerde] en Leaseproces heeft betrekking op dezelfde vordering op Dexia. De werkzaamheden die Leaseproces sinds 2006 voor (rekening van) [geïntimeerde] heeft verricht, hebben derhalve allemaal betrekking op het al dan niet buiten rechte incasseren van de onderhavige vordering.
3.10.4.
Uit de overeenkomst d.d. 15 februari 2006 blijkt dat [geïntimeerde] een bedrag van
€ 125,- aan Leaseproces verschuldigd is en dat zij daarnaast een percentage van het behaalde resultaat aan Leaseproces dient te voldoen. Ook in de overeenkomst d.d. 3 mei 2013 blijkt dat [geïntimeerde] een percentage van het behaalde resultaat aan Leaseproces dient te voldoen.
In de overeenkomsten staat dat deze bedragen, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, ook aan Leaseproces verschuldigd zijn op het moment dat met Dexia een schikking wordt getroffen. [geïntimeerde] is deze kosten dus ook aan Leaseproces verschuldigd op het moment dat géén procedure wordt gevoerd, maar er een minnelijke regeling tussen partijen tot stand komt. Hieruit volgt dat de kosten die [geïntimeerde] aan Leaseproces is verschuldigd, ook een vergoeding kunnen inhouden voor buitengerechtelijke werkzaamheden. Dat in de overeenkomst ook wordt gesproken over het feit dat Leaseproces bereid is voor [geïntimeerde] een procedure te voeren tegen Dexia doet, zoals [geïntimeerde] terecht stelt, hier niet aan af.
3.10.5.
Nu in de onderhavige zaak geen voldoening buiten rechte is verkregen, maar [geïntimeerde] haar vordering in rechte heeft ingesteld, dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre de door [geïntimeerde] gevorderde kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden samenvallen met de kosten, zoals die ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van gedingstukken, waarvoor art. 241 Rv een vergoeding geeft.
3.10.6.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (inleidende dagvaarding vanaf punt 69 ev en conclusie van repliek vanaf punt 39 ev) een uitgebreide omschrijving gegeven van de preprocessuele werkzaamheden, die Leaseproces voor haar heeft verricht.
Dexia heeft gemotiveerd bestreden dat deze werkzaamheden buiten de forfaitaire proceskosten voor vergoeding op de voet van art. 6:96 lid 2 BW in aanmerking komen.
Het hof volgt Dexia grotendeels in haar betoog dat de meeste van deze preprocessuele kosten vallen onder kosten als bedoeld in art. 241 Rv. Dat geldt echter niet, zoals [geïntimeerde] terecht stelt, voor de door Leaseproces namens haar in 2006 en 2015 gevoerde schikkingsonderhandelingen met Dexia.
Bij brief van 15 februari 2006 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] onder meer Dexia gesommeerd de door [geïntimeerde] betaalde bedragen met wettelijke rente terug te betalen (prod. 12, inl dagv). Bij brief van 7 april 2006 heeft Dexia de aansprakelijkstelling niet aanvaard en een schikkingsvoorstel gedaan aan de gemachtigde van [geïntimeerde] , (prod. 3 inl dagv), die dat bod namens [geïntimeerde] niet heeft aanvaard.
Nadat [geïntimeerde] bij brief van 29 september 2015 zelf aan Dexia heeft meegedeeld dat zij de overeenkomst vernietigt wegens het ontbreken van de vereiste machtiging van de kantonrechter en haar tevergeefs heeft gesommeerd om binnen veertien dagen alles terug te betalen wat zij voor het contract heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, heeft haar gemachtigde Leaseproces bij e-mail van 30 september 2015 aan Dexia aangegeven dat zij de zaken met de minderjarigen wenst af te wikkelen. Naar aanleiding van deze e-mail heeft Dexia aan Leaseproces bij e-mail van 27 oktober 2015 een concreet schikkingsvoorstel gedaan aan [geïntimeerde] , te weten de (terug-)betaling van € 2.266,58 tegen finale kwijting, dat door [geïntimeerde] niet is aanvaard.
Naar het oordeel van het hof kunnen de door Leaseproces namens [geïntimeerde] gevoerde schikkingsonderhandelingen worden gekwalificeerd als buitengerechtelijke werkzaamheden, die op de voet van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW voor vergoeding in aanmerking komen. Anders dan Dexia stelt, heeft zij het schikkingsvoorstel van oktober 2015 niet uit eigen beweging gedaan maar pas nadat Leaseproces daartoe het initiatief had genomen door aan Dexia opheldering c.q. bevestiging te vragen van Dexia’s standpunten ten aanzien van een specifiek omschreven categorie minderjarigen waartoe [geïntimeerde] behoorde, en aan Dexia had aangekondigd na ontvangst van de gevraagde opheldering over te zullen gaan tot het doen van een schikkingsvoorstel. Anders dan Dexia stelt, hebben de werkzaamheden van Leaseproces dus niet slechts bestaan uit het afwijzen van een voorstel van Dexia, maar heeft Leaseproces zich namens [geïntimeerde] ook (pro-)actief ingezet teneinde voldoening buiten rechte te verkrijgen.
De werkzaamheden waren naar het oordeel van het hof in redelijkheid noodzakelijk en de kosten zijn (op basis van het Rapport Voorwerk II berekend) naar omvang redelijk. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat tegen de hoogte van de door de kantonrechter forfaitaire vergoeding van de buitengerechtelijke kosten geen grief is gericht.
3.11.
Voor het overige heeft Dexia geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet terzake dienend wordt gepasseerd.
3.12.
De slotsom is dat de grieven falen. Het hof zal de bestreden vonnissen, voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn voorgelegd, bekrachtigen.
3.13.
Dexia zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van 10 augustus 2016 en 7 juni 2017 voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 313,- aan griffierecht en op € 1.138,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.A.M. van Oorschot en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2019.
griffier rolraadsheer