Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 18 april 2019
Zaaknummer : 200.248.133/01
Zaaknummer eerste aanleg : 6989392/EJ VERZ 18-294
in de zaak in hoger beroep van:
[de vennootschap],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A. Avci te Amsterdam,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [verweerder] ,
advocaat: mr. S.M.J. Heeren te Breda.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 18 juli 2018.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 75 en 76, ingekomen ter griffie op 17 oktober 2018;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 24 oktober 2018;
- het verweerschrift tevens voorwaardelijk tegenverzoek in principaal hoger beroep tevens incidenteel hoger beroep met producties 18 tot en met 29, ingekomen ter griffie op 21 november 2018;
- het verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 2 januari 2019;
- de producties 77 tot en met 86 zijdens [appellante] , ingekomen ter griffie op 5 maart 2019;
- de producties 30 tot en met 33 en de producties 34 en 35 zijdens [verweerder] , ingekomen ter griffie op respectievelijk 3 december 2018 en 5 maart 2019;
- de op 14 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [appellante] , vertegenwoordigd door [manager HR] , [sr. manager] en [leidinggevende] , bijgestaan door mr. A. Avci en mr. A.K. de Groot;
- [verweerder] , bijgestaan door mr. S.M.J. Heeren.
De advocaten van partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling pleitnota’s voorgedragen en overgelegd.
- de brief van 1 april 2019 van mr. Heeren, met productie 36 zijdens [verweerder] ;
- de brief van 3 april 2019 van mr. Avci.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, behoudens het volgende. Uit de brief van 1 april 2019 van mr. Heeren blijkt dat hij productie 36 met toestemming van [appellante] heeft overgelegd. Deze productie behoort aldus tot de gedingstukken. De brief van mr. Heeren en de reactie daarop van mr. Avci bij de brief van 3 april 2019 heeft verder het karakter van een inhoudelijke aktewisseling. Nu de zaak voor beschikking stond en het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld om aktes te nemen, blijft de inhoud van die brieven verder buiten beschouwing. Uit de brieven blijkt ook niet dat partijen elkaar toestemming hebben gegeven om zich over de omstandigheden na de mondelinge behandeling tot het hof te richten.
3.De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.1.
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de volgende feiten vastgesteld.
“3.1.1. [verweerder] heeft vanaf 7 oktober 2004 op detacheringsbasis bij [appellante] gewerkt op de
ICT-afdeling.
In 2015 is [verweerder] door [appellante] gevraagd om te gaan werken in de functie van senior medewerker Project Management op de afdeling Supply Chain Europe waarbij afgesproken werd dat hij in eerste instantie een jaar op detacheringsbasis in deze functie werkzaam zou zijn. Na afloop van het jaar is [verweerder] met ingang van 1 mei 2016 als senior medewerker op de afdeling Supply Chain Europe voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [appellante] .
3.1.2.
Op 21 februari 2017 heeft er een beoordelingsgesprek met [verweerder] plaats gevonden.
De beoordeling had betrekking op het functioneren van [verweerder] in 2016. De beoordeling hield in dat [verweerder] in 2016 “niet voldeed aan de verwachtingen”.
3.1.3.
In verband met deze beoordeling heeft [appellante] bij [verweerder] het zogenaamde “Performance Improvement Plan (PIP)” ingezet (overgelegd als productie 6 bij dagvaarding).
3.1.4.
Op 17 maart 2017 heeft er een gesprek tussen [verweerder] , de heer [manager HR]
(manager HR, hierna: [manager HR] ) en de heer [sr. manager] (sr. manager op de afdeling Supply
Chain, hierna: [sr. manager] ) plaats gevonden en is het PIP besproken dat voorafgaand aan het
gesprek aan [verweerder] was toegezonden. Het PIP bevat – kort gezegd – verbeterpunten voor
de werknemer, en door de werknemer te ondernemen acties om deze verbeterpunten ter
realiseren, binnen een bepaalde tijd. Onderaan het PIP is het volgende opgenomen:
‘consequences when not achieving the desired improvement may result in:
Termination of employment’
[verweerder] heeft kenbaar gemaakt dat hij het met de beoordeling omtrent zijn functioneren in 2016 niet eens was en dat hij bezwaren tegen het PIP had. [verweerder] weigerde te voldoen aan het verzoek van [appellante] om het PIP te ondertekenen, met name vanwege de laatste passage over beëindiging van de dienstbetrekking, zoals die hierboven is geciteerd.
3.1.5.
Op 21 maart 2017 heeft er een gesprek plaats gevonden tussen [verweerder] en [sr. manager]
over de inhoud van het PIP en het ondertekenen daarvan door [verweerder] .
Na het gesprek stuurt [sr. manager] een mailtje naar [manager HR] waarin per abuis ook [verweerder] als
geadresseerde is opgenomen. Het mailtje heeft de volgende inhoud:
‘ [roepnaam manager HR] ,
Ik heb aangegeven de PIP niet te veranderen en heb hem ook de implicaties aangegeven.
Kunnen we hem nu een voorstel doen om hem uit dienst te laten gaan?
We kunnen hem wel even bellen.
Groet,
[roepnaam sr. manager] ’
3.1.6.
Op 27 maart 2017 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.
3.1.7.
Vanaf 27 maart 2017 heeft er een re-integratietraject plaats gevonden in verband met
de ziekmelding door [verweerder] . Het re-integratietraject en de communicatie tussen [verweerder] en [appellante] over de re-integratie verliep moeizaam omdat partijen van mening verschilden over de vraag op welke afdeling binnen [appellante] [verweerder] zou moeten/kunnen re-integreren.
[verweerder] heeft bij herhaling aan gegeven dat hij graag op de ICT-afdeling wou willen re-integreren, [appellante] stelde dat dit niet mogelijk was omdat het werk op de afdeling ICT uitbesteed is. [appellante] was van mening dat [verweerder] in staat was passend werk te verrichten op de afdeling Global Supply Chain.
3.1.8.
Het meningsverschil over de re-integratie resulteerde erin dat [appellante] op 18 augustus 2017 de loonbetaling aan [verweerder] stop heeft gezet.
3.1.9.
[appellante] heeft op 8 september 2017 een deskundigenoordeel over passend werk voor [verweerder] aangevraagd bij het UWV.
Bij brief van 28 september 2017 heeft het UWV aan [appellante] medegedeeld dat het werk dat zij [verweerder] heeft aangeboden niet passend is.
3.1.10.
De advocaat van [verweerder] heeft [appellante] bij dagvaarding van 25 september 2017 in
kort geding bij de kantonrechter van dc rechtbank Oost-Brabant gedagvaard met als
vorderingen – kort gezegd – hervatting van de loonbetaling vanaf 18 augustus 2017,
veroordeling van [appellante] om een onafhankelijk arbeidsdeskundig onderzoek te gelasten naar
de re-integratie mogelijkheden van [verweerder] binnen [appellante] op een andere afdeling dan de
afdeling (welke direct of indirect gelieerd is aan de afdeling) Supply Chain, en veroordeling
van [appellante] tot betaling van een bedrag aan [verweerder] als voorschot op geleden schade.
Bij vonnis van 17 oktober 2017 (6346333 CV EXPL 17-7114) heeft de kantonrechter de
vorderingen van [verweerder] toegewezen met uitzondering van de vordering om [appellante] te
veroordelen tot een betaling van een voorschot op schadevergoeding.
3.1.11.
In navolging van het vonnis van de kantonrechter van 17 oktober 2017 heeft [appellante]
aan [onderneming] te [plaats] verzocht een arbeidsdeskundig onderzoek in te
stellen.
Op 7 december 2017 heeft [medewerker van onderneming] van [onderneming] een advies opgesteld waarvan de conclusie – kort samengevat – luidt dat alle werkzaamheden/functies op het niveau van [verweerder] passend zijn, mits hij de vereiste competenties heeft en er geen relatie is met Supply Chain Europe en Global. De deskundige sluit af met de opmerking dat in het algemeen een veilige werkplek, duidelijkheid, goede begeleiding en afspraken en het te volgen opbouwschema belangrijk zijn voor de re-integratie.
3.1.12.
[appellante] heeft [verweerder] tijdens een gesprek op 13 december 2017 werkzaamheden aangeboden op de afdeling Site Operations.
3.1.13.
In een e-mailbericht van 15 december 2017 gericht aan [manager HR] (overgelegd als productie 53 bij verzoekschrift) stelt [verweerder] zich – kort gezegd – op het standpunt dat de werkzaamheden op de afdeling Site Operations geen passende werkzaamheden zijn en dat hij ervan overtuigd is dat op er op de ICT-afdeling voldoende passend werk beschikbaar is.
3.1.14.
Op 18 december 2017 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en de bedrijfsarts van [appellante] waarvan de bedrijfsarts een verslag heeft opgemaakt dat is neergelegd in een rapport dat als bijlage bij brief van 18 december 2017 is gezonden aan
[appellante] (overgelegd als productie 54 bij verzoekschrift). Uit het rapport blijkt dat het advies van de bedrijfsarts aan [verweerder] luidt dat [verweerder] vanaf januari (2018,
ktr) een nieuwe start gaat maken op de plek die hem wordt aangeboden. De bedrijfsarts adviseert hierbij een opbouwschema te hanteren van zeven weken, waarbij [verweerder] op 12 februari 2018 geacht wordt volledig te zijn hersteld voor zijn eigen werk.
ktr) een nieuwe start gaat maken op de plek die hem wordt aangeboden. De bedrijfsarts adviseert hierbij een opbouwschema te hanteren van zeven weken, waarbij [verweerder] op 12 februari 2018 geacht wordt volledig te zijn hersteld voor zijn eigen werk.
3.1.15.
Per mail van 19 december 2017 (productie 55 bij verzoekschrift) bericht [appellante] [verweerder] naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts over de werkhervatting vanaf 4 januari 2018.
3.1.16.
Op verzoek van [appellante] bevestigt [verweerder] per mail van 21 december 2017 (productie 58 bij verzoekschrift) gericht aan [manager HR] dat hij zal mee werken aan de re-integratie. In het e-mailbericht spreekt [verweerder] zijn teleurstelling uit over het feit dat [appellante] telkens aan geeft dat er geen plek is op de ICT-afdeling. [verweerder] geeft desondanks aan dat ‘het lang genoeg geduurd heeft’ en dat hij ‘absoluut wil blijven werken voor [appellante] ’.
Vervolgens geeft [verweerder] aan dat hij daarom, ondanks dat ‘het nog steeds niet 100% veilig voelt’, zal starten met de re-integratie. [verweerder] zegt toe zich ‘voor de volle 100%’ in te
zullen zetten.
3.1.17.
In januari 2018 is [verweerder] aangevangen met het opbouwen van zijn werkzaamheden
op een andere afdeling.
Op 19 februari 2018 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden hervat in zijn eigen functie op de afdeling Supply Chain Europe. Op verzoek van [manager HR] is [verweerder] met ingang van 19 februari 2018 hersteld gemeld.
3.1.18.
Op 21 februari 2018 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , [sr. manager]
en [manager HR] , in het kader van een zogenaamde ‘Kick-off meeting’. Uit het verslag van dit gesprek dat per e-mail van 21 februari 2018 door [manager HR] aan [verweerder] is toegestuurd blijkt – kort samengevat – dat tijdens het gesprek het PIP (weer) aan de orde is gesteld. [appellante] heeft aan [verweerder] voorgehouden dat hij ‘full commitment’ dient te tonen en dat, indien hij blijft door gaan met de beoordeling van 2016 ter discussie te stellen, er weinig basis is om het PIP met succes weer op te starten. Uit het verslag blijkt verder dat [verweerder] heeft aangegeven dat hij het nog steeds niet eens is met de beoordeling van 2016 maar dat hij verder wil en dat hij zijn werk bij [appellante] graag tot een succes wil maken.
3.1.19.
Op 21 februari 2018 is de inhoud van het PIP aangepast.
3.1.20.
Op 26 februari 2018 heeft een gesprek plaats gevonden tussen [verweerder] en [sr. manager] .
Het verslag van dit gesprek (productie 62 bij verzoekschrift) is per mail op 26 februari 2018 gezonden naar [verweerder] . In het gesprek heeft [verweerder] aangegeven dat hij in het weekend last had van spanningsklachten en hoofdpijn. Hij is van plan die middag naar de huisarts te gaan. Verder blijkt uit de mail dat [verweerder] heeft aangegeven dat hij het PIP (nog steeds) bedreigend vindt.
3.1.21.
Per mail van 27 februari 2018 gericht aan [sr. manager] en [manager HR] (productie 63 bij
verzoekschrift) reageert [verweerder] uitvoerig schriftelijk op het aan hem voorgelegde PIP. In
zijn mail spreekt [verweerder] de bereidheid uit zich volledig in te zetten voor [appellante] . Verder stelt [verweerder] bereid te zijn het PIP voor akkoord te tekenen, maar dat hij dan eerst inzicht wenst te krijgen in de wijze waarop zijn functioneren beoordeeld zal worden.
Aan het einde van de e-mail geeft [verweerder] aan dat hij het vreemd vindt dat [manager HR] hem
tijdens het gesprek op 26 februari heeft laten weten dat hij er net als [sr. manager] rekening mee
houdt dat [verweerder] het traject niet succesvol zal kunnen afronden.
Deze mededeling maakt dat [verweerder] het des te belangrijker vindt dat hij duidelijkheid krijgt
over de wijze waarop zijn functioneren wordt beoordeeld.
3.1.22.
Op 6 maart 2018 heeft een gesprek plaats gevonden tussen [verweerder] , [sr. manager] en [manager HR] . De samenvatting van het gesprek is naar [verweerder] gestuurd per mail van 7 maart (productie 64 bij verzoekschrift).
In de samenvatting van het gesprek is weergegeven dat [verweerder] heeft verklaard dat hij af en
toe nog wel spanningen ervaart. Volgens [verweerder] ligt dit niet aan (de sfeer op) het werk.
Uit de samenvatting blijkt verder dat [appellante] heeft aangegeven dat, indien [verweerder] in de
eigen functie wil blijven werken, zij dit zal respecteren. Maar zij wenst wel een
deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen met de vraag of [appellante] op de juiste wijze
aan haar re-integratieverplichtingen voldoet.
Indien de eigen functie volgens het deskundigenoordeel niet geschikt is, dan zal [appellante] een
maand kijken of zij een alternatieve functie kan aanbieden. Indien na een maand blijkt dat
[verweerder] geen andere functie kan bekleden zullen zij het moeten hebben over uitdiensttreding
bij [appellante] .
Tot slot is [manager HR] blijkens de samenvatting in gegaan op hetgeen in het gesprek van 26
februari 2018 aan de orde is gekomen, aangaande de door [manager HR] geuite twijfel over het al
dan niet succesvol afronden van het traject door [verweerder] . Volgens [manager HR] had zijn twijfel
betrekking op het feit dat de reacties na gesprekken met [verweerder] niet altijd strookten met de
beleving die [manager HR] had tijdens of kort na het gesprek met [verweerder] en dat hij daarom een afwachtende houding aanneemt.
3.1.23.
[verweerder] reageert (uitgebreid) per mail van 9 maart 2018 (productie 65 bij
verzoekschrift). [verweerder] geeft onder meer aan dat hij niet begrijpt waarom [appellante] van plan is een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen omdat hij immers een paar weken
daarvoor volledig hersteld is gemeld en hij vanaf die tijd fulltime en in zijn eigen functie
werkzaam is. Verder geeft [verweerder] aan dat hij het als demotiverend ervaart dat [appellante] het
blijft hebben over ‘een uitdiensttreding’ terwijl [verweerder] zelf het gevoel heeft dat het goed
gaat en dat hij in staat is de taken en doelen zoals genoemd in het P1P succesvol af te ronden.
3.1.24.
[appellante] reageert per mail van 12 maart 2018 aan [verweerder] met de mededeling dat
[appellante] in de door [verweerder] gemelde spanningsklachten aanleiding zag om na te gaan of de
re-integratie in de eigen functie geen verhoogd risico op gezondheidsklachten met zich
brengt. [appellante] geeft aan dat zij er zeker van wil zijn dat zij als werkgever het juiste doet en
dat zij daarom het deskundigenoordeel van het UWV aan vraagt.
3.1.25.
Per e-mailbericht van 10 april 2018 aan [manager HR] schrijft [verweerder] alsnog een reactie
op het mailbericht van 12 maart 2018 van [appellante] inzake het deskundigenoordeel van het UWV ten aanzien van de werkzaamheden die [verweerder] uitvoert. In [verweerder] ’s beleving heeft
[appellante] slechts uit eigen belang een UWV-advies aangevraagd.
Verder geeft [verweerder] aan het niet eens te zijn met het besluit van [appellante] om hem over het
jaar 2017 geen bonus toe te kennen. [verweerder] stelt vragen bij de wijze waarop dit besluit tot
stand is gekomen en geeft aan zich benadeeld te voelen in vergelijking met andere [appellante]
medewerkers.
3.1.26.
Na een week afwezigheid wegens vakantie en in verband met de geboorte van zijn
tweede kind is [verweerder] op 30 april 2018 verschenen op zijn werk. Op die dag heeft [appellante] via haar HR-medewerker [HR-medewerker] in een gesprek met [verweerder] aan [verweerder] medegedeeld dat zij het dienstverband met hem wenste te beëindigen.
Vanaf 30 april 2018 is [verweerder] niet (meer) aan het werk.
3.1.27.
Op 2 mei 2018 en op 8 mei 2018 hebben er gesprekken tussen [appellante] en [verweerder]
plaats gevonden die gingen over het beëindigen van het dienstverband. [verweerder] heeft aangegeven niet in te stemmen met een beëindiging van het dienstverband.
3.1.28.
Bij brief van 7 mei 2018 van het UWV aan [appellante] laat het UWV weten dat [verweerder]
op 19 februari 2018 in staat was en is zijn eigen werk te doen en dat [appellante] de re-integratie,
het eigen werk op de eigen afdeling, juist heeft verwezenlijkt.”
3.1.2.
[appellante] heeft in haar grieven bezwaren geuit tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de kantonrechter vastgestelde feiten evenwel ook het uitgangspunt vormen in hoger beroep. Volgens [appellante] is de feitenvaststelling op onderdelen onvolledig en heeft de kantonrechter een aantal feiten te beknopt weergegeven. Het hof stelt vast de feitenvaststelling door de kantonrechter zeer uitgebreid is. Voor zover het hof meer of andere feiten kan vaststellen die voor de beoordeling in hoger beroep relevant zijn, zal het hof dit hierna doen.
3.2.1.
In eerste aanleg heeft [appellante] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 1 juncto lid 3 onder g BW) en subsidiair andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 1 juncto lid 3 onder h BW).
3.2.2.
[verweerder] heeft primair verzocht het verzoek af te wijzen. Subsidiair heeft [verweerder] verzocht de arbeidsovereenkomst niet eerder te ontbinden dan 1 november 2018 en aan hem bij ontbinding van de overeenkomst een transitievergoeding toe te kennen ter hoogte van € 24.584,- bruto en een billijke vergoeding van € 300.000,- bruto.
3.2.3.
Op hetgeen partijen aan hun verzoeken in eerste aanleg ten grondslag hebben gelegd en op de door hen gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende ingaan.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
3.4.1.
[appellante] heeft in (principaal) hoger beroep elf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en, kort gezegd, tot het alsnog ontbinden van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Voorts verzoekt [appellante] om, indien en voor zover [verweerder] aanspraak kan maken op enige vergoeding, aan hem uitsluitend de transitievergoeding toe te kennen.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof aan de orde gesteld dat het hof de arbeidsovereenkomst niet alsnog kan ontbinden gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 5 BW. [appellante] heeft daarop bevestigd dat zij beoogt dat het hof een einddatum vaststelt voor de arbeidsovereenkomst. (De advocaat van) [verweerder] heeft aangegeven het hoger beroep van [appellante] ook aldus begrepen te hebben. Het hof zal het petitum van het beroepschrift van [appellante] daarom dienovereenkomstig uitleggen.
3.4.2.
[verweerder] heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Indien en voor zover het verzoek tot ontbinding wel zou worden toegewezen – het hof leest: indien het hof een einddatum voor de arbeidsovereenkomst zou vaststellen – verzoekt [verweerder] de einddatum niet eerder vast te stellen dan 1 augustus 2019 en hem een transitievergoeding ad € 24.584,- bruto en een billijke vergoeding ad € 300.000,- bruto toe te kennen. In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] één grief aangevoerd.
3.5.
Alvorens de grieven te behandelen, zal het hof eerst het verweer van [verweerder] bespreken dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep omdat zij heeft berust in de bestreden beschikking. Daarbij heeft [verweerder] verwezen naar het als productie 18 door hem overgelegde verslag van een gesprek van [manager HR] en [sr. manager] met hem op 26 juli 2018. Daarin is opgenomen dat [appellante] voornemens was het dienstverband te beëindigen, maar dat zij een professionele organisatie is die de beschikking respecteert. Verder werden in bedoeld gesprek afspraken gemaakt voor voortzetting van het PIP-traject, waartoe [verweerder] tot 1 november 2018 – dus tot na het verstrijken van de appeltermijn – in de gelegenheid zou worden gesteld, en is aan deze afspraken ook uitvoering gegeven. [appellante] heeft betwist dat zij heeft berust in de bestreden beschikking. Naar het oordeel van het hof kan dit ook niet worden vastgesteld. Hetgeen [verweerder] in dit verband naar voren heeft gebracht is daartoe onvoldoende. Dat kan het oordeel niet dragen dat [appellante] [verweerder] te kennen heeft gegeven afstand te doen van het recht om hoger beroep in te stellen, reeds niet omdat niet is voldaan aan de eis van de ondubbelzinnigheid van de berusting. De opmerkingen van [manager HR] / [sr. manager] in het gesprek van 26 juli 2018 (dus ongeveer een week na de bestreden beschikking) zijn niet zonder meer onverenigbaar met de beslissing van [appellante] in een later stadium om wegens haar moverende redenen hoger beroep in te stellen tegen de bestreden beschikking.
3.6.
De grieven van [appellante] , die zich tezamen met de grief van [verweerder] voor gezamenlijke behandeling lenen, leggen het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
3.7.
Evenals in eerste aanleg betoogt [appellante] dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW) dan wel dat sprake is van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] daaraan nog toegevoegd dat er ook sprake is van situatie die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt wegens wanprestatie dan wel de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren).
3.8.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat de reden waarom de kantonrechter tot haar afwijzende beschikking is gekomen, is dat zij cruciale feiten niet heeft meegewogen in haar oordeel. Samengevat betreft dit volgens haar de volgende feiten.
( i) Het wantrouwen van [verweerder] in de bedoelingen van [appellante] is niet te plaatsen in het e-mailbericht van [sr. manager] van 21 maart 2017 (zie rov. 3.1.5 van de kantonrechter, hiervoor weergegeven in rov. 3.1.1). [appellante] heeft meerdere gesprekken gevoerd met [verweerder] over het PIP en is open en eerlijk geweest door het benoemen van de
mogelijkeconsequenties van ontslag bij het niet willen meewerken aan het PIP.
mogelijkeconsequenties van ontslag bij het niet willen meewerken aan het PIP.
(ii) Het re-integratietraject is gefrustreerd door [verweerder] . Zo heeft het een jaar geduurd voordat [verweerder] überhaupt bereid was een aanvang te nemen met het re-integratietraject. De aangeboden re-integratiewerkzaamheden waren geheel in lijn met de adviezen van de bedrijfsarts. [verweerder] volhardde echter in zijn standpunt dat de re-integratie een aanvang diende te nemen op de IT-afdeling, hoewel [appellante] herhaaldelijk had uitgelegd dat dit geen optie was. [verweerder] heeft zich ook niet gehouden aan het verzuimreglement van [appellante] , dat voorschrijft dat een zieke werknemer gedurende het re-integratietraject moet meewerken aan een spoedig herstel en proactief dient te zijn. Onmiddellijk na de ziekmelding schoof hij zijn advocaat naar voren en vanaf dat moment liep de communicatie alleen via zijn advocaat, welke communicatie allesbehalve constructief was. Ook was de houding van [verweerder] nonchalant en respecteerde hij de gezagsverhouding niet. Onjuist is dat partijen vanaf februari 2018 met een schone lei zijn begonnen. Door het moeizame re-integratietraject was het vertrouwen van [appellante] in [verweerder] enorm geschaad.
(iii) [verweerder] heeft geluidsopnames van gesprekken met HR en de bedrijfsarts gemaakt, in strijd met de strikte richtlijnen binnen [appellante] .
(iv) [verweerder] heeft het kort geding over de loonstop wegens het niet meewerken aan de re-integratie (kort geding 1) niet ingetrokken, hoewel [appellante] [verweerder] al had toegezegd dat zijn salaris weer zou worden betaald en dat zij zou meewerken aan een arbeidsdeskundig onderzoek.
( v) [appellante] heeft op heldere wijze in het PIP weergegeven wat zij verwacht van [verweerder] . Daarbij heeft zij het PIP een aantal keren aangepast aan de bezwaren van [verweerder] . [appellante] kreeg echter maar geen commitment. [verweerder] weigerde het PIP te ondertekenen. In plaats daarvan heeft hij weer discussies aangehaald omtrent zijn beoordeling over 2016. Hij heeft evenwel nooit concreet zijn bezwaren kenbaar gemaakt tegen die beoordeling.
(vi) Tussen partijen heeft eerder een mediationtraject plaatsgevonden, dat op initiatief van [verweerder] is beëindigd.
(vii) Herplaatsing kan niet aan de orde zijn vanwege de onherstelbare vertrouwensbreuk. [verweerder] respecteert de gezagsverhouding nog steeds niet.
3.9.
Mede op basis van ontwikkelingen na de bestreden beschikking, stelt [appellante] dat er sprake is van een vicieuze cirkel. Vrijwel direct na de bestreden beschikking heeft [verweerder] zich weer ziekgemeld en belandde [appellante] weer in een moeizaam re-integratietraject met als gevolg een tweede loonstop. [verweerder] respecteerde weer de oordelen van de bedrijfsarts niet, trok haar onafhankelijkheid en onpartijdigheid in twijfel en vroeg weer een second opinion aan bij een andere bedrijfsarts. [verweerder] respecteert ook de instructies en gezagsverhouding van zijn huidige leidinggevende, [leidinggevende] , niet. [appellante] heeft altijd constructief gehandeld en in oplossingen gedacht. [verweerder] blijft echter zijn onbuigzame en niet-constructieve houding vertonen. Hij zegt steeds toe dat hij er 100% voor wil gaan, maar in de praktijk blijkt daar niets van. De voortdurende herhaling van zetten maakt dat [appellante] ervan overtuigd is dat de arbeidsverhouding tussen partijen niet meer te redden is. Niet alleen is er geen vertrouwen meer vanuit [appellante] in [verweerder] , ook [verweerder] heeft geen vertrouwen meer in [appellante] , [verweerder] voert één groot toneelstuk op, aldus – steeds – [appellante] .
3.10.
[verweerder] heeft het betoog van [appellante] weersproken. Er is volgens hem geen redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hij betwist dat er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding tussen hem en [appellante] . Wel meent hij dat [manager HR] en [sr. manager] hem weg willen hebben. Hij vertrouwt inderdaad [sr. manager] niet meer, na het e-mailbericht van 21 maart 2017. [verweerder] heeft zich kort na 26 juli 2018 arbeidsongeschikt moeten melden en de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat hij vanaf dat moment tot op heden arbeidsongeschikt is. De arbeidsongeschiktheid van [verweerder] maakt dat partijen nog geen uitvoering hebben kunnen geven aan het PIP-traject zoals besproken op 26 juli 2018. Volgens hem maakt [appellante] hem thans hoofdzakelijk het verwijt dat hij niet of niet voldoende meewerkt aan zijn re-integratie, maar dat verwijt is niet terecht. [verweerder] geeft naar beste kunnen uitvoering aan de instructies van [leidinggevende] . Van het niet respecteren van de gezagsverhouding is geen sprake. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellante] ten onrechte een loonstop heeft opgelegd (kort geding 2). Bovendien is [appellante] een grote organisatie en zijn en waren er passende herplaatsingsmogelijkheden.
Verder heeft [verweerder] bezwaar gemaakt tegen het aanvoeren van nieuwe gronden voor beëindiging van de arbeidsverhouding door [appellante] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (wanprestatie en de e-grond). Daarbij heeft hij gewezen op het stadium van het geding en het feit dat deze gronden eerder (bij het beroepschrift) hadden kunnen worden aangevoerd.
3.11.
Op grond van de gedingstukken en het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verhandelde stelt het hof vast dat het geschil tussen partijen moet worden bezien tegen de volgende achtergrond. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1983, is op of omstreeks zijn twintigste begonnen bij [appellante] als stagiaire. Nadat hij zijn studie informatica had afgerond middels werkend leren (4 dagen werken, 1 dag school) is hij op 7 oktober 2004 aangesteld op de ICT-afdeling bij [appellante] via een detacheringsbureau. [verweerder] functioneerde op de ICT-afdeling bovengemiddeld goed. In 2015 is [verweerder] ingegaan op het aanbod van de toenmalige Executive Director Supply Chain om te gaan werken op de afdeling Supply Chain. [verweerder] zag in dit aanbod een uitdaging, omdat Supply Chain in feite het hart van de organisatie van [appellante] is. In eerste instantie heeft [verweerder] een jaar op detacheringsbasis gewerkt als Senior Associate Project Management. [verweerder] heeft de opgedragen werkzaamheden gedurende dat jaar naar volle tevredenheid verricht. Dat resulteerde in een vaste aanstelling in de functie Senior Associate Project Management op de afdeling Supply Chain per 1 mei 2016.
3.12.
Opmerking verdient dat het onderhavige verzoek van [appellante] niet is gebaseerd op feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan vanaf het moment dat [verweerder] is begonnen als stagiaire bij [appellante] tot en met het moment dat hij een vaste aanstelling heeft gekregen als Senior Associate Project Management op de afdeling Supply Chain. In deze ruim tien jaar zijn er kennelijk geen ontwikkelingen geweest die kunnen bijdragen aan het oordeel dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding of anderszins van een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsrelatie. Integendeel, het feit dat [verweerder] het aanbod heeft gekregen om per 1 mei 2016 op basis van een vaste aanstelling te werken op de afdeling Supply Chain duidt erop dat hij was bezig carrière te maken binnen [appellante] .
3.13.
In 2016 (na het vertrek van de Executive Director Supply Chain die [verweerder] het aanbod had gedaan om op de afdeling Supply Chain te gaan werken) is de situatie veranderd. Na aanstelling van het nieuwe management (mevrouw [manager] eind 2016 en [sr. manager] per 1 februari 2017) ontstond er binnen [appellante] kritiek op het functioneren van [verweerder] . Het hof verwijst naar het verslag van het 1:1 gesprek d.d. 1 november 2016 (productie 5 bij het inleidend verzoekschrift) en de negatieve beoordeling over 2016 van 21 februari 2017 (productie 3b bij het inleidend verzoekschrift). In verband met deze beoordeling heeft [appellante] voor [verweerder] een Performance Improvement Plan (PIP) gemaakt (productie 6 bij het inleidend verzoekschrift).
3.14.
Duidelijk is dat deze kritiek op zijn functioneren voor [verweerder] onverwacht kwam. Hij heeft onbestreden naar voren gebracht dat hij in 2016 geen Mid-Year Review heeft gekregen, welke review hij krachtens vast beleid van [appellante] wel had moeten krijgen. Hij was het inhoudelijk niet eens met de kritiek op zijn functioneren. Ook heeft hij onbetwist gesteld dat hij na het vertrek van de Executive Director Supply Chain die hem het aanbod had gedaan om op de afdeling Supply Chain te gaan werken – enkele weken na zijn vaste aanstelling – niet meer werd gemanaged door [appellante] (tot het beoordelingsgesprek op 21 februari 2017). Hier kwam het e-mailbericht van [sr. manager] van 21 maart 2017 aan [manager HR] , met per abuis ook [verweerder] als geadresseerde, bij waarin [sr. manager] informeert of het mogelijk is de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen.
3.15.
In het licht van hetgeen hiervoor is weergegeven in rov. 3.11 tot en met 3.14, is het alleszins begrijpelijk dat het vertrouwen van [verweerder] in [appellante] is geschaad. [verweerder] vreesde begrijpelijkerwijs voor zijn baan. [appellante] kan [verweerder] dan ook niet verwijten dat hij een advocaat heeft ingeschakeld en dat hij de communicatie met [appellante] via zijn advocaat heeft laten verlopen. Dit heeft ervoor gezorgd dat de verhoudingen tussen partijen mogelijk verhard zijn. Dat heeft [appellante] naar het oordeel van het hof echter aan zichzelf te wijten. Gelet op de geschetste voorgeschiedenis, lag het echter op de weg van [appellante] om de verhoudingen vervolgens te normaliseren. Dat mediation (nog) niet tot het beoogde resultaat heeft geleid, wil in dit geval niet zeggen dat [appellante] zich daarmee in dit opzicht van haar taak heeft gekweten.
3.16.
[appellante] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] een onbuigzame en niet-constructieve houding vertoont. Het hof deelt in zoverre dit standpunt dat [verweerder] er lang aan is blijven vasthouden dat hij terug kon keren naar de ICT-afdeling, terwijl [appellante] te kennen had gegeven dat dit niet mogelijk was. Het hof acht het evenwel te begrijpen dat [verweerder] terug wilde naar de ICT-afdeling, nu [verweerder] daar volgens [appellante] wel naar behoren had gefunctioneerd. Voorts overweegt het hof dat [verweerder] in de enkele toezegging van [appellante] dat zijn salaris weer zou worden betaald en dat zij zou meewerken aan een arbeidsdeskundig onderzoek, geen aanleiding hoefde te zijn kort geding 1 in te trekken. Dat hij dit niet heeft gedaan, geeft niet aan dat hij een verkeerde houding had. In het kader van de re-integratie acht het hof verder nog het volgende van belang. [appellante] verwijt [verweerder] dat hij zich tijdens het eerste re-integratietraject niet constructief heeft opgesteld, maar andersom ziet het hof niet dat [appellante] voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [verweerder] . Het hof heeft hiervoor al de reden geschetst waarom [verweerder] wilde re-integreren op de ICT-afdeling. [appellante] wilde dat [verweerder] ging re-integreren op de afdeling Supply Chain, als dat niet kon op de afdeling Supply Chain Europe, dan op Supply Chain Global. [appellante] meent dat dit terecht was omdat zij het advies van haar bedrijfsartsen heeft opgevolgd. De deskundige van het UWV had daarover echter een ander oordeel. Volgens [appellante] is dat deskundigenoordeel van het UWV onjuist. Echter, de uiteindelijk ingeschakelde onafhankelijke [onderneming] kwam tot hetzelfde oordeel. Los van de inhoud van die oordelen, valt op dat [appellante] dezelfde halsstarrigheid en weinig constructieve houding heeft gehad, die zij [verweerder] verwijt. Dat klemt te meer nu van [appellante] , gelet op de voorgeschiedenis (zie 3.11 tot en met 3.14), mocht worden verwacht dat zij zich zou inspannen om de verhoudingen te normaliseren.
Niet ter discussie staat dat [verweerder] geen geluidsopnames van gesprekken met HR en de bedrijfsarts had mogen maken, maar hiervoor heeft hij een waarschuwing gekregen van [appellante] en daarmee is dit afgedaan. Dat, ten slotte, het mediationtraject op initiatief van [verweerder] is beëindigd, zegt op zichzelf niets over de houding van [verweerder] , nu niet bekend is waarom hij dit heeft beëindigd.
3.17.
[appellante] stelt ook dat [verweerder] de instructies en gezagsverhouding met zijn huidige leidinggevende, [leidinggevende] , niet respecteert (uit productie 36 zijdens [verweerder] blijkt overigens dat [leidinggevende] per 29 mei 2019 de organisatie van [appellante] zal verlaten). Het hof heeft dit tijdens de mondelinge behandeling nader onderzocht door [leidinggevende] hiervan voorbeelden te vragen. [leidinggevende] heeft als eerste het voorbeeld van de weekplanning gegeven. Volgens [leidinggevende] stelt [verweerder] zelf de doelen voor de week voor en krijgt zij aan het einde van de week, als zij vraagt hoe het gegaan is, te horen dat hij het niet gedaan heeft, en de week daarop is het weer hetzelfde. Als tweede voorbeeld heeft [leidinggevende] genoemd dat [verweerder] niet doet wat zij vraagt, ook al zijn het kleine dingen zoals het doorsturen van een link. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] hier inhoudelijk op gereageerd. Uit zijn reactie leidt het hof af dat het op zichzelf juist is wat [leidinggevende] zegt. [verweerder] heeft erkend dat zijn productie laag is. Hij handelt hierin echter niet bewust. Voor het niet doorsturen van de link heeft hij zijn excuses aangeboden, aldus [verweerder] . Uit genoemde voorbeelden blijkt naar het oordeel van het hof niet dat [verweerder] de gezagsverhouding met [leidinggevende] niet respecteert. De wijze waarop [verweerder] thans functioneert, kan niet los gezien worden van zijn arbeidsongeschiktheid. Hij heeft concentratieproblemen en kampt met spanningsklachten. Bedacht dient te worden dat hij zijn werkzaamheden verricht in het kader van een re-integratietraject. Niet gezegd kan daarom worden dat [verweerder] de instructies van [leidinggevende] niet respecteert. Mede doordat [verweerder] zich op kantoor – in de woorden van [appellante] – nonchalant opstelt, heeft [appellante] de indruk gekregen dat [verweerder] een toneelstuk opvoert. Het hof heeft die indruk mede op basis van de mondelinge behandeling niet. [verweerder] is zichtbaar betrokken bij deze zaak. In het bijzonder de gedachte zijn werk bij [appellante] te verliezen, emotioneert hem. Het hof verklaart de houding van [verweerder] als een uiterste poging van hem om zich staande te houden. Niet vergeten dient te worden dat [verweerder] een grote druk zal ervaren om zijn werk goed uit te voeren (vanwege de kritiek op zijn functioneren), waartoe hij op dit moment wegens arbeidsongeschikt niet, althans niet ten volle in staat is, terwijl [appellante] ondertussen procedeert over het doen eindigen van zijn arbeidsovereenkomst en zich daartoe in harde bewoordingen over hem uitdrukt.
3.18.
Als derde en laatste voorbeeld heeft [leidinggevende] verwezen naar de e-mailcorrespondentie tussen haar en [verweerder] van 21 augustus 2018 (overgelegd bij productie 75 bij het beroepschrift). Het e-mailbericht van [leidinggevende] bevat de volgende zin: ‘Jammer dat ik je net gemist hebt. Gefeliciteerd met het offerfeest, trouwens. Je zei dat je het druk hebt – grote feest misschien? ’. [verweerder] reageert hierop met de opmerking dat het offerfeest een drukke aangelegenheid is, waarvan hij deze keer niet kan genieten. Hij wil duidelijk maken dat het ernst is met zijn lichamelijke en psychische klachten. Blijkbaar wil hij niet de suggestie wekken dat hij druk aan het feesten is. Hoewel de reactie van [verweerder] nogal heftig is, ziet het hof niet in dat daaruit blijkt dat [verweerder] de gezagsverhouding met [leidinggevende] niet respecteert. Daarbij is ook van belang dat de e-mail van [leidinggevende] ook de mededeling bevat dat zij en [verweerder] ‘morgenochtend’ (dus 22 augustus 2018) het voorstel van [verweerder] zullen bespreken op welke dagen en tijden hij wil komen werken, en dat [verweerder] zijn e-mail besluit met ‘maar goed, we zien elkaar morgenochtend’. [verweerder] blijft zijn re-integratiewerkzaamheden vervolgens voortzetten onder leiding van [leidinggevende] . Van een verstoorde arbeidsverhouding tussen [leidinggevende] en [verweerder] is dan derhalve geen sprake.
3.19.
Wat vooral overblijft is dat [appellante] meent dat [verweerder] het re-integratietraject frustreert, zowel het traject voorafgaand aan de bestreden beschikking als het huidige traject daarna. Met name daardoor heeft [appellante] thans geen vertrouwen meer in [verweerder] . Het hof ziet echter niet dat [verweerder] het re-integratietraject (moedwillig) belemmert. Inmiddels volhardt [verweerder] er niet meer in dat re-integratie dient plaats te vinden op de ICT-afdeling. Partijen hebben bijvoorbeeld een discussie over de vraag of [verweerder] zich heeft gecommitteerd aan het PIP. Volgens [appellante] is dat niet zo, en volgens [verweerder] wel. Voorstelbaar is dat [verweerder] , uit angst zijn baan kwijt te raken, terughoudend is met het op zich nemen van verplichtingen waaraan hij, ook gezien zijn klachten, niet kan voldoen. Ook zijn de verhoudingen mogelijk verhard, zoals hiervoor is overwogen (rov. 3.15), door de tussenkomst van een advocaat aan de zijde van [verweerder] . [verweerder] heeft het echter het recht (en had aanleiding) om voor zijn belangen op te komen, meer specifiek waar het gaat om de bescherming van hem als zieke werknemer. Dat de verhoudingen mogelijk zijn verhard, betekent echter niet dat de arbeidsrelatie onherstelbaar verstoord is geraakt.
3.20.
Alles overwegende komt het hof tot de conclusie dat hetgeen [appellante] heeft aangevoerd niet toereikend is om het oordeel te kunnen dragen dat de arbeidsverhouding tussen [appellante] en [verweerder] is verstoord als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 juncto lid 3 onder g BW. Wel is, mede door het e-mailbericht van [sr. manager] van 21 maart 2017, de relatie van [verweerder] met [sr. manager] verslechterd zodat tussen hen een vruchtbare samenwerking op dit moment niet goed denkbaar lijkt. Ook met [manager HR] is het contact problematisch, maar met hem heeft [verweerder] niet dagelijks te maken. [appellante] is een zodanig grote organisatie dat het mogelijk moet zijn om [verweerder] op een geschikte plek te laten re-integreren, voor zover de plek waarop hij thans re-integreert dit niet al is. De stellingen van [appellante] vormen ook geen deugdelijke onderbouwing voor de aanwezigheid van andere omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 juncto lid 3 onder h BW. Voor zover [appellante] al wel gevolgd zou kunnen worden in het aannemen van een grond als bedoeld in lid 3 van artikel 7:669 BW, dan heeft zij onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).
3.21.
Zoals hiervoor is vermeld in rov. 3.7, heeft [appellante] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voor het eerst een beroep gedaan op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW alsook op wanprestatie. Het hof acht het bezwaar van [verweerder] hiertegen (zie rov. 3.10, tweede alinea) terecht. Het is in strijd met de eisen van een goede procesorde om het partijdebat hierover in dit stadium van het geding alsnog te openen. Ook is niet gebleken dat er een uitzondering gerechtvaardigd is op de twee-conclusieregel. Overigens is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellante] om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen op de e-grond wegens het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen door [verweerder] niet toewijsbaar is. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de voorzieningenrechter in kort geding 2 heeft geoordeeld dat de loonsanctie geen stand kan houden (zie het vonnis overgelegd als productie 81 door [appellante] , rov. 4.8) en [appellante] in dit geding niet beschikt over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW (zie artikel 7:671b lid 5 BW). Ook voor wanprestatie heeft [appellante] onvoldoende gesteld.
3.22.
De slotsom is dat de grieven van [appellante] falen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Dit betekent dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellante] veroordelen in de proceskosten in principaal hoger beroep. Voor het incidenteel hoger beroep zal het hof niet afzonderlijk proceskosten liquideren omdat dit niet nodig was (vgl. ECLI:NL:HR:2018:2261).
4.De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 318,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, M. van Ham en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 18 april 2019.