ECLI:NL:GHSHE:2019:2178

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer gerechtshof 200.222.405/01

(zaaknummer rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, C/03/220606 / HA ZA 16-267)

arrest van 18 juni 2019

in de zaak van

[assurantie adviseurs] ASSURANTIE ADVISEURS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck,

tegen:

SPIRIT TOT SUCCES B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: StS,

advocaat: mr. K.J.T.M. van de Wiel.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 augustus 2017 dat de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] ,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep/tevens akte vermeerdering van eis (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),

- de ten behoeve van het schriftelijk pleidooi in het geding gebrachte pleitnotities (met producties).

2.2

Het hof heeft arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

StS is een onderneming van de heer [ondernemer] . StS geeft adviezen op het gebied van strategische positionering, marketing, innovatie en bij het tot stand komen van marketingovereenkomsten. Ook verricht StS consultancy werkzaamheden ten aanzien van verzekeringen.

3.2.

[appellante] is een assurantietussenpersoon en bemiddelt en adviseert op het gebied van verzekeringen, hypotheken en andere financiële diensten.

3.3.

In 2006/2007 heeft de Nationale Postcode Loterij opdracht gegeven aan Via Nova Management B.V. (hierna: Via Nova) om te onderzoeken of er als vorm van klantenbinding voor deelnemers aan de Postcode Loterij een collectieve zorgpolis bij een verzekeraar kan worden aangeboden, die hen een premievoordeel oplevert. Via Nova heeft StS bij dat onderzoek betrokken.

3.4.

StS heeft [destijds aandeelhouder bij appellante] , destijds aandeelhouder van [appellante] , benaderd om mee te werken aan het tot stand komen van een collectieve zorgpolis met Agis Zorgverzekeringen (hierna: Agis). [destijds aandeelhouder bij appellante] heeft daarvoor de onderhandelingen gevoerd met Agis. Dit heeft geleid tot de collectieve zorgverzekering Agis Postcode Zorgpolis die via [appellante] aan de deelnemers van de Postcode Loterij werd aangeboden.

3.5.

Op 5 juli 2007 is tussen tussen [appellante] , Via Nova, StS en [destijds aandeelhouder bij appellante] (hierna: de Coalitie) afgesproken dat de door [appellante] van Agis te ontvangen provisies tussen hen vieren gelijkelijk worden verdeeld. In dat kader wordt gesproken van ‘retourprovisies’.

3.6.

[appellante] heeft de Stichting [zorgcollectief] Zorgcollectief (hierna: de Stichting) opgericht ter behartiging van de belangen van de deelnemers aan de zorgpolissen.

3.7.

Op 27 januari 2008 is tussen Agis enerzijds en [appellante] en de Stichting anderzijds de Overeenkomst Collectieve Verzekeringen tot stand gekomen. Op grond daarvan heeft [appellante] de provisie- en portefeuillerechten over de zorgpolissen.

3.8.

De onder 3.5 bedoelde afspraak over de verdeling van de retourprovisies is schriftelijk vastgelegd in onder meer een brief van [appellante] aan StS van 14 februari 2008, die door StS voor “gezien en akkoord” is getekend. De in de brief van 14 februari 2008 verwoorde afspraken (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) luiden, voor zover relevant:

“ [appellante] (…) heeft in opdracht van Via Nova (…), namens Novamedia BV/NPL/SBL als intermediair bemiddeld bij de totstandkoming van een 3-jarige collectieve zorgverzekeringsovereenkomst met Agis Zorgverzekeringen. (…) Overeenkomstig de Agenturen overeenkomst Agis/ [appellante] (inclusief addendum) geniet [appellante] provisie- en portefeuillerecht over de afgesloten verzekeringen.

De provisierechten bestaan uit € 20,- per betalende verzekerde per jaar voor de basisverzekering en 10% provisie per jaar over de premie van de aanvullende verzekeringen. Deze 10% is echter voor 2008 volledig opgenomen als extra collectiviteitkorting voor de aanvullende verzekeringen zodat [appellante] over de aanvullende verzekeringen in 2008 geen provisie van Agis zal ontvangen.

Wij bevestigen hiermee onze eerdere mondelinge afspraken dat (…) StS, in dit verband recht heeft op 25% retourprovisie hetgeen voor 2008 neerkomt op € 5,00 per betalende verzekerde. (…).

Ondergetekenden (…) bevestigen hiermee tevens dat:

- zij op de hoogte zijn van en akkoord gaan met bovengenoemde afspraken;

- de retourprovisierechten van kracht zijn zolang [appellante] provisie ontvangt van Agis of diens eventuele rechtsopvolgers uit hoofde van de bovenvermelde Overeenkomst Collectieve Verzekeringen,

- deze retourprovisierechten eveneens van kracht blijven indien gedurende de looptijd, dan wel na expiratie de portefeuille elders én onder bemiddeling van [appellante] wordt voortgezet;

- als de zeggenschap binnen de organisatie van [appellante] wordt gewijzigd, door welke oorzaak dan ook, de rechten van StS onverminderd van kracht blijven;

- [appellante] bij eventuele verkoop van haar portefeuille tijdig vooraf StS hiervan op de hoogte stelt en in overleg treedt teneinde de provisie- en portefeuillerechten van StS veilig te stellen;

- (…)

- de overeenkomst eindigt zodra [appellante] of diens rechtsopvolgers uit de onderhavige collectieve zorgovereenkomst, geen provisierechten meer hebben, door welke oorzaak dan ook.

- [appellante] en StS de intentie willen vastleggen een separate overeenkomst te willen sluiten voor:

1. de verdeling van de te verrichten werkzaamheden van [appellante] en StS met het doel groei te realiseren van de onderhavige zorgportefeuille boven de portefeuillestand van 1 maart 2008;

2. de verdeling van de provisiegelden die voortvloeien uit de groei zoals genoemd in 1;

3. de verdeling van de te verrichten werkzaamheden van [appellante] en StS met het doel nieuwe productie te realiseren door het afsluiten van schade-, leven- inkomensverzekeringen en bancaire producten, bij de leden/deelnemers van NPL/SBL;

4. de verdeling van de provisiegelden die voortvloeien uit de nieuwe productie zoals genoemd in 3.

Slotbepaling

[appellante] en StS verplichten zich over en weer tot geheimhouding van al hetgeen hen door de uitvoering van de onderhavige overeenkomst over de wederzijdse samenwerking blijkt. Deze verplichting tot geheimhouding blijft voortbestaan na beëindiging van onderhavige collectieve zorgovereenkomst. Gedurende de overeenkomst geldt bij schending van deze slotbepaling een boete van € 100.000,- excl. BTW, per geval. (…) De bewijslast rust bij de eisende partij die tevens aantoonbaar moet maken dat de schending direct en rechtstreeks het gevolg is van het verwijtbaar doen en/of nalaten van de gedaagde partij. (…)

3.9.

In een op 8 oktober 2009 vastgelegd addendum (hierna: het addendum) bij de samenwerkingsovereenkomst zijn [appellante] en StS overeengekomen:

De overeengekomen provisie ontvangt Spirit tot Succes op basis van de volgende te leveren tegenprestatie:

- Het uitnutten van de collectieve zorgovereenkomst (alsmede de feitelijke onderhandeling over de propositie, NPL-marketingbijdrage, PR, campagnestrategie) met als doel het afsluiten van ziektekostenpolissen;

- Het inwinnen en bewerken van consumentendata ten behoeve van acquisitie;

- Het voeren van een marketingcampagne op basis waarvan groei wordt gerealiseerd in de portefeuille overeenkomstig de met NPL overeengekomen target. (…);

- Assistentie bij de controlewerkzaamheden met betrekking tot afgegeven polissen door de verzekeraar.

3.10.

[marketing] Marketing heeft marketingwerkzaamheden verricht in het kader van de door Agis aangeboden collectieve zorgpolis, waarbij de kosten tot 2014 werden betaald door Agis en de Postcode Loterij.

3.11.

Agis is per 1 januari 2015 overgenomen door Zilveren Kruis Achmea (hierna: Zilveren Kruis). In 2014 heeft Agis/Zilveren Kruis met ingang van 1 januari 2015 de overeenkomst met [appellante] en de Stichting opgezegd.

3.12.

[appellante] en de Stichting hebben daarop de collectieve zorgverzekering voor de deelnemers aan de Postcode Loterij ondergebracht bij Delta Lloyd Zorgverzekeringen N.V. (hierna: Delta Lloyd) met ingang van 1 januari 2015. De verzekeringnemers onder het oorspronkelijke collectieve contract kregen de keuze om vanaf 1 januari 2015 bij Zilveren Kruis te blijven (maar dan niet meer op basis van een collectief contract) of om mee over te gaan naar Delta Lloyd in een nieuw collectief contract.

In dat kader is in 2014 door [marketing] Marketing een campagne uitgevoerd om zoveel mogelijk verzekerden van Agis/Zilveren Kruis te laten overstappen naar de Postcode Zorgpolis bij Delta Lloyd. Hierbij werd gebruik gemaakt van de website [de website 1] . De kosten van [marketing] Marketing zijn in 2014 betaald door de Coalitie.

3.13.

Op 7 november 2014 heeft de Stichting haar oorspronkelijke naam “ Stichting [zorgcollectief] Zorgcollectief” gewijzigd in “Stichting Postcode Zorgcollectief”.

3.14.

Vóór 1 januari 2015 bedroeg het aantal deelnemers in het collectief contract bij Agis/Zilveren Kruis ongeveer 140.000. Daarvan zijn zo’n 35.000 deelnemers overgegaan naar Delta Lloyd.

3.15.

De Stichting heeft StS bij brief van 12 november 2015 geschreven:

(…)

De naam Postcode Zorgcollectief kan sedert 30 november 2007 als handelsnaam worden gekwalificeerd.

Spirit tot Succes BV heeft op 30 september 2014 de domeinnaam [de domeinnaam] geregistreerd.

Via de aan die domeinnaam gekoppelde website lijkt het erop alsof Spirit tot Succes BV een onderneming drijft, die nagenoeg gelijk is aan de onderneming van mijn cliënte.

De naam [handelsnaam] kan derhalve eveneens als handelsnaam worden gekwalificeerd.

(…)

Er bestaat natuurlijk een groot gevaar voor verwarring tussen de beide ondernemingen. Vandaar dat mijn cliënte u verbiedt de naam Postcode Zorgcollectief nog langer te gebruiken.

(…)

en vervolgens, onder dreiging met een kort geding, verzocht om bevestiging dat StS het gebruik van de handelsnaam zal staken.

3.16.

Naar aanleiding van bovenvermelde brief heeft StS de website [de website 1] “op zwart gezet”.

3.17.

Op 20 november 2015 is namens Delta Lloyd aan [appellante] gemaild:

In antwoord op uw vraag of wij een samenwerking hebben met de heer [ondernemer] en/of zijn BV “spirit to succes” kan ik u bevestigen dat wij geen samenwerking hebben met genoemde partijen als aangestelde tussenpersoon.

Wij constateerden vandaag dat inderdaad de rekentool 2016 wordt gebruikt voor de website [de website 1] terwijl wij geen samenwerking hebben met deze partij als aangestelde bemiddelaar.

Ook de naam Delta Lloyd wordt door de genoemde website gebruikt, terwijl wij geen toestemming hebben gegeven aan de huidige eigenaar van de website om onze naam te gebruiken of ons telefoonnummer te vermelden op de site.

3.18.

Zilveren Kruis heeft de provisierechten van [appellante] voor de bij Zilveren Kruis blijvende verzekeringnemers uit het voormalige collectieve contract afgekocht voor

€ 1.100.000,00. [appellante] heeft die provisierechten per 1 januari 2016 geleverd aan Zilveren Kruis. De netto verkoopopbrengst alsmede de in 2015 van Zilveren Kruis ontvangen provisie, is overeenkomstig de verdeelsleutel (ieder 25%), tussen de leden van de Coalitie verdeeld.

3.19.

[appellante] heeft StS bij brief van 15 januari 2016 onder meer geschreven:

[assurantie adviseurs] Assurantie Adviseurs BV heeft besloten de met Spirit tot Succes BV op 14 februari 2008 gesloten overeenkomst – verder uitgewerkt in een addendum van 8 oktober 2009 – op te zeggen dan wel te ontbinden tegen 1 januari 2016.

Wij hanteren daarvoor twee argumenten:

1. Onze werkrelatie is onherstelbaar beschadigd vanwege het feit, dat u ons en de stichting Postcode Zorgcollectief verleden jaar in december gedwongen hebt een kort geding tegen Spirit tot Succes BV aanhangig te maken om te voorkomen dat u nog langer gebruik zoudt maken van de domeinnaam [de domeinnaam] en van de handelsnaam [assurantie] Assurantie BV. Onze partners voor de bestaande collectieve overeenkomst (Delta Lloyd en CZ) zijn op de hoogte van deze perikelen en ook naar hen is het bezwaarlijk vol te houden dat wij met Spirit tot Succes nog een samenwerking zouden kunnen hebben.

2. In het addendum van 8 oktober 2009 (…) heeft u zich in ruil voor de te ontvangen- zeer hoge - provisie verplicht tot:

- Het inwinnen en bewerken van consumentendata ten behoeve van acquisitie;

- Het voeren van een marketingcampagne op basis waarvan groei wordt gerealiseerd in de portefeuille overeenkomstig de met NPL overeengekomen target. (…);

- Assistentie bij de controlewerkzaamheden met betrekking tot afgegeven polissen door de verzekeraar.

In het jaar 2015 heeft u geen enkele tegenprestatie verricht.

Wij hebben dan ook ten onrechte de reeds betaalde provisie over het jaar 2015 van € 318.977,78 aan u voldaan.

Daarnaast hebben wij ten onrechte aan u in december 2015 een bedrag van € 275.000,- betaald. Dat was de eenmalige provisie van Zilveren Kruis Achmea, waarmee deze toekomstige provisies over de jaren 2015 en volgende heeft afgekocht. Nu zeker is dat u vanaf 1 januari 2016 de overeengekomen tegenprestaties niet meer kunt leveren, is dit bedrag ook ten onrechte en dus onverschuldigd betaald.

Wij sommeren u om het totaalbedrag van € 591.977,78 binnen 14 dagen na vandaag aan ons terug te betalen en mocht u daarmee in gebreke blijven dan zullen wij rechtsmaatregelen tegen u moeten nemen.

(…).

3.20.

StS heeft op 15 april 2016 ten laste van [appellante] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Delta Lloyd.

3.21.

Bij brief van 27 mei 2016 heeft Via Nova aan [appellante] laten weten dat De Nationale Postcode Loterij niet meer wilde samenwerken omdat er in de tijd van de overgang van Agis naar Delta Lloyd veel klachten zijn binnengekomen bij De Nationale Postcode Loterij.

3.22.

[destijds aandeelhouder bij appellante] is in december 2016 overleden.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

StS heeft in conventie, kort gezegd, gevorderd op straffe van een dwangsom [appellante] te veroordelen tot nakoming van hetgeen in de samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen en overzichten te verstrekken van de provisies die [appellante] heeft ontvangen en nog zal ontvangen van Delta Lloyd. Ook heeft StS gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van deze provisies en [appellante] te veroordelen tot betaling van de boete van

€ 100.000,00 wegens schending van het geheimhoudingsbeding uit de samenwerkingsovereenkomst.

4.2.

In reconventie heeft [appellante] – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat de samenwerkingsovereenkomst met StS op 1 januari 2016 is opgezegd/ontbonden, dan wel dat deze samenwerkingsovereenkomst is beëindigd per 1 januari 2016 omdat de Nationale Postcode Loterij zich heeft teruggetrokken uit het basisinitiatief. Meer subsidiair heeft [appellante] gevorderd de samenwerkingsovereenkomst te wijzigen met ingang van 1 januari 2016. Ten slotte heeft [appellante] gevorderd StS te veroordelen tot vergoeding van de schade wegens het onrechtmatig gelegde beslag.

4.3.

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 augustus 2017 de vordering in conventie toegewezen en [appellante] veroordeeld om onder verbeurte van een dwangsom overzichten van de maandelijkse provisies van Delta Lloyd aan StS te verstrekken en deze provisies te betalen aan StS. Daartoe heeft zij kort gezegd geoordeeld dat er een onvoldoende zwaarwegende grond was voor opzegging van de duurovereenkomst. Ook is [appellante] veroordeeld tot betaling van de boete van € 100.000,00 wegens schending van het geheimhoudingsbeding. De vordering in reconventie is afgewezen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal appel

De eiswijziging

5.1.

[appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij beroept zich niet langer op ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst, maar uitsluitend op opzegging. [appellante] stelt dat de samenwerkingsovereenkomst bij brief van 15 januari 2016 is opgezegd, maar doordat zij in hoger beroep alsnog een opzegtermijn van zes maanden in acht neemt, eindigt de samenwerkingsovereenkomst op 1 juli 2016 (zie 4.4. memorie van grieven). Volgens [appellante] heeft StS nog recht op provisie over zes maanden (tot 1 juli 2016) groot

Є 86.671,85. [appellante] erkent dit bedrag verschuldigd te zijn, te vermeerderen met wettelijke rente (zie memorie van grieven 4.5. en 4.6.). Voor aanvullende schadevergoeding is volgens [appellante] dan geen plaats meer. [appellante] vordert dit ook te verklaren voor recht. Voorts heeft [appellante] in hoger beroep haar meer subsidiaire vordering in reconventie ingetrokken, zodat zij niet langer schadevergoeding eist wegens het beweerdelijk onrechtmatig gelegde beslag (zie 4.9. memorie van grieven). Wel vordert [appellante] in hoger beroep van StS het verschil terug tussen het door Delta Lloyd onder het beslag aan StS betaalde bedrag van € 417.708,38 en het verschuldigde bedrag aan provisies groot € 86.671,85, zijnde € 331.036,53 (memorie van grieven punt 7.1 tot en met 7.4).

StS heeft bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] .

5.2.

Op grond van artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv komt aan [appellante] de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare zijn door de eiswijziging van [appellante] niet overschreden; deze leidt niet tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. Ook is de eiswijzing direct bij memorie van grieven ingediend en toegelicht zodat het geding in hoger beroep hierdoor in zoverre dan ook niet is vertraagd. StS heeft bij memorie van antwoord gereageerd op de eiswijziging. Van een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat als gevolg van de gewijzigde vordering, is geen sprake, noch van een substantiële uitbreiding van het feitencomplex. Bovendien moet worden bedacht dat een verandering of vermeerdering van eis (zelfs nadat van grieven of van antwoord is gediend) toelaatbaar kan zijn, indien de eisverandering of vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat StS door de eiswijziging onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Het hof komt dan ook toe aan een inhoudelijke beoordeling van de eiswijziging.

5.3.

Met de gewijzigde eis van [appellante] en de acht door haar aangevoerde grieven, staat het hof allereerst voor de vraag of [appellante] de samenwerkingsovereenkomst van 14 februari 2008 (met addendum van 8 oktober 2009) rechtsgeldig heeft opgezegd bij brief van 15 januari 2016.

Opzegging samenwerkingsovereenkomst

5.4.

Of en zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud ervan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3821 (Maison Louis Latour/P. de Bruijn Wijnkopers). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, SNU-Stedin/gemeente de Ronde Venen). Het voorgaande neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn. De stelplicht en bewijslast op dat punt rusten op degene die betoogt dat zodanige overeenkomst niet opzegbaar is (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660 (Gooisch Natuurreservaat c.s./gemeente Amsterdam).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst met addendum is te kwalificeren als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de schriftelijke vastlegging van de samenwerkingsovereenkomst is niet opgenomen dat deze onopzegbaar is. Volgens StS is de overeenkomst onopzegbaar omdat deze dient voort te duren zolang [appellante] provisie ontvangt. Zoals hiervoor is overwogen, is het uitgangspunt dat iedere duurovereenkomst in beginsel opzegbaar is en dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer er, kort gezegd, concrete aanwijzingen zijn dat partijen dit hebben willen uitsluiten. Uit de stellingen van StS volgt dit laatste niet. Haar stelling lijkt louter te zijn gebaseerd op de eigen conclusie dat een afspraak om bepaalde opbrengsten te delen niet kan worden opgezegd zolang die opbrengsten worden genoten. Dat is echter te weinig om te kunnen aannemen dat de deelnemers aan de Coalitie de opzegging ook hebben willen uitsluiten. Concrete aanwijzingen dat zij dit zo hebben willen afspreken, zijn niet gesteld of gebleken. Aan het bewijsaanbod van StS dat het de partijbedoeling is geweest dat de samenwerkingsovereenkomst onopzegbaar zou zijn, gaat het hof dan ook voorbij.

5.5.

Wat betreft de vraag of de overeenkomst kan worden opgezegd, is het volgende van belang. In juli 2007 hebben de leden van de Coalitie afgesproken dat zij de door [appellante] van Agis te ontvangen provisies zullen delen. Wat daar precies de achtergrond van is geweest, is onduidelijk gebleven. Aangenomen mag immers worden dat StS door haar opdrachtgever, Via Nova, voor haar marketingwerk indertijd zal zijn betaald. Waarom zij zou moeten delen in de provisie die [appellante] voor haar werk als assurantietussenpersoon van de verzekeraar ontvangt, is niet aanstonds helder. Er lijkt in ieder geval geen sprake te zijn van het terugverdienen van gedane investeringen door StS of van een vergoeding voor werkzaamheden. Wel heeft zij volgens haar eigen stelling in verband met de samenwerkingsovereenkomst in 2014 nog een bedrag betaald vanwege de kosten voor de omzettingscampagne (zie ook haar pleitnota in hoger beroep punt 24) die nog moeten worden terugverdiend, maar die kosten hebben geen direct verband met de oorspronkelijke afspraak uit 2007 om de provisies te delen. Ook staat vast dat Delta Lloyd haar eigen marketing verzorgt en dat in zoverre van StS ook na de overgang van Agis/Zilveren Kruis naar Delta Lloyd in 2015 dus geen inspanningen worden gevraagd.

5.6.

Verder staat vast dat Zilveren Kruis de overeenkomst met [appellante] en de Stichting heeft opgezegd met ingang van 1 januari 2015. Vervolgens heeft [appellante] samen met de Stichting via Delta Lloyd per 1 januari 2015 een nieuwe collectieve zorgverzekering, de Postcode Zorgpolis, aangeboden. [marketing] Marketing heeft een campagne gestart om zoveel mogelijk verzekerden van Zilveren Kruis te laten overstappen naar de Postcode Zorgpolis bij Delta Lloyd. Hierbij werd gebruik gemaakt van de website [de website 1] . De domeinnaam van deze website is eerst eigendom geweest van [marketing] Marketing en is daarna door [marketing] Marketing in eigendom overgedragen aan StS. De website linkte rechtstreeks door naar een aanvraagmodule van Delta Lloyd zodat geïnteresseerden rechtstreeks een zorgverzekering konden afsluiten bij Delta Lloyd, dus buiten [appellante] om. Daarmee werd volgens [appellante] StS verkoper van verzekeringen en dreef zij een onderneming die verzekeringsadviezen gaf. Dat is volgens [appellante] in strijd met de assurantiewetgeving en in strijd met de regelgeving van AFM. StS beschikt immers niet over vergunningen om het assurantiebedrijf uit te oefenen. De Stichting heeft daarop StS aangeschreven bij brief van 12 november 2015 om het gebruik van de domeinnaam en de daaraan gekoppelde website te staken. Onder dreiging van een kortgeding heeft StS uiteindelijk de website [de website 1] “op zwart gezet”. [appellante] heeft bij haar pleitnota in hoger beroep (bijlage 4) ook een e-mail overgelegd waaruit blijkt dat Achmea (waaronder Zilveren Kruis valt) bij [appellante] heeft geklaagd dat er onwaarheden werden gebruikt om mensen onder druk te zetten om over te stappen naar Delta Lloyd. Achmea kondigde in die e-mail juridische stappen aan vanwege de schade die Achmea hierdoor lijdt. De Nationale Postcode Loterij heeft zich vanwege de grote hoeveelheid door haar ontvangen klachten met betrekking tot de overgang van Zilveren Kruis naar Delta Lloyd teruggetrokken uit de samenwerking met [appellante] (zie productie 1 bij inleidende dagvaarding). Veel klachten werden veroorzaakt doordat de door StS gedreven website [de website 1] vermeldde dat een offerte kon worden aangevraagd voor een nieuwe polis bij Delta Lloyd, terwijl Delta Lloyd op iedere offertevraag via de website [de website 1] meteen een nieuwe polis afgaf. Met deze gang van zaken waren veel verzekerden het niet eens. Het gevolg was dat de meeste mensen bij Zilveren Kruis verzekerd wilden blijven op individuele basis en tegen een hogere premie. Het vertrouwen in het collectieve contract was weg (zie ook bijlage 1 tot en met 3 bij de pleitnota in hoger beroep van [appellante] ). Omdat ook Delta Lloyd over de website klachten ontving heeft zij zich tot [appellante] als haar assurantietussenpersoon gewend om duidelijkheid te krijgen over deze website.

StS bracht [appellante] door haar optreden dan ook in een lastig parket. Ondertussen deelde [appellante] wel nog steeds de provisies die zij inmiddels van Delta Lloyd ontving met de leden van de Coalitie, evenals de nog over 2015 van Zilveren Kruis ontvangen provisies. Ook heeft [appellante] de in 2016 overeengekomen afkoopsom voor de provisierechten van de ruim 100.000 verzekerden die bij Zilveren Kruis achterbleven, gedeeld met de Coalitie.

Het hof volgt de stelling van [appellante] dat StS aldus een ernstige vertrouwensbreuk creëerde: terwijl zij wel de provisie bleef ontvangen waarvoor zij in beginsel geen tegenprestatie hoefde te verrichten, bracht zij door haar handelen rond de website [appellante] in de problemen, waardoor het hele verdienmodel in gevaar begon te komen. In dit geval staan de eisen van redelijkheid en billijkheid aan opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door [appellante] dan ook niet in de weg. Maar ook indien dit anders was geweest, had StS naar het oordeel van het hof een voldoende zwaarwegende grond voor [appellante] in het leven geroepen om tot opzegging over te gaan.

Voor zover StS heeft aangevoerd dat er strijd is met de twee-conclusie regel (zie pleitnota in hoger beroep van StS punt 17) omdat [appellante] pas bij haar pleitnota in hoger beroep is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat er een zwaarwegende grond voor opzegging nodig is, faalt dit betoog. Immers heeft [appellante] wel gegriefd tegen het oordeel dat er geen rechtsgeldige opzegging zou hebben plaatsgevonden. Hierdoor is het aan het hof, eventueel met aanvulling van de rechtsgronden, om op basis van de aangevoerde feiten een juridisch oordeel te geven over deze opzegging. Van schending van de twee-conclusie regel is in dit geval geen sprake.

5.7.

[appellante] heeft in hoger beroep opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Onredelijk of onbillijk is dit naar het oordeel van het hof in dit geval niet. De conclusie is derhalve dat [appellante] de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd en dat deze is geëindigd op 1 juli 2016. Voor aanvullende schadevergoeding acht het hof geen grond aanwezig. [appellante] heeft onweersproken gesteld nog een bedrag groot

€ 86.671,85 aan provisie aan StS verschuldigd te zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zij is bereid dit te betalen zodat dienovereenkomstig zal worden beslist.

5.8.

Nu er geen sprake is van een onopzegbare duurovereenkomst komt het hof aan het antwoord op de vraag of de niet-opzegbaarheid in dit geval in strijd zou zijn met artikel 6:248 lid 2 BW, zoals [appellante] heeft betoogd, niet toe. Hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd behoeft dan ook geen bespreking.

5.9.

Het voorgaande betekent dat in het principale hoger beroep de
grieven 1 tot en met 6, die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst niet kon worden opgezegd, doel treffen. [appellante] heeft de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd. De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen als hierna in het dictum volgt.

Geheimhoudingsbeding

5.10.

StS stelt dat [appellante] gebonden is aan het geheimhoudingsbeding en dat [appellante] dat geschonden heeft. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden. [appellante] betwist dat en stelt
in grief 7aan de orde of zij gehouden is de boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding aan StS te betalen. Het boetebeding zoals opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst luidt:
“ [appellante] en StS verplichten zich over en weer tot geheimhouding van al hetgeen hen door de uitvoering van de onderhavige overeenkomst over de wederzijdse samenwerking blijkt”.Gelet op de tekst van deze clausule slaagt de stelling van [appellante] (in hoger beroep) dat de geheimhoudingsclausule ziet op hetgeen partijen door hun onderlinge samenwerking over elkaar te weten komen. Zelfs indien de andersluidende uitleg van het geheimhoudingsbeding, die StS voorstaat, wordt gevolgd, dus dat dit beding inhoudt dat partijen tegen niemand mogen zeggen dat ze samenwerken, is het hof van oordeel dat de brief van 20 november 2015 van Delta Lloyd aan [appellante] geen schending van het geheimhoudingsbeding oplevert. Uit die brief blijkt niet dat [appellante] aan Delta Lloyd heeft laten blijken dat er sprake is (geweest) van samenwerking tussen [appellante] en StS. Uit die brief blijkt slechts dat [appellante] aan Delta Lloyd heeft gevraagd of zij toestemming heeft gegeven aan StS voor gebruikmaking van haar gegevens en haar rekentools op de website [de website 1] . Voor zover [appellante] aan Delta Lloyd heeft bericht dat die website op naam van StS staat (hetgeen uit die brief overigens niet blijkt) levert dit in redelijkheid geen schending van de geheimhoudingsverplichting op nu het StS is geweest die de website op haar naam heeft gezet en gegeven het feit dat er veel klachten zijn binnengekomen zowel bij Delta Lloyd als bij Zilveren Kruis over het gebruik van die website. [appellante] was voornemens een gerechtelijke procedure tegen StS op te starten. Dat zij in dat kader eerst wilde weten of StS toestemming van Delta Lloyd had voor het gebruik van die website levert geen schending van het geheimhoudingsbeding op. De omstandigheid dat er klachten over het gebruik van de website bij Delta Lloyd binnenkwamen en dat door Delta Lloyd aan haar assurantietussenpersoon, [appellante] , vragen zijn gesteld omtrent de website, komt voor rekening en risico van StS, als eigenaar van die website. Dit betekent dat ook
grief 7slaagt. De vordering van StS om [appellante] te veroordelen tot betaling van de boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding uit de samenwerkingsovereenkomst van € 100.000,00 zal alsnog worden afgewezen.

5.11.

De voorwaardelijk door [appellante] ingestelde
grief 8behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen bespreking.

Beslag

5.12.

Resteert de (in hoger beroep gewijzigde) vordering van [appellante] wegens het door StS ontvangen bedrag door het beslag onder Delta Lloyd. [appellante] heeft als bijlage 8 bij haar memorie van grieven een opgave van de deurwaarder in het geding gebracht waaruit blijkt dat € 417.708,38 door Delta Lloyd is betaald aan StS. Nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, StS recht heeft op betaling door [appellante] van € 86.671,85 aan provisies dient zij het verschil van € 331.036,53 aan [appellante] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd (en te verrekenen met de wettelijke rente over € 86.671,85). Ook dient StS hetgeen zij vanaf 1 augustus 2017 rechtstreeks van Delta Lloyd onder het beslag betaald heeft gekregen, met bijrekening van de wettelijke rente vanaf de datum van elke betaling door Delta Lloyd aan StS, te betalen aan [appellante] .

Bewijsaanbod

5.13.

Het bewijsaanbod van partijen zal worden gepasseerd nu dat niet is toegesneden op een of meer stellingen die het voorgaande anders zouden maken.

In het incidenteel hoger beroep

5.14.

In het incidenteel beroep heeft StS kort gezegd betoogd dat de door de rechtbank opgelegde dwangsommen niet gemaximeerd hadden mogen worden. Nu de vordering van StS tot het verstrekken van overzichten door [appellante] ten aanzien van de door haar ontvangen provisies van Delta Lloyd alsnog zal worden afgewezen, komt het hof niet toe aan het opleggen van dwangsommen aan [appellante] . Gelet op het voorgaande zal het incidenteel hoger beroep van StS worden afgewezen.

In het principaal en het incidenteel hoger beroep

Proceskosten

5.15.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof StS in de kosten van beide instanties, waaronder ook de kosten van het incidenteel hoger beroep, veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat € 6.000,00 (3 punten x tarief 2.000,00)

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,42

- griffierecht €
1.952,00

totaal verschotten € 2.032,42

- salaris advocaat € 7.838,00 (2 punten x tarief 3.919,00).

De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: 1 punt x tarief € 3.919,00 aan salaris advocaat.

5.16.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal hoger beroep:

6.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Limburg, zittingsplaats Maastricht van 9 augustus 2017 en doet opnieuw recht;

6.2.

verklaart voor recht dat [appellante] de samenwerkingsovereenkomst met addendum met StS heeft opgezegd tegen 1 juli 2016 en dat [appellante] uit dien hoofde geen schadevergoeding aan StS verschuldigd is;

6.3.

veroordeelt StS tot betaling aan [appellante] van een bedrag groot € 331.036,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017 tot aan de voldoening (een en ander te verrekenen met de wettelijke rente over € 86.671,85);

6.4.

veroordeelt StS tot betaling aan [appellante] van alle bedragen die zij vanaf 1 augustus 2017 rechtstreeks van Delta Lloyd onder het beslag betaald heeft gekregen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf elke betaling door Delta Lloyd aan StS tot aan de voldoening;

6.5.

veroordeelt StS in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.903,00 voor verschotten en op € 6.000,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 2.032,42 voor verschotten en op

€ 7.838,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

6.6.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in incidenteel hoger beroep:

6.8.

wijst het gevorderde af;

6.9.

veroordeelt Sts in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 3.919,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.M. Vaessen en G. Creutzberg, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.

griffier, rolraadsheer,