ECLI:NL:GHSHE:2019:1845

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 16 mei 2019

Zaaknummer : 200.250.034/01

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L.H. Haarsma te Paterswolde,

tegen

Stichting [stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. F.H.A. ter Huurne te Amsterdam.

als vervolg op de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gegeven beschikking van 29 mei 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:4782) die door de Hoge Raad is vernietigd bij beschikking van 29 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1045).

1.Het geding in eerdere instanties

Voor het verloop van de procedure tot en met de beschikking van de Hoge Raad van 29 juni 2018 verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 28 juli 2016, naar de hiervoor genoemde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 mei 2017 en naar de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 29 juni 2018.

2.Het geding in hoger beroep na verwijzing

2.1.

Het verloop van de procedure na cassatie blijkt uit:

het arrest van dit hof van 4 december 2018 (zaaknummer 200.249.770/01) waarmee het hof artikel 69 lid 2 Rv heeft toegepast;
het aanvullend beroepschrift tevens houdende aanvullend verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties van [appellante] , ingekomen ter griffie op 20 november 2018;
het verweerschrift na cassatie en verwijzing met producties van [verweerster] , ingekomen ter griffie op 1 maart 2019;
een brief van 27 maart 2019 met aanvullende producties 30 t/m 66 van [appellante] , ingekomen ter griffie op 27 maart 2019, en een brief van diezelfde datum met een nadere toelichting op eerstgenoemde brief, ingekomen ter griffie op 29 maart 2019;
een brief van 27 maart 2019 met aanvullende productie 67 van [appellante] , ingekomen ter griffie op 27 maart 2019,

- de op 3 april 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. L.H. Haarsma;

- [vertegenwoordiger verweerster] namens [verweerster] , bijgestaan door mr. F.H.A. ter Huurne en mr. A.J.C. Theunissen;

- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnota’s.

2.2.

[verweerster] heeft bezwaar gemaakt tegen de bij brieven van 27 maart 2019 overgelegde producties 30 tot en met 67 van [appellante] . Het hof acht dat bezwaar deels gegrond en deels ongegrond. Deze producties zijn ingekomen binnen de in het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven gestelde termijn. Het gaat voor een deel om stukken die van [verweerster] afkomstig zijn of aan haar zijn gestuurd en dus bij haar bekend moeten worden verondersteld, en/of om stukken die eenvoudig zijn te doorgronden. Het hof zal deze producties (met uitzondering van 30 en 58) als in het geding gebracht beschouwen. Los daarvan heeft te gelden dat [verweerster] desgewenst en voor zover nodig op de inhoud van deze stukken kan reageren bij de in het vervolg van deze procedure te nemen antwoordmemorie na enquête (zie de hierna te nemen beslissing).

Het voorgaande geldt niet voor de producties 30 en 58. Het hof is van oordeel dat [verweerster] terecht heeft aangevoerd dat productie 30 als een verkapt processtuk moet worden beschouwd en daarom niet meer in dit stadium van het geding kon worden ingebracht. Productie 58 is weliswaar overeenkomstig de hiervoor genoemde termijn op tijd in het geding gebracht, maar [verweerster] heeft terecht aangevoerd dat de termijn te kort was om daarop adequaat te kunnen reageren. Het betreft een pensioenberekening waarvoor een advies van een externe deskundige nodig zal zijn om deze te doorgronden, zodat de termijn, naast alle andere producties, te kort is geweest om op deze productie te kunnen reageren. Deze producties zal het hof daarom als niet in het geding gebracht beschouwen.

3.De verzoeken in hoger beroep na verwijzing

3.1.

[appellante] heeft in het aanvullend beroepschrift na verwijzing (samengevat) geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

[verweerster] zal veroordelen de dienstbetrekking met haar te herstellen per 1 januari 2017, althans met inachtneming van een door het hof te bepalen datum, op straffe van een dwangsom;

[verweerster] zal veroordelen tot betaling van het aan [appellante] toekomende salaris van € 14.212,75 bruto per maand vanaf 1 januari 2017, althans vanaf de datum van herstel;

subsidiair

[verweerster] zal veroordelen tot betaling van € 1.984,555 als billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW, althans een ander door het hof te bepalen bedrag;

meer subsidiair

[verweerster] zal veroordelen tot betaling van € 1.984,555 als billijke vergoeding (ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gewijzigd in) ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW, althans een ander door het hof te bepalen bedrag;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair

met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

3.2.

Volgens [verweerster] heeft [appellante] haar verzoeken gewijzigd ten opzichte van hetgeen waartoe zij in haar beroepschrift bij het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden heeft geconcludeerd. [verweerster] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het hof ziet thans geen aanleiding om daar in deze tussenbeschikking op te beslissen.

3.3.

[verweerster] heeft in het aanvullend verweerschrift na verwijzing (samengevat) geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in het principaal hoger beroep

de verzoeken van [appellante] zal afwijzen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten;

in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

primair

de arbeidsovereenkomst met [appellante] beëindigd te houden of op zo kort mogelijke termijn te beëindigen vanwege een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW;

subsidiair

de bestreden beschikking uitsluitend wat betreft de transitievergoeding te vernietigen met veroordeling van [appellante] tot terugbetaling daarvan;

[appellante] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] heeft betaald aan [appellante] in het kader van het einde van de arbeidsovereenkomst;

zowel primair als subsidiair

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

4.De vaststaande feiten

Gelet op hetgeen is overwogen in rov. 3.1 in de beschikking van de Hoge Raad van 29 juni 2018 staan de volgende feiten tussen partijen vast.

4.1.

[appellante] , geboren in 1958, is in 1992 als arts-microbioloog in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van [verweerster] . Zij werd telkens voor lange tijd in een ziekenhuis gedetacheerd. Laatstelijk was zij ingedeeld in het cluster Noord en ontving zij een loon van € 11.162,-- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

4.2.

In november 2004 is in een gesprek tussen [appellante] en twee directeuren van [verweerster] onder meer aan de orde gekomen dat zij in verband met communicatieproblemen geen hoofd en woordvoerder meer mocht zijn. Ook is besproken dat zij zich volgens [verweerster] niet had gehouden aan afspraken om zich te laten coachen naar aanleiding van communicatieproblemen.

4.3.

In september 2008 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden waarin van de zijde van [verweerster] is gesproken over onder meer het klaaggedrag, het gebrek aan zelfkritiek, het intercollegiale gedrag en de communicatie van [appellante] , waarna extra ondersteuning in de vorm van trainingen of coaching is aangeboden.

4.4.

Bij brief van 30 juli 2010 heeft de toenmalige directeur medische zaken van [verweerster] , onder verwijzing naar het jaargesprek van 16 juni 2010 en eerder gevoerde jaargesprekken, aan [appellante] medegedeeld dat hij een traject van coaching noodzakelijk achtte.

4.5.

Bij e-mail van 30 september 2010 is aan [appellante] medegedeeld dat [verweerster] twee coaches had gevonden; haar is verzocht kenbaar te maken naar welke van beide coaches haar voorkeur uitging. Uiteindelijk heeft dit niet geleid tot een coaching- en verbetertraject.

4.6.

In 2013 heeft een visitatiecommissie, in vervolg op bevindingen bij een visitatie in 2008, zorgen geuit over structurele samenwerkingsproblemen tussen de artsen-microbioloog van [verweerster] op het gebied van werkverdeling, collegialiteit en flexibiliteit. [verweerster] heeft daarom binnen zes maanden een plan van aanpak moeten opstellen en heeft versneld, binnen twee jaar, een hervisitatie laten uitvoeren.

4.7.

In 2014 hebben in het kader van een groepstraject Individueel Functioneren Medisch Specialisten (IFMS) bijeenkomsten plaatsgevonden met [appellante] en haar collega’s van cluster Noord, onder begeleiding van een externe consultant, [externe consultant] . In zijn rapport, van 2 januari 2015, heeft [externe consultant] onder meer geconcludeerd dat de verstandhouding en de groepsdynamiek binnen het cluster zodanig zijn verstoord dat de collega’s van [appellante] niet meer in staat zijn de problemen in de verstandhouding met [appellante] te doorbreken. [externe consultant] heeft geadviseerd deze problemen op te lossen met het gehele team en door coaching van [appellante] .

4.8.

Op 5 maart 2015 heeft [appellante] met de toenmalige directeur medische microbiologie van [verweerster] gesproken over een individueel coachingtraject, waarbij na een half jaar resultaat zichtbaar moest zijn. Op 30 juni 2015 is het coachingtraject aangevangen.

4.9.

Op 6 juli 2015 is [interim-directeur medische microbiologie] benoemd tot interim-directeur medische microbiologie van [verweerster] . Bij e-mail van 30 juli 2015 heeft [interim-directeur medische microbiologie] [appellante] bericht dat, gezien het verleden, in de coaching zichtbare resultaten moeten worden geboekt. Uit de bijlage bij deze e-mail volgt dat tijdens de coaching in het bijzonder aandacht moet worden geschonken aan de competenties communicatie, samenwerking en professioneel gedrag.

4.10.

Eind 2015 hebben IFMS-bijeenkomsten plaatsgevonden. Uit het evaluatieverslag van [externe consultant] van 22 januari 2016 blijkt dat verscheidene collega’s van [appellante] menen dat [appellante] onvoldoende progressie heeft geboekt en dat zij geen, althans onvoldoende, vertrouwen erin hebben dat [appellante] haar houding en gedrag zal verbeteren.

4.11.

Op 12 februari 2016 hebben [interim-directeur medische microbiologie] en de coach van [appellante] de voortgang van het individuele coachingtraject besproken. Daarbij heeft [interim-directeur medische microbiologie] gezegd dat nog niet is voldaan aan de eis van de visitatiecommissie ten aanzien van een goede onderlinge communicatie en samenwerking op de werkvloer.

4.12.

Bij e-mail van 25 maart 2016 heeft [interim-directeur medische microbiologie] aan [appellante] het volgende bericht:

“Voor jou is het goed te weten dat ik naar aanleiding van het visitatierapport van bijna alle ziekenhuizen verzoeken heb gekregen om in een gesprek dan wel schriftelijk toe te lichten en aantoonbaar te maken dat de communicatie- en samenwerkingsproblemen worden opgelost. (…) Kortom wij liggen nog steeds onder het vergrootglas. Het ontbreken dan wel onvoldoende samenwerking en communicatie is dus een existentieel vraagstuk voor de vakgroep, voor [verweerster] en daarmee ook nog eens voor de medewerkers op de laboratoria. Hier moet nu echt een streep onder gezet worden.”

4.13.

Begin april 2016 hebben onder leiding van [externe consultant] groepssessies plaatsgevonden met cluster Noord. In zijn eindrapport van 11 april 2016 heeft [externe consultant] geconcludeerd dat de coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en bij [appellante] niet heeft geleid tot reflectie, zelfreflectie en zelfinzicht over de wijze waarop zij communiceert.

4.14.

Op 28 april 2016 heeft nogmaals een groepssessie plaatsgevonden. Daags daarna hebben [interim-directeur medische microbiologie] en [appellante] het coachingtraject geëvalueerd. In het daarvan opgemaakte gespreksverslag staat onder meer dat [externe consultant] constateert dat het effect van de coaching niet zichtbaar is geworden en dat hij geen heil meer verwacht van verdere groepssessies.

4.15.

Op 12 mei 2016 is aan [appellante] in een gesprek met [interim-directeur medische microbiologie] en de bestuursvoorzitter van [verweerster] medegedeeld dat [verweerster] voornemens is de arbeidsovereenkomst met haar te beëindigen. Vanaf die datum is [appellante] arbeidsongeschikt wegens ziekte.

5.De beoordeling na verwijzing

grondslagen van het ontbindingsverzoek

5.1.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 29 juni 2018 het volgende overwogen.

“3.3.3 Het hof heeft geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden op de grond van art. 7:669 lid 3, onder d, BW (kort gezegd: disfunctioneren). Over het bestaan van de door de Stichting subsidiair aangevoerde ontslaggrond (art. 7:669 lid 3, onder g, BW; verstoorde arbeidsverhouding), heeft het hof geen oordeel gegeven.”

5.2.

Het hof constateert dat het in eerste aanleg door [verweerster] gedane verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gebaseerd op de d- grond en/of de g-grond. [verweerster] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de g-grond
naastde d-grond aan de orde is. Ter onderbouwing van de d- en de g-grond heeft [verweerster] dezelfde stellingen aangevoerd en het hof begrijpt dat het verweer van [appellante] betrekking heeft op beide gronden. Het debat heeft zich in de eerdere instanties beperkt tot de d-grond. Het hof is van oordeel dat niet noodzakelijkerwijs eerst een oordeel moet worden gegeven over de d-grond, maar het hof ziet op dit moment ook geen reden om eerst de g-grond te beoordelen. Ter onderbouwing van beide gronden zijn immers dezelfde stellingen en dezelfde verweren aangevoerd. Het hof zal daarom eerst nader onderzoek doen naar het feitencomplex. Dat feitencomplex kan ook van belang zijn voor de eventuele beoordeling van het verzoek van [appellante] om haar een billijke vergoeding toe te kennen.

bewijslevering

5.3.

Voorts heeft de Hoge Raad het volgende overwogen.

“3.3.5 De Stichting heeft ten aanzien van de d-grond aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat weliswaar op de vakinhoudelijke kwaliteiten van [appellante] niets valt aan te merken, maar dat zij tekortschiet op het gebied van communicatieve vaardigheden en het vermogen om samen te werken. Deze stellingen van de Stichting zijn onder meer gebaseerd op bevindingen van collega’s van [appellante] in de vakgroep medische microbiologie alsmede van de externe consultant [externe consultant] (…).

3.3.6

[appellante] heeft deze door de Stichting gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd betwist. Haar betwisting van de stelling van de Stichting dat met haar niet goed valt samen te werken, heeft zij onderbouwd met verklaringen van personen met wie zij heeft samengewerkt. [appellante] heeft verder aangevoerd dat de problemen in de samenwerking tussen de artsen-microbioloog zijn terug te voeren op (organisatorische) problemen bij de Stichting, waaronder een te hoge werkdruk, en dat zij ten onrechte wordt gezien als de veroorzaker van de problemen in de samenwerking. [appellante] heeft bewijs aangeboden van haar stellingen, onder meer door het horen van getuigen. Deze getuigen kunnen volgens [appellante] zowel verklaren over haar vermogen om samen te werken als over de bij de Stichting bestaande (organisatorische) problemen.

3.3.7

In het licht van het voorgaande klaagt onderdeel 1 terecht dat het hof heeft nagelaten in te gaan op het door [appellante] gedane bewijsaanbod.”

5.4.

[verweerster] heeft na verwijzing betoogd dat [appellante] niet in de gelegenheid mag worden gesteld bewijs te leveren. Volgens [verweerster] heeft [appellante] de stellingen van [verweerster] niet of onvoldoende betwist en/of geen cassatieklachten gericht tegen relevante overwegingen van het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden, dan wel heeft [appellante] tegenover het bewijsmateriaal van [verweerster] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Volgens [verweerster] heeft [appellante] zelfs erkend dat zij niet goed functioneerde. [verweerster] leidt dat af uit de verklaring van [appellante] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof Arnhem/Leeuwarden “het zat er ook in dat coaching niet gelukt was”. Het hof is echter van oordeel dat die verklaring dient te worden gelezen in het licht van de gestelde vragen en hetgeen daarover nog meer is verklaard. Daaruit volgt dat het ging om het bericht van [verweerster] dat [verweerster] vond dat de coaching was mislukt en het standpunt van [appellante] dat coaching van alleen haar en niet van de hele groep niet zinvol was. Verder is het hof van oordeel dat uit hetgeen [appellante] ten overstaan van het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden naar voren heeft gebracht (zie onder meer de toen overgelegde pleitnota), blijkt dat [appellante] (voldoende) gemotiveerd is ingegaan op de stelling van [verweerster] dat haar communicatie en samenwerking onvoldoende was. In dit verband is verder van belang dat de Hoge Raad in 3.3.6 heeft overwogen dat [appellante] de door [verweerster] gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd heeft betwist. Het hof zal niet de door [verweerster] bepleite (te hoge) eisen stellen aan de betwisting van haar stellingen. De betwisting hoeft immers niet zo ver te gaan dat het voorshands geleverde bewijs wordt ontkracht (vgl. HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2320, rov. 3.5.2).

5.5.

[verweerster] heeft na verwijzing ook aangevoerd dat het vóór cassatie gedane bewijsaanbod van [appellante] niet voldoende specifiek en niet ter zake dienend was. Volgens [verweerster] heeft [appellante] pas na cassatie een ter zake dienend bewijsaanbod gedaan en was haar bewijsaanbod bij het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden dat niet. Het hof kan [verweerster] ook daarin niet volgen. De stelling van [verweerster] was aanvankelijk dat [appellante] niet kon samenwerken en niet kon communiceren. [appellante] heeft talloze verklaringen overgelegd waaruit volgt dat zij dit wel kan en daarop had haar bewijsaanbod betrekking. Het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden is niet ingegaan op dat bewijsaanbod. Om die reden heeft de Hoge Raad de beschikking van het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden vernietigd. Na verwijzing is het debat tussen partijen toegespitst op de vraag of [appellante] kan communiceren en samenwerken met de collega’s van de vakgroep medische microbiologie (zie hierna in 5.6). Nu [verweerster] zelf na verwijzing daarop de nadruk heeft gelegd, mocht [appellante] haar bewijsaanbod vervolgens preciseren. Het hof acht het bewijsaanbod ter zake dienend, voor zover dat (thans) ziet op de communicatie en samenwerking met de vakgroep. Het hof is met [verweerster] van oordeel dat het merendeel van de door [appellante] overgelegde verklaringen niets zegt over haar functioneren binnen de vakgroep. Voor zover het bewijsaanbod is gericht op het functioneren buiten de vakgroep, moet de relevantie daarvan inmiddels als achterhaald worden beschouwd (zie hierna in 5.6 en 5.7). Volgens [verweerster] dient het hof als vaststaand aan te nemen dat [appellante] niet kan samenwerken en communiceren met de leden van de vakgroep medische microbiologie, omdat de leden van de vakgroep dat schriftelijk hebben verklaard en omdat [externe consultant] dat in een rapport heeft geschreven. [appellante] heeft echter de juistheid van die verklaringen van de leden van de vakgroep in twijfel getrokken en aangeboden dr. [naam] te horen (die inmiddels is gehoord). Anders dan [verweerster] kennelijk meent, staat de juistheid van de conclusies van [externe consultant] niet vast. Slechts staat vast dat [externe consultant] heeft geconcludeerd dat (samengevat) [appellante] niet in staat is om met de leden van de vakgroep samen te werken en te communiceren. Dat leidt ertoe dat het hof niet als vaststaand kan aannemen dat [appellante] niet met hen kan samenwerken en communiceren. [verweerster] heeft ook nog aangevoerd dat en waarom het horen van getuigen door [appellante] niet tot een ander oordeel kan leiden. Het hof kan daarin (vooralsnog) niet meegaan omdat dit (thans) zou neerkomen op een verboden bewijsprognose.

bewijsopdracht

5.6.

Na verwijzing is het debat tussen partijen toegespitst op de vraag of sprake is van disfunctioneren en een verstoorde verhouding voor wat betreft de communicatie en het vermogen van [appellante] om samen te werken
met de collega’s van de vakgroep medische microbiologieen dan met name omstreeks de periode dat het IFMS traject heeft plaatsgehad. [appellante] is gebleven bij haar betwisting van die stellingen en zij is ook gebleven bij haar standpunt dat de problemen in de samenwerking tussen de artsen-microbioloog zijn terug te voeren op (organisatorische) problemen bij [verweerster] , waaronder een te hoge werkdruk, en dat zij ten onrechte wordt gezien als de veroorzaker van de problemen in de samenwerking.

5.7.

Het hof is van oordeel dat de beschikking van het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden van 29 mei 2017 (thans) aldus moet worden verstaan, dat [verweerster] (voorshands) is geslaagd in het bewijs dat [appellante] tekort is geschoten op het gebied van communicatieve vaardigheden en het vermogen om samen te werken met de leden van de vakgroep medische microbiologie. In ieder geval is dit hof van oordeel dat [verweerster] voorshands geslaagd moet worden geacht in het bewijs dat [appellante] tekort is geschoten op deze punten. Immers, [verweerster] heeft daartoe verwezen naar de visie van de door haar ingeschakelde externe deskundige [externe consultant] en naar de schriftelijke verklaringen van de collega’s die [verweerster] bij het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden heeft overgelegd. [appellante] heeft over laatstgenoemde verklaringen aangevoerd dat deze niet op juiste wijze tot stand zijn gekomen, maar dat kan het hof (nu) niet constateren. Dat kan eventueel tijdens getuigenverhoren aan de orde komen. [appellante] heeft ook nog aangevoerd dat uit de door haar overgelegde verklaringen volgt dat zij wel kan communiceren en samenwerken, maar die verklaringen zien (voornamelijk) op haar relatie met artsen in het ziekenhuis waar zij tewerk was gesteld en/of op andere collega’s van [verweerster] die niet tot de vakgroep behoorden. Het gaat er thans om of [appellante] in staat was om met de leden van de vakgroep te communiceren en samen te werken.

5.8.

Het hof verwerpt dus het betoog van [appellante] dat [verweerster] dient te worden belast met bewijslevering, omdat (zoals hiervoor is vermeld) het hof [verweerster] daarin voorshands geslaagd acht. [appellante] mag tegenbewijs leveren.

5.9.

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [appellante] aangevoerd dat de problemen in de samenwerking tussen de artsen-microbioloog zijn terug te voeren op (organisatorische) problemen bij de Stichting, waaronder een te hoge werkdruk, en dat zij ten onrechte wordt gezien als de veroorzaker van de problemen in de samenwerking.

Het hof is van oordeel dat niet nader hoeft te worden bewezen dat [appellante] een hoge werkdruk heeft gehad. Dat staat naar het oordeel van het hof vast, omdat dit blijkt uit meerdere door [appellante] overgelegde producties, waartegen [verweerster] onvoldoende heeft ingebracht (zie de producties 48, 49, 54, 68, 75 van [appellante] in eerste aanleg en producties 35 van [appellante] na verwijzing). Wat niet vast staat is dat de eventuele communicatie- en samenwerkingsproblemen van [appellante] zijn terug te voeren op haar hoge werkdruk.

Het hof is verder van oordeel dat tussen partijen ook vast staat dat er gedurende lange tijd samenwerkingsproblemen zijn geweest binnen de vakgroep medische microbiologie. Dat is door de visitatiecommissie in 2008 en in 2013 geconstateerd (zie rov. 3.7 hof A/L) en beide partijen gaan daarvan uit. Overigens is het hof van oordeel dat het daarbij niet uitsluitend ging om problemen in de samenwerking tussen de leden van de vakgroep onderling, maar ook om de wijze waarop de vakgroep en waarop [verweerster] was georganiseerd en problemen met betrekking tot de directie (zie bijvoorbeeld producties 12 en 68 van [appellante] in eerste aanleg en productie B van [verweerster] in hoger beroep). Dát er problemen waren, behoeft dus geen nadere bewijslevering. Het verweer van [appellante] komt erop neer dat sprake was van een collectief samenwerkingsprobleem en dat zij tot zondebok is gemaakt van de problemen binnen de vakgroep. [verweerster] ziet dat anders. Volgens [verweerster] is [appellante] de voornaamste reden geweest van de problemen in de vakgroep en functioneert de vakgroep sinds het vertrek van [appellante] veel beter. Ook op dit onderdeel zal het hof [appellante] toelaten tot bewijslevering.

5.10.

De Hoge Raad heeft het volgende overwogen:

“3.3.4 (…) Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen (…). Dit brengt verder mee dat de werknemer die bewijs heeft aangeboden van de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten en omstandigheden waarvan de werkgever de bewijslast draagt, tot levering van dat tegenbewijs moet worden toegelaten. (…).”

Zoals hiervoor al is vermeld heeft [appellante] voldoende gemotiveerd betwist dat zij niet in staat was tot communicatie en samenwerking met de leden van de vakgroep. De vraag of sprake is geweest van disfunctioneren kan niet los worden gezien van de vraag wat de omstandigheden waren waaronder het werk verricht diende te worden, zowel wat de organisatie betreft als de werkdruk. Dat volgt ook uit onderdeel d van artikel 7:669 lid 3 BW. Volgens de aldaar genoemde redelijke grond voor opzegging, mag de ongeschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. Volgens [appellante] is de situatie aldus geweest dat [verweerster] de negatieve groepsdynamiek niet heeft aangepakt. Volgens [appellante] had [verweerster] moeten zorgen voor verbinding tussen de leden van de vakgroep en heeft [verweerster] in plaats daarvan toegestaan dat het vertrouwen in [appellante] werd opgezegd en dat de andere leden van de vakgroep ongemoeid zijn gelaten. [appellante] zal worden toegelaten tot het leveren van dit tegenbewijs.

5.11.

Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren

- van de voorshands bewezen geachte stelling dat zij niet in staat was om met de leden van de vakgroep medische microbiologie te communiceren en samen te werken;

- en van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de problemen in de samenwerking binnen de vakgroep zijn terug te voeren op de (organisatorische) problemen bij [verweerster] , waaronder de hoge werkdruk.

geschil na verwijzing

5.12.

Het hof is als verwijzingsrechter gebonden aan de in cassatie niet (of tevergeefs) bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak. Deze hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet opnieuw worden bestreden. Het hof mag als verwijzingsrechter niet opnieuw in de beoordeling van onherroepelijk besliste geschilpunten treden. Ook mogen stellingen of verweren die eerder aangevoerd hadden kunnen worden niet alsnog in de beoordeling na verwijzing worden betrokken. Het hof kan daarom niet alle na cassatie aangevoerde stellingen en verweren in de beoordeling betrekken.

5.13.

Het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden heeft overwogen:

“5.8. Voor zover [appellante] het haar verweten disfunctioneren relativeert door te wijzen op het betrekkelijk geringe aandeel dat samenwerking in groepsverband inneemt ten opzichte van haar hoofdwerkzaamheden binnen het [ziekenhuis] Ziekenhuis, ziet [appellante] over het hoofd dat aan een voor het beroepsprofiel noodzakelijke competentie niet voorbij kan worden gegaan om de enkele reden dat die competentie in tijd minder vaak wordt aangesproken dan bijvoorbeeld de puur medische vaardigheden. (…)”

Het onderdeel van de cassatieklacht dat daarop betrekking had, is door de Hoge Raad verworpen. Anders dan [appellante] kennelijk meent ligt niet meer ter beoordeling aan het hof voor of het percentage van haar werkzaamheden dat zij besteedde aan samenwerking met de leden van de vakgroep medische microbiologie te weinig is geweest om te kunnen concluderen tot disfunctioneren.

5.14.

[appellante] heeft in haar aanvullende beroepschrift na verwijzing uitvoerig uiteengezet waarom het door [verweerster] gevolgde traject van IFMS op onjuiste wijze is uitgevoerd en dat [verweerster] ten onrechte geen groepscoaching heeft laten plaatsvinden. Het hof begrijpt het standpunt van [appellante] aldus dat, ook als moet worden geconcludeerd dat zij is tekort geschoten in communicatie en samenwerking met de leden van de vakgroep, [verweerster] ten onrechte niet heeft voldaan aan haar verplichting om daarin verbetering te brengen, omdat de door [verweerster] gevolgde trajecten op onzorgvuldige en/of onjuiste wijze zijn verlopen, of dat daarover gemaakte afspraken niet zijn nagekomen. Kortom, [appellante] is van mening dat het verbetertraject niet op juiste wijze is verlopen. Tegen hetgeen het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden in dat verband heeft overwogen en beslist, heeft [appellante] echter geen cassatieklachten gericht. Integendeel. In het verzoekschrift tot cassatie wordt daarover vermeld: “Tot nu toe ‘sneuvelen’ ontbindingsverzoeken op grond van disfunctioneren vaak omdat geen deugdelijk verbetertraject is gevolgd. In een geval als dit is (althans naar het oordeel van het Hof: dr. [appellante] is het daarmee niet eens, maar dat is een feitelijke beslissing), dat traject wèl gevolgd.” Al hetgeen [appellante] in dit verband heeft aangevoerd over de wijze waarop het IFMS-traject is uitgevoerd en over het ontbreken van groepscoaching (en eventueel bedrog over groepscoaching), kan daarom verder onbesproken blijven.

samenvatting en enkele praktische aanwijzingen

5.15.

Voor de duidelijkheid én om te voorkomen dat nodeloze bewijsverrichtingen gaan plaatsvinden zal het hof hierna verduidelijken waarvan het uitgaat en wat bewezen dient te worden.

* Tussen partijen staat vast dat er samenwerkingsproblemen bestonden tussen de artsen-microbioloog in de vakgroep medische microbiologie.

* Volgens [verweerster] waren deze samenwerkingsproblemen te wijten aan het disfunctioneren van [appellante] op het gebied van samenwerking en communicatie. Tussen partijen staat vast dat het ontbreken van communicatieve- en/of gedragscompententies kan leiden tot het oordeel dat sprake is van disfunctioneren.

* Het hof acht [verweerster] voorshands geslaagd in haar stelling dat het functioneren van [appellante] op het gebied van communicatie en samenwerking met de leden van de vakgroep niet voldeed aan het beroepsprofiel. [appellante] mag tegenbewijs leveren. Daarbij gaat het niet om de vraag of [appellante] kan samenwerken en communiceren met anderen. Het gaat erom of zij kon samenwerken en communiceren met de leden van de vakgroep.

* [appellante] mag ook tegenbewijs leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de problemen in de samenwerking binnen de vakgroep zijn terug te voeren op de (organisatorische) problemen bij [verweerster] , waaronder de hoge werkdruk.

* Of het verbetertraject al dan niet op juiste wijze is verlopen, kan niet meer aan de orde komen.

5.16.

Omwille van een vlot verlopende procesgang verzoekt het hof partijen rekening te houden met het volgende.

Partijen ( [appellante] als eerste, [verweerster] pas na de sluiting van de enquête aan de zijde van [appellante] ) dienen tijdig opgave te doen van de getuigen. Het hof stelt het op prijs wanneer de getuigenopgave niet alleen met een V-formulier wordt gedaan, maar tevens met een separate brief waarin zoveel mogelijk wordt vermeld:

- de volledige (voor)namen van de getuigen;

- hun geboortedatum;

- hun beroep;

- hun woonplaats;

- wat hun relatie is tot de partijen;

- waarover zij gehoord kunnen worden.

[appellante] dient meteen bij de eerste opgave zoveel mogelijk volledig op te geven welke getuigen zij wenst te horen.

De raadsheer-commissaris zal telkens maximaal drie getuigen horen per dag. [appellante] wordt verzocht (voor zover mogelijk) de getuigen in volgorde van (ingeschatte) belangrijkheid te doen horen. Na afloop van iedere zitting zal worden besproken welke volgende getuigen op een nader te bepalen zittingsdatum zullen worden gehoord.

Bij eventuele onduidelijkheid over de wijze waarop een en ander dient te verlopen, dienen partijen zich schriftelijk te richten tot de griffie van het hof.

5.17.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

laat [appellante] toe tegenbewijs te leveren

a. a) van de voorshands bewezen geachte stelling dat zij niet in staat was om met de leden van de vakgroep medische microbiologie te communiceren en samen te werken,

b) van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de problemen in de samenwerking binnen de vakgroep zijn terug te voeren op de (organisatorische) problemen bij [verweerster] , waaronder de hoge werkdruk;

6.2.

bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

6.3.

bepaalt dat [appellante]
uiterlijk vier wekenna deze beschikking schriftelijk opgave dient te doen aan de civiele griffie van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden juli, september en oktober 2019;

6.4.

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

6.5.

bepaalt dat de advocaat van [appellante]
tenminste zeven dagenvoor het verhoor (tenminste) de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie en verzoekt de advocaat van [appellante] de opgave zoveel mogelijk te doen overeenkomstig hetgeen in 5.16 is vermeld;

6.6.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, H.K.N. Vos en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2019.