ECLI:NL:GHSHE:2018:820

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.197.144/01

arrest van 27 februari 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.G.A. Linssen,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.P.J.M. Verbeek te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 mei 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 maart 2015 en 24 februari 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/278079/HA ZA 14-338)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (waarbij [appellante] het procesdossier van de eerste aanleg heeft overgelegd);
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij alleen [appellante] is verschenen en een pleitnota heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg en naar het vonnis van 16 maart 2016 waarbij de rechtbank een verzoek van [geïntimeerde] tot verbetering van het vonnis van 24 februari 2016 heeft afgewezen.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

a. a) [geïntimeerde] heeft op 1 september 2009 een overeenkomst gesloten met [de vennootschap 3] (hierna te noemen: [de vennootschap 3] ). Op grond van deze overeenkomst mocht [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de overeenkomst de merknaam [de vennootschap 3] gebruiken voor door [geïntimeerde] geproduceerde pannen ten behoeve van spaaracties bij bepaalde winkels. Deze overeenkomst tussen [de vennootschap 3] en [geïntimeerde] zal hierna worden aangeduid als “de licentieovereenkomst”.

b) Na afloop van de hiervoor genoemde spaaracties waren er ruim 52.000 pannen over (hierna: de pannen). [geïntimeerde] heeft met [de vennootschap 3] afspraken gemaakt over de landen waar deze pannen op de markt zouden mogen worden gebracht.

c) Op een beurs in [plaats] zijn [geïntimeerde] en [appellante] met elkaar in contact gekomen en hebben zij gesproken over een eventuele verkoop van de pannen door [geïntimeerde] aan [appellante] .

d) Op 3 juni 2013 heeft de heer [medewerker van geïntimeerde] van [geïntimeerde] (hierna te noemen: [medewerker van geïntimeerde] ) in verband met de verkoop van de pannen het volgende per e-mail (inl. dagv., prod. 2) bericht aan de heer [medewerker van appellante] van [appellante] (hierna te noemen: [medewerker van appellante] ) :

“Hi [voornaam medewerker van appellante] ,

List of approved –Continents / Countries

South America

Africa (…)”

Voorts worden nog 12 landen opgesomd. Het betreft, op de Oekraïne na, landen die buiten Europa liggen.

e) Op 12 juni 2013 (om 09:48 uur) heeft [medewerker van geïntimeerde] het volgende geschreven aan [medewerker van appellante] (inl. dagv., prod. 3):

“Thank you for a very nice dinner last night.

Please confirm that all the [de vennootschap 3] frypans will go to Brazil only and that no stock will be sold outside of Brazil?

I need this confirmation from you to move forward with the deal, as this brand is very sensitive on where the stock goes.”

f) In antwoord hierop heeft [medewerker van appellante] aan [medewerker van geïntimeerde] nog diezelfde dag per e-mail bericht (prod. 3 bij inleidende dagvaarding):

“Ok I will ask my lawyer to make letter

When u send me invoice i Will arrange all”

g) Op 27 juni 2013 heeft [medewerker van geïntimeerde] het volgende per e-mail geschreven aan [medewerker van appellante] (akte d.d. 1 oktober 2014 van [geïntimeerde] , prod. 14):

“Attached please find the sales agreement for [de vennootschap 3] together with our terms and conditions.

At the moment I cannot include Panama as I do not have permission. I have already asked… These restrictions are in place for the final sale, ie where the stock is finally sold to customers. For example: if you sell it to a client in Panama and he sells it to a retailer in Brazil, this is fine. Please can you include these restrictions on your sales documentation? It will save having an issue in the future…

Can you please sign and return to me for processing? (…)”

h) Op 27 juni 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur verzonden (factuurnumer [factuurnummer] ) voor de verkoop 52.294 van pannen voor een prijs van € 322.130,70 (inl. dagv., prod. 4 (waarop de navolgende tekst niet leesbaar is) en prod. 4 bij akte van 1 oktober 2014, waarop genoemde tekst wel leesbaar is). Op de factuur staat onder meer vermeld:

“Stocks can be sold tot he following countries Brazil, Argentina, Venezuela, Uruaguay and Panama.”

i. i) [appellante] heeft de pannen bij overeenkomst van 1 juli 2013 (cva, prod. 5) doorverkocht aan [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ), die de partij pannen op haar beurt heeft doorverkocht. De pannen zijn uiteindelijk via de winkelketens [winkelketen 1] en [winkelketen 2] op de Nederlandse markt gebracht.

j) Op 28 september 2013 heeft [de vennootschap 3] in het dagblad [dagblad] een advertentie geplaatst met als kop:
Waarschuwing [de vennootschap 3] koekenpannen(cva, prod. 1). Het bericht behelsde, samengevat, de boodschap dat er niet-originele [de vennootschap 3] koekenpannen onder de naam [de vennootschap 3] illegaal via de winkels van [winkelketen 1] en [winkelketen 2] op de Nederlandse markt worden verkocht en dat [de vennootschap 3] de kwaliteit van die pannen niet kan waarborgen en er geen garantie op geeft. Een bericht van gelijke strekking is per brief van 2 oktober 2013 gestuurd naar [winkelketen 1] .

k) [de vennootschap 3] heeft [geïntimeerde] in de periode van 27 september 2013 tot en met 31 oktober 2013 in totaal vier facturen verzonden van elk € 50.000,00 als boete voor het feit dat de pannen te koop werden aangeboden in Nederlandse winkels (inl. dagv., prod. 10). De opgelegde boetes hadden betrekking op de weken 39 tot en met 42 van 2013. Later heeft [de vennootschap 3] een schriftelijk voorstel gedaan aan [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van

€ 1.000.000,00 ter afkoop van twee claims die [de vennootschap 3] stelde te hebben op [geïntimeerde] (inl. dagv., prod. 11).

l) Bij brief van 11 oktober 2013 aan [appellante] heeft [geïntimeerde] [appellante] aangesproken voor de schade die [geïntimeerde] lijdt dan wel zal lijden ten gevolge van het feit dat de pannen in Nederland te koop werden aangeboden aan de consument (prod. 6 inleidende dagvaarding).

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd om:

- [appellante] te veroordelen tot betaling van € 1.000.000,00 ter vergoeding van de schade die [geïntimeerde] lijdt als gevolg van de wanprestatie van [appellante] ,

- tot betaling van een ex aequo et bono vast te stellen bedrag aan immateriële schadevergoeding,

- een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2014,

- dan wel om [appellante] te veroordelen tot betaling van (alle) (im)materiele schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en in de buitengerechtelijke kosten van

€ 5.000,00 te vermeerderen met btw.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft in juni 2013 aan [appellante] pannen verkocht van het merk [de vennootschap 3] . Op grond van afspraken tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] mochten deze pannen slechts in een beperkt aantal landen op de markt worden gebracht. Om die reden heeft [geïntimeerde] bij de verkoop van de pannen aan [appellante] bedongen dat [appellante] (c.q. haar afnemers) de pannen slechts in een beperkt aantal landen op de markt mocht(en) brengen. Nederland behoorde niet tot de landen waar de pannen aan consumenten mochten worden verkocht. In strijd met die afspraak zijn de pannen na de verkoop aan [appellante] wel te koop aangeboden op de Nederlandse markt. [geïntimeerde] lijdt schade, onder meer omdat zij door [de vennootschap 3] tot vergoeding van schade is aangesproken.

3.2.3.

[appellante] heeft, in de kern weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

[appellante] is niet met [geïntimeerde] overeengekomen dat de pannen niet op de Nederlandse markt mochten worden gebracht. Evenmin was [appellante] op grond van een kettingbeding jegens [geïntimeerde] gehouden om een dergelijke verkooprestrictie op te leggen aan haar afnemers. [appellante] heeft dus geen wanprestatie gepleegd (cva, 25). [geïntimeerde] heeft bovendien geen schade geleden (cva, 26).

3.2.4.

[appellante] heeft in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie gevorderd om te bepalen dat:

- [geïntimeerde] gehouden is tot betaling van een schadevergoeding van € 2.538.300,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van het geldend maken van deze vordering;

- [geïntimeerde] gehouden is tot vergoeding van de schade aan de zijde van [appellante] als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] aan [appellante] niet heeft geleverd de tussen partijen overeengekomen goederen, één en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van het geldend maken van deze vordering;

- met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.

3.2.5.

Aan deze reconventionele vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat zij geen originele pannen van [de vennootschap 3] heeft geleverd, maar pannen die niet voldoen aan de vereiste kwaliteit en mogelijk een gevaar opleveren voor de consument. [appellante] heeft hierdoor schade geleden, omdat zij door [de vennootschap 4] – aan wie zij de pannen had verkocht - is aangesproken op grond van de hier vermelde tekortkomingen.

3.2.6.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 24 februari 2016 in conventie [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden materiele schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [appellante] , op te maken bij staat, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Hiertoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, overwogen dat het op grond van de koopovereenkomst niet was toegestaan aan [appellante] en haar afnemer(s) om de pannen in Nederland op de markt te brengen. Nu de pannen wel in Nederland aan het publiek te koop zijn aangeboden, is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst aan de zijde van [appellante] . Hoewel de werkelijke schade volgens de rechtbank nog niet was komen vast te staan, achtte zij aannemelijk dàt [geïntimeerde] schade kan hebben geleden door de wanprestatie van [appellante] . De vordering tot vergoeding van immateriële schade heeft de rechtbank afgewezen, omdat [geïntimeerde] onvoldoende had onderbouwd dat zij dergelijke schade had geleden.

3.2.7.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 24 februari 2016 de reconventionele vordering afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verkoopovereenkomst betreffende de pannen, onvoldoende heeft onderbouwd.

3.3.

De grieven I tot en met IX en grief XIII richten zich tegen de diverse oordelen van de rechtbank die betrekking hebben op het tijdstip van de totstandkoming en de inhoud van de overeenkomst die tussen [geïntimeerde] en [appellante] tot stand is gekomen met betrekking tot de pannen. In het bijzonder richten zij zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de inhoud van de overeenkomst meebracht dat [appellante] de pannen niet ten verkoop op de Nederlandse markt mocht aanbieden en dat zij deze verkooprestrictie ook moest opleggen aan haar afnemer(s). Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.4.

Tussen partijen staat vast dat zij een overeenkomst hebben gesloten tot levering door [geïntimeerde] aan [appellante] van 52.294 pannen van het merk [de vennootschap 3] en dat deze pannen ook geleverd zijn. Gedurende de maand juni 2013 heeft er tussen [medewerker van geïntimeerde] en [medewerker van appellante] een e-mailwisseling plaatsgevonden omtrent de voorwaarden die [geïntimeerde] aan de overeenkomst wilde verbinden. Uit de (niet weersproken) inhoud van deze e-mails volgt dat er omtrent de verkoop van de pannen ook diverse besprekingen hebben plaatsgevonden tussen [medewerker van geïntimeerde] en [medewerker van appellante] . Op 27 juni 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een e-mail verzonden met als bijlage de tekst van de overeenkomst. In de e-mail wordt verzocht om de overeenkomst te ondertekenen en te retourneren. Diezelfde dag is een factuur aan [appellante] verzonden. De pannen zijn vervolgens aan [appellante] geleverd. Naar het oordeel van het hof volgt uit de bovenstaande gang van zaken dat naar aanleiding van de e-mail van 27 juni 2013 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Gezien dit oordeel heeft [appellante] geen behandeling bij grief II, waarin wordt betoogd dat de rechtbank niet consistent is in haar oordeel omtrent het moment van totstandkoming van de overeenkomst,

3.5.

Volgens [geïntimeerde] volgt uit hetgeen partijen mondeling en schriftelijk over en weer hebben medegedeeld dat zij van elkaar mochten en moesten verwachten dat van de overeenkomst onderdeel uitmaakte de afspraak dat de pannen slechts in een beperkt aantal landen aan consumenten te koop mochten worden aangeboden en in ieder geval niet op de Nederlandse markt. Bovendien was [appellante] , volgens [geïntimeerde] , verplicht om die verkooprestrictie op te leggen aan haar afnemers(s). [appellante] heeft betwist dat op grond van de besprekingen tussen partijen en de e-mailwisseling een overeenkomst met de door [geïntimeerde] gestelde inhoud tot stand is gekomen.

3.6.1.

Het hof oordeelt als volgt omtrent de vraag wat de inhoud was van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Volgens [appellante] (proces-verbaal comparitie na antwoord d.d. 1 oktober 2014) heeft zij tijdens een beurs in [plaats] haar interesse getoond in de pannen die [geïntimeerde] ten verkoop aanbood. Bij die gelegenheid heeft zij aan [geïntimeerde] gevraagd, zo stelt [appellante] verder, of de pannen verkocht mochten worden in Panama. Uit de stellingen van [appellante] volgt derhalve dat zij zich er op dat moment reeds van bewust was dat het niet zonder meer een gegeven was dat de pannen wereldwijd vrij verhandelbaar zouden zijn.

3.6.2.

Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] vervolgens de e-mail van 3 juni 2013 aan [appellante] heeft verzonden met een opgave van de continenten respectievelijk landen waar de pannen ten verkoop mochten worden aangeboden. Nederland was in deze lijst niet opgenomen. Deze e-mail van 3 juni 2013 van [geïntimeerde] aan [appellante] met een lijst van ‘goedgekeurde’ continenten respectievelijk landen, kan gezien de inhoud van de e-mail en in het licht van hetgeen tijdens de beurs is besproken niet anders worden begrepen dan dat die lijst beoogde om limitatief aan te geven in welke landen de pannen te koop mochten worden aangeboden.

3.6.3.

Voordat een overeenkomst tot stand kwam, heeft er kennelijk nog een bespreking plaatsgevonden op 11 juni 2013 waarbij de verkoopbestemming van de pannen eveneens is besproken. Dit volgt uit de inhoud van de e-mail van 12 juni 2013 van [medewerker van geïntimeerde] aan [medewerker van appellante] , waarin [medewerker van geïntimeerde] onder meer verzoekt om te bevestigen dat de pannen naar Brazilië worden verkocht en dat zij niet buiten Brazilië zullen worden aangeboden, waarbij [medewerker van geïntimeerde] er nog aan toevoegt dat “this brand is very sensitive on where the stock goes”. Daarop reageert [medewerker van appellante] met de mededeling: “Ok I will ask my lawyer to make letter When u send me invoice i Will arrange all”. [geïntimeerde] heeft deze e-mail van [appellante] mogen opvatten als een bevestiging van [appellante] dat zij de pannen slechts in Brazilië zou verkopen en niet daarbuiten. [geïntimeerde] heeft gezien de inhoud van deze e-mailwisseling ook mogen begrijpen dat het voor [appellante] duidelijk was dat dit, gezien de gevoeligheid waaraan werd gememoreerd, een belangrijk aspect van de overeenkomst was. De stelling van [appellante] (cva, 15) dat zij zich met de verkoopbeperking in de e-mail van 12 juni 2013 niet kon verenigen en dat zij hier niet op is ingegaan, wordt door het hof als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. De juistheid van deze stelling volgt niet uit de inhoud van de e-mail d.d. 12 juni 2013 van [medewerker van appellante] en is niet nader door [appellante] onderbouwd. Dat op 12 juni 2013 nog geen definitieve overeenkomst tot stand is gekomen, brengt niet mee dat de verkoopbeperking uiteindelijk geen onderdeel heeft kunnen worden van de koopovereenkomst.

3.6.4.

Vervolgens is op 27 juni 2013 de tekst van de overeenkomst door [geïntimeerde] aan [appellante] toegezonden. In de begeleidende e-mail wordt door [geïntimeerde] bericht dat er op dat moment geen toestemming is om de pannen in Panama te koop aan te bieden, maar dat het geen probleem is als de pannen aan een Panamese klant worden verkocht die deze vervolgens doorverkoopt naar Brazilië. Ook wordt verzocht om deze verkooprestrictie op te nemen in de eigen verkoopdocumentatie van [appellante] . Aan het slot van de e-mail wordt [appellante] gevraagd om de overeenkomst te ondertekenen en te retourneren.

Op diezelfde dag wordt de factuur aan [appellante] verzonden, waarop staat vermeld dat de pannen mogen worden verkocht naar Brazilië, Argentinië, Venezuela, Uruguay en Panama.

3.6.5.

In het licht van hetgeen in de voorafgaande periode zowel mondeling als per e-mail tussen partijen is besproken omtrent de geografische beperkingen ten aanzien van de verhandelbaarheid van de pannen en in het licht van het feit dat op 12 juni 2013 was afgesproken dat de pannen in Brazilië zouden worden verkocht, kan de mededeling in de e-mail van 27 juni 2013 alsmede de opgave in de factuur van 27 juni 2013 van landen waar de pannen mochten worden verkocht, niet anders worden begrepen dan dat [geïntimeerde] hiermee heeft beoogd om wederom een limitatieve opgave te doen van landen waar de pannen op de markt mochten worden gebracht. Nu tussen partijen de beperkte verhandelbaarheid telkens onderwerp van bespreking was geweest en die beperkte verhandelbaarheid door [appellante] door onder meer in haar e-mail van 12 juni 2013 als uitgangspunt was aanvaard - en nu niet is gesteld of gebleken dat dit uitgangspunt op enig moment door partijen is losgelaten - heeft [geïntimeerde] uit de omstandigheid dat [appellante] naar aanleiding van de e-mail van 27 juni 2013 met haar heeft gecontracteerd, mogen afleiden dat [appellante] de geografische beperkingen zoals voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst opgegeven in de tekst van de e-mail van 27 juni 2013 en in de factuur van die datum, heeft aanvaard.

3.6.6.

Het voorafgaande brengt mee dat wordt verworpen het verweer van [appellante] , inhoudende dat het voor haar niet duidelijk was dat de opgave van landen door [geïntimeerde] waar de pannen mochten worden verkocht, geduid moesten worden als een uitputtende opsomming omdat dit niet expliciet in de tekst van de opgave tot uiting was gebracht en dat het in het bijzonder niet duidelijk was voor [appellante] dat de pannen niet in Nederland op de markt mochten komen (mvg, 34). Door [appellante] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, die meebrengen (indien zij komen vast te staan) dat [appellante] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de opgave van landen waar de pannen mochten worden verkocht slechts enuntiatief was en dat het ook vrij stond aan [appellante] om de pannen in andere dan de opgegeven landen te verkopen. De omstandigheid dat [geïntimeerde] in eerdere overeenkomsten met [appellante] wel uitdrukkelijk vermeldde naar welke landen bepaalde producten niet mochten worden verkocht (mvg, 50) brengt, gezien de inhoud van de mailwisseling tussen partijen in de maand juni 2013 voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst, niet mee dat [appellante] erop zou hebben mogen vertrouwen dat zij ook in dit geval vrij was om de pannen op de markt te brengen in al die landen die niet uitdrukkelijk waren uitgesloten.

3.6.7.

Dat de tekst van de e-mail van 27 juni 2013 (waarin wordt vermeld dat de pannen niet in Panama ten verkoop mogen worden aangeboden) afwijkt van de opgave op de factuur (in welke opgave Panama als één van de landen wordt genoemd waar de pannen mogen worden verhandeld) kan aan boven vermelde uitleg evenmin afdoen. Deze inconsistentie brengt hooguit mee dat er onduidelijkheid voor [appellante] ontstond of de pannen wel of niet in Panama mochten worden aangeboden. Deze onduidelijkheid leidt er niet toe dat moet worden aangenomen dat er in het geheel geen beperking tussen partijen is overeengekomen.

3.7.1.

De volgende vraag die voorligt is of [appellante] gehouden was om de haar opgelegde verkooprestrictie op te leggen aan haar afnemer(s). In haar e-mail van 27 juni 2013 aan [appellante] heeft [geïntimeerde] na haar mededeling dat de pannen niet in Panama mochten worden verkocht vervolgens medegedeeld: “Please can you include these restrictions on your sales documentation? It will save having an issue in the future…”

In de e-mail van 12 juni 2013 had [geïntimeerde] in verband met de overeen te komen verkoopbeperking nog opgemerkt dat het bij dit merk ( [de vennootschap 3] ) zeer gevoelig lag waar de voorraad zou worden verkocht. Voor [appellante] moet het dan ook duidelijk zijn geweest dat de geografische beperking van de verkoopmogelijkheden niet alleen in de contractuele relatie tussen haar tot [geïntimeerde] een rol speelde, maar dat die verkoopbeperking samenhing met het merk ( [de vennootschap 3] ) van de pannen. In dat licht had [appellante] uit het verzoek om de verkooprestricties in haar eigen verkoopdocumentatie op te nemen, kunnen (althans behoren te) begrijpen dat het de bedoeling was dat de beperkingen door haar ook zouden worden opgelegd aan haar afnemer(s), teneinde te voorkomen dat de pannen door afnemers van [appellante] alsnog aan consumenten zouden worden aangeboden buiten de landen waar de verkoop van de pannen door [geïntimeerde] was toegestaan. Doordat [appellante] na ontvangst van de e-mail van 27 juni 2013 de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten, mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat [appellante] had aanvaard om de verkooprestricties ook aan haar afnemer(s) op te leggen. Deze verplichting is dan ook een onderdeel van de overeenkomst geworden.

3.7.2.

In haar toelichting op grief VII (mvg, 46) heeft [appellante] het verweer gevoerd dat de verplichting om de verkooprestrictie aan haar afnemers op te leggen in strijd is met het mededingingsrecht en dat die bepaling uit de overeenkomst (indien overeengekomen) om die reden nietig is. [appellante] heeft dit standpunt in haar pleitnota (21) nader uitgewerkt. Ter zitting is door de advocaat van [appellante] op een daartoe strekkende vraag van het hof uitdrukkelijk bevestigd dat door [appellante] uitsluitend een beroep wordt gedaan op artikel 101 VWEU en niet (tevens) op het Nederlandse kartelverbod (artikel 6 lid 1 Mw). Het hof zal in het volgende daarom het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw buiten beschouwing laten en alleen het beroep op art. 101 VWEU bespreken. Het hof voegt daaraan toe dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2009 (Gemeente Heerlen/Whizz, ECLI:NL:HR:BG3582), artikel 6 Mw geen recht van openbare orde inhoudt dat de door de rechter ambtshalve moet worden toegepast.

3.7.3.

Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op art. 101 VWEU en overweegt daartoe als volgt. Voor wat betreft de toepassing van artikel 101 lid 1 VWEU heeft het Hof van Justitie in het arrest d.d. 28 april 1998 (zaak C-306/96, Javico/Yves St. Laurent, ECLI:EU:C:1998:173) het toetsingskader aangegeven voor een verplichting als de hiervoor in rov. 3.6.1 vastgestelde wederverkoopbeperking die tot verkoop van contractproducten in (een) derde land(en) verplicht en verkoop in (een of meer lidstaten van) de Europese Unie verbiedt. Een dergelijke verplichting valt volgens het Hof van Justitie alleen onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU indien deze verplichting tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de Europese Unie wordt verhinderd, beperkt of vervalst, en de verplichting een ongunstige invloed kan hebben op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Dit kan – aldus het Hof van Justitie – het geval zijn, “
wanneer de gemeenschapsmarkt van de betrokken producten wordt gekenmerkt door een oligopolistische structuur of door een merkbaar verschil tussen de prijzen van de contractproducten binnen en buiten de Gemeenschap, en wanneer het verbod, gelet op de positie van de leverancier van de betrokken producten en de omvang van de productie en de verkopen in de lidstaten, een gevaar van merkbare beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten in zich bergt, dat schadelijk kan zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt”.[appellante] miskent in (met name) de pleitnota (46) dat een verplichting als door het Hof vastgesteld in rov. 3.6.1 alleen onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU kan vallen indien sprake is van omstandigheden en gevolgen als door het Hof van Justitie overwogen en beslist in het arrest Javico/Yves St. Laurent (rov. 28 en het dictum onder 1), waarover [appellante] in het geheel niets heeft gesteld.

3.7.4.

Aangezien het in casu gaat om een enkele transactie tussen partijen betreffende 52.000 pannen (en overigens niets is gesteld door [appellante] omtrent de aard en omvang van de relevante productmarkt in de Europese Unie, het marktaandeel van pannen met het merk [de vennootschap 3] in de lidstaten van de Europese Unie en eventuele prijsverschillen tussen de markt van de Europese Unie en derde landen) is (ook) reeds om die reden zonder feitelijke onderbouwing (die ontbreekt) niet aannemelijk dat - gelet op de criteria die het Hof van Justitie heeft geformuleerd - hier sprake is dan wel kan zijn van een merkbare beïnvloeding van de handel tussen lidstaten en schadelijke effecten voor de doelstellingen van de interne markt. Of om deze reden (ook) geen sprake is van een contractuele beperking die de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat de gevolgen niet meer behoeven te worden onderzocht en deze naar zijn aard schadelijk geacht wordt te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (Hof van Justitie EU 11 september 2014, zaak C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires/Commissie, ECLI:EU:C:2014:2204, rov. 49-50) hoeft niet nader te worden onderzocht, indien een overeenkomst of beding geen merkbare gevolgen heeft voor de handel tussen lidstaten (Hof van Justitie EU 13 december 2012, Expedia, zaak C-226/11; ECLI:EU:C:2012:795, rov. 37). Gesteld noch gebleken is overigens dat als gevolg van de in rov. 3.6.1 vastgestelde wederverkoopbeperking ook maar enige verstoring op de markt binnen de Europese Unie heeft plaatsgevonden (vlg. Hof Den Bosch 5 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2698).

3.8.

De slotsom van het voorgaande is dat de overeenkomst meebrengt dat [appellante] de pannen slechts mocht verkopen in de landen waarvoor door [geïntimeerde] uitdrukkelijk toestemming was verleend en dat [appellante] deze verkooprestrictie in geval van doorverkoop van de pannen diende op te leggen aan haar afnemer(s). Nu voor verkoop in Nederland geen toestemming was verleend, mochten de pannen door [appellante] dan wel haar afnemer(s) niet in Nederland ten verkoop worden aangeboden. Dat brengt mee dat de grieven IV, V, VI, VII, VIII, IX en XIII falen.

3.9.

Voorts volgt uit de hiervoor in rov. 3.6. weergegeven feitelijke gang van zaken omtrent de totstandkoming van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] dat daarbij de licentieovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] , alsmede de verplichtingen die daaruit voortvloeiden voor [geïntimeerde] , geen rol hebben gespeeld. Dat strookt ook met de stelling van [appellante] dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet op de hoogte was van de licentieovereenkomst en de e-mailwisseling tussen [de vennootschap 3] en [geïntimeerde] (mvg, 29). Al hetgeen [appellante] heeft gesteld omtrent de inhoud van die licentieovereenkomst behoeft om die reden geen bespreking. Grief I faalt.

3.10.

Het hof heeft zijn oordeel omtrent de uitleg van de overeenkomst gebaseerd op hetgeen partijen over en weer zowel mondeling als per e-mail hebben verklaard in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst alsmede bij het sluiten van de overeenkomst op 27 juni 2013. Hetgeen partijen daarna nog hebben verklaard, is daarmee dus niet betrokken in de oordeelsvorming omtrent de inhoud van de overeenkomst. Al hetgeen partijen daarover hebben gesteld, behoeft om die reden geen bespreking. [appellante] heeft om die reden geen belang bij behandeling van grief III.

3.11.1.

De grieven X en XI betreffen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.5 en 4.6 van het vonnis van 24 februari 2016 dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat dit haar kan worden toegerekend. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.

3.11.2.

Vast staat dat [appellante] bij de verkoop van de pannen aan [de vennootschap 4] niet heeft bedongen dat deze slechts te koop mochten worden aangeboden in Brazilië. Daarmee is [appellante] tekort geschoten in haar verplichting jegens [geïntimeerde] om die restrictie wel op te leggen. Uiteindelijk zijn de pannen in de winkels van [winkelketen 1] en [winkelketen 2] in Nederland aan het publiek aangeboden. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat [appellante] jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Grief X faalt.

3.11.3.

Uit het hetgeen het hof hiervoor in de alinea’s 3.5.1. tot en met 3.6.2. heeft overwogen, volgt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [appellante] verplicht was om de door haar aanvaarde verkooprestrictie op te leggen aan haar afnemer(s). Uit dit oordeel volgt dat het verweer van [appellante] dat de tekortkoming in de nakoming haar niet kan worden toegerekend, omdat het gezien de wijze van totstandkoming van de overeenkomst voor haar niet duidelijk was dat zij verplicht was om de verkoopbeperking aan haar afnemer(s) op te leggen, dient te worden verworpen. Grief XI faalt om die reden.

3.12.

De grieven XII en XIV betreffen beide het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 11 maart 2015 dat de door [de vennootschap 3] aan [geïntimeerde] opgelegde contractuele boete wegens schending van de verkoopbeperkingen als schade van [geïntimeerde] kunnen worden aangemerkt die voor vergoeding (door [appellante] ) in aanmerking komt. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft na het tussenvonnis van 11 maart 2015 haar vordering in dier voege gewijzigd dat zij subsidiair verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd. De rechtbank heeft in haar eindvonnis die subsidiaire vordering toegewezen. Dat brengt mee dat in de schadestaatprocedure moet worden vastgesteld welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen en wat de omvang is van die schadeposten. Om die reden heeft [appellante] geen belang bij de behandeling van de grieven XII en XIV.

3.13.

De conclusie van het vorengaande is dat de grieven I tot en met XIV, die allen zijn gericht tegen de veroordeling in conventie van [appellante] , falen. Het hof zal het vonnis in conventie bekrachtigen.

3.14.1.

Grief XV is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering in reconventie. In eerste aanleg had [appellante] de vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van [geïntimeerde] zou worden toegewezen. Tijdens het pleidooi heeft [appellante] verklaard dat zij die vordering thans onvoorwaardelijk beoogt in te stellen en dat zij die vordering in de conclusie van de memorie van grieven aldus heeft geformuleerd. In het midden kan blijven of [appellante] met de enkele conclusie in de memorie van grieven op voor de wederpartij en het hof voldoende duidelijk haar eis heeft vermeerderd, nu reeds de verwerping van de grieven tegen het vonnis in conventie meebrengt dat aan de eerdere voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld is voldaan, zodat die vordering reeds daarom opnieuw ter beoordeling staat.

3.14.2.

Volgens [appellante] is [geïntimeerde] jegens haar aansprakelijk omdat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, waardoor [appellante] schade heeft geleden. Daartoe heeft [appellante] aangevoerd dat zij met [geïntimeerde] een koopovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot de levering van originele [de vennootschap 3 pannen] . Daarbij verkeerde [appellante] in de veronderstelling dat [geïntimeerde] een licentienemer was en dat zij uit dien hoofde kon beschikken over originele en deugdelijke merkproducten van [de vennootschap 3] . [appellante] heeft in het vertrouwen daarop dienovereenkomstig gecontracteerd met [de vennootschap 4] . Uit de inhoud van de door [de vennootschap 3] geplaatste advertenties blijkt echter dat de geleverde pannen geen originele pannen van het merk [de vennootschap 3] zijn en dat zij een gevaar kunnen opleveren voor de consument.

[geïntimeerde] betwist dat de pannen niet aan de overeenkomst hebben beantwoord en dat de pannen ondeugdelijk zouden zijn. De bewuste advertentie is volgens haar door [de vennootschap 3] slechts geplaatst ter beperking schade ten gevolge van ongeoorloofde verkopen in Nederland. Het hof oordeelt als volgt.

3.14.3.

Het hof overweegt hieromtrent dat [geïntimeerde] niet betwist dat [appellante] mocht verwachten dat het om originele [de vennootschap 3 pannen] ging die aan de kwaliteitseisen van [de vennootschap 3] voldeden. Zij betwist wel gemotiveerd dat de pannen niet aan de te verwachten kwaliteit zouden hebben voldaan. Tegenover die gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , heeft [appellante] haar stelling dat dit niet het geval zou zijn onvoldoende nader toegelicht. Uit de door [de vennootschap 3] geplaatste advertentie kan dit, gezien de door [geïntimeerde] daarvoor gegeven uitleg, niet worden geconcludeerd.

3.14.4.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst wordt verworpen. [geïntimeerde] is dus niet aansprakelijk voor de schade die [appellante] stelt te hebben geleden door de mededelingen van [de vennootschap 3] en het feit dat [de vennootschap 3] heeft verhinderd dat de pannen in Nederland konden worden verkocht.

Voor zover het standpunt van [appellante] erop neerkomt dat [de vennootschap 3] bij het doen van haar mededelingen in de media en haar verdere optreden onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij, [appellante] daardoor schade, heeft geleden (omdat zij op grond van die mededelingen is aangesproken door [de vennootschap 4] ), dient zij een vordering tot vergoeding van de die schade te richten tot [de vennootschap 3] .

3.14.6.

Uit het voorgaande volgt dat ook grief XV faalt.

3.15.

Nu geen van de door [appellante] aangevoerde grieven doel heeft getroffen, zal het hof de vonnissen waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie, bekrachtigen.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen vanaf de vijftiende dag van deze uitspraak

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen van 11 maart 2015 en 24 februari 2016 van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (gewezen onder zaak-/rolnummer C/01/278079/HA ZA 14-338);

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 5.213,00 aan griffierecht en op € 894,00 aan salaris advocaat;

bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na heden dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan de wettelijke rente van art. 6:119 over die kosten verschuldigd is.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.J. Verhoeven en
G. van der Wal en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018.

griffier rolraadsheer