ECLI:NL:GHSHE:2018:818

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.189.953/01

arrest van 27 februari 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.L.E. Marchal te Maastricht,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. A.M.C. Marius-van Eeghen te 's-Gravenhage,

3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 3] ,

advocaat: mr. J.J. Serrarens, te Maastricht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 juni 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/182902 / HA ZA 13-315 gewezen vonnissen van 5 november 2014 en 23 december 2015.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 7 juni 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
een brief van 30 juni 2016 waarbij van de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] producties ten behoeve van de comparitie van partijen aan het hof zijn toegezonden die onderdeel uitmaken van het procesdossier;
het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2016;
de memorie van grieven, tevens wijziging c.q. aanvulling feiten en rechtsgrondslagen;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , met producties;
de memorie van antwoord tevens incidenteel appel van [geïntimeerde 3] ;
memorie van antwoord in incidenteel appel;
de brief van 3 januari 2018 van mr A.M.C. Marius-van Eeghen, waarbij productie III aan het hof is toegezonden.
het pleidooi d.d. 17 januari 2018, waarbij van de zijde van partij [appellant] en van de zijde van partijen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] pleitnotities zijn overgelegd en waarbij de voornoemde brief van 3 januari 2018 en daarbij toegezonden productie in het geding zijn gebracht.
De advocaat van [geïntimeerde 3] heeft niet aan de hand van een pleitnota gepleit, maar zich aangesloten bij de inhoud van de pleitnota van de zijde van partijen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank

vast gestelde feiten.
- Partijen zijn, ieder voor een gelijk deel, de gerechtigden tot de nalatenschap van hun moeder [eflaatster] , verder te noemen: ‘erflaatster’, die op [datum overlijden] 2011 overleed. Partijen hebben de nalatenschap zuiver aanvaard.

-Tot de nalatenschap behoort de woning met ondergrond en toebehoren gelegen aan de [adres] te [plaats] . Erflaatster heeft dit pand bewoond totdat zij begin 2011 is verhuisd naar een verzorgingstehuis. [geïntimeerde 3] heeft er ongeveer 30 jaar gewoond alvorens zij eind 2005 of begin 2006 is verhuisd. [appellant] heeft vanaf begin 70-er jaren tot 2003 of 2004 een door hem gevoerde eenmanszaak vanuit het pand gedreven. Vanaf 2004 of 2005 bewoont [appellant] (een deel van) het pand.

- Erflaatster heeft op 20 april 2001aan zowel [geïntimeerde 1] als [appellant] fl. 40.000,-- geleend. In de daarvan opgemaakte schriftelijke overeenkomsten (productie 2 van [appellant] respectievelijk productie 2 van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) is bepaald dat de geleende som direct en geheel opeisbaar is bij het overlijden van erflaatster.

Erflaatster heeft daarnaast op 20 april 2001 aan [appellant] fl. 110.000,-- geleend. In de schriftelijke overeenkomst (productie 3 van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) is bepaald dat jaarlijks een rente verschuldigd is en dat deze ieder jaar op 1 mei moet worden voldaan alsook dat aflossing in tien jaarlijkse termijnen van fl. 11.000,-- dient te geschieden, waarbij de eerste termijn vervalt op 1 mei 2006 en de laatste op 1 mei 2015.

Op enig moment heeft erflaatster fl. 3.000,-- aan [geïntimeerde 1] geleend.

In juni 2002 leende erflaatster nog fl. 12.500,-- aan [appellant] .

Op geen van voormelde lenigen is afbetaald.

6.2.

Voor de in eerste aanleg in conventie door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen [appellant] en [geïntimeerde 3] ingestelde vorderingen, de in eerste aanleg door [appellant] ingestelde vordering in reconventie en de beslissingen van de rechtbank in conventie en reconventie verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep. Waar nodig wordt hetgeen in die vonnissen aan de orde is geweest hierna weergegeven.

6.3.1.

Blijkens de grieven van [appellant] is in principaal hoger beroep aan de orde:

De veroordeling van [appellant] tot het afleggen van rekening en verantwoording door [appellant] over het vermogen van erflaatster in de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met [datum overlijden] 2011 voor zover het betreft de rekeningen die te naam zijn gesteld van erflaatster en [appellant] bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 1] , nummer [nummer 2] en met nummer [nummer 3] . Grief 1 en 7.

De veroordeling van [appellant] om het pand gelegen aan de [adres] te [plaats] te ontruimen en te verlaten binnen een termijn van 28 dagen, te rekenen vanaf de dag van betekening van dit vonnis. Grieven 2, 3, en 8.

Het oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat de leningen aan de kinderen zijn kwijtgescholden. Grief 4

De veroordeling van [appellant] tot betaling aan de nalatenschap van € 18.151,21, met (contractuele) rente. Grieven 5 en 9

Het bepaalde dat in het kader van de verdeling het door de deelgenoten nog niet terugbetaalde deel van de schulden aan voorheen erflaatster uit hoofde van geldlening behoort te worden verrekend met hetgeen de desbetreffend deelgenoot uit hoofde van de verdeling zonder verrekening heeft ontvangen. Grief 6.

De veroordeling van [appellant] tot vergoeding aan de nalatenschap van de schade die is geleden doordat [appellant] het pand aan de [adres] te [plaats] niet uiterlijk op 1 juli 2012 heeft ontruimd. Grief 10.

[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 5 november 2014 en 23 december 2015, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en toewijzing van zijn vorderingen in reconventie.

6.3.2.

Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in principaal appel geconcludeerd tot [appellant] in zij grieven niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen.

In incidenteel appel hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] 2 (voorwaardelijke) grieven gericht tegen het vonnis van 23 december 2015 en, kort gezegd, geconcludeerd deze grieven voor zover rechtens vereist gegrond te bevinden en de desbetreffende passages in het eindvonnis van 23 december 2015 als nog te herstellen op de wijze als in de grieven omschreven.

6.3.3.

Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft [geïntimeerde 3] verwezen naar de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , zij heeft die memorie aangehecht en gesteld dat die als integraal herhaald en ingelast in haar memorie dient te worden beschouwd. Zij heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot [appellant] in zijn grieven niet ontvankelijk te verklaren, althans hem die te ontzeggen. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde 3] geconcludeerd tot de namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ingestelde grieven voor zover rechtens vereist gegrond te bevinden en de desbetreffende passages in het eindvonnis d.d. 23 december 2015 alsnog te herstellen op de wijze als in de grieven omschreven.

6.3.4.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] , kort gezegd,

geconcludeerd tot verwerping van grief 1 in incidenteel appel en gegrond te oordelen grief 2 in incidenteel appel.

Rekening en verantwoording

6.3.5.

Met de grieven 1 en 7 stelt [appellant] dat hij over de

periode voor het overlijden van erflaatster geen rekening en verantwoording hoeft af te leggen over de bankrekeningen waarvan hij mederekeninghouder was. Van gemeenschap, opdracht of zaakwaarneming is aldus [appellant] geen sprake. Tussen erflaatster en [appellant] bestaat geen rechtshandeling die tot rekening en verantwoording zou moeten leiden. Evenmin vloeit, aldus [appellant] , uit het ongeschreven recht een verplichting tot rekening en verantwoording voort. Voor het overlijden van erflaatster is [appellant] verschillende keren met haar naar de ABN-Amro bank gegaan. Er moest iemand bij zijn die ja of nee kon zeggen. Op een bepaald moment wist erflaatster het allemaal niet meer. In dat kader zijn in 2008 op advies van mevrouw [medewerker van de bank] van de bank een aantal rekeningen mede op naam van [appellant] gezet. [appellant] is nooit alleen naar de bank geweest, erflaatster ging mee naar de bank. Het voorgaande betekent, aldus [appellant] niet dat hij rekening en verantwoording moet afleggen. Erflaatster had hooguit administratief niet het juiste overzicht over de rekeningen, van een omstandigheid dat erflaatster haar wil niet meer kon bepalen, was geen sprake. Voorts geldt dat voor het overlijden van erflaatster van deze gezamenlijke rekeningen geen betalingen zijn gedaan en reeds daarom geen verplichting tot rekening en verantwoording bestaat.

6.3.6.

[geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] betogen dat het voor zich spreekt dat degene die medebankrekeninghouder is tegenover derden en met name andere erfgenamen rekening en verantwoording moet afleggen over al hetgeen hij weet van de desbetreffende bankrekeningen.

6.3.7.

Het hof stelt het volgende voorop.

Volgens vaste rechtspraak kan een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording worden aangenomen indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan krachtens welke de een jegens de ander (de rechthebbende) verplicht is om zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden. Een zodanige verhouding kan voortvloeien uit de wet, een rechtshandeling of ongeschreven recht. Aan het oordeel dat op grond van ongeschreven recht een verplichting bestaat om zich te verantwoorden over de behoorlijkheid van het over het vermogen van een ander gevoerd beheer, kan bijdragen dat sprake is van een rechtsverhouding die verwantschap vertoont met een of meer in de wet geregelde gevallen waarin een dergelijke verplichting is neergelegd, zoals gemeenschap, opdracht of zaakwaarneming. Voor het overige is het antwoord op de vraag of een zodanige verantwoording geboden is, sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Omstandigheden die in dit verband een rol kunnen spelen zijn onder meer: (i) de redenen waarom het beheer is gevoerd, (ii) de verhouding die bestond tussen degene die het beheer voerde en de rechthebbende, (iii) hetgeen in de relatie tussen partijen of in soortgelijke gevallen gebruikelijk is of was, (iv) de mate waarin degene die het beheer voerde, zelfstandig kon en mocht handelen, en (v) de mate waarin de rechthebbende in staat is geweest de handelingen van degene die het beheer voerde te overzien en voor zijn belangen op te komen (HR 9 mei 2014 ECLI:NL:HR:2014:1089).

6.3.8.

Anders dan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] betogen brengt de omstandigheid dat [appellant] mederekeninghouder was op zich zelf niet mee dat hij rekening en verantwoording aan de overige erfgenamen dient af te leggen. De, door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gestelde, omstandigheid dat het gezichtsvermogen van erflaatster de laatste jaren van haar leven ernstig achteruit was gegaan en dat zij gezien haar leeftijd (93) jaar haar financiële positie niet volledig kon doorgronden en overzien, maakt het voorgaande niet anders. Evenmin maakt de omstandigheid dat het geld op bedoelde rekeningen van erflaatster was het voorgaande anders. [geïntimeerde 1] [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] stellen zelf dat het niet zo was dat erflaatster niet compos mentis was. Het betoog van [geïntimeerde 1] [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] dat [appellant] 13 bankrekeningen voor erflaatster heeft geopend, waaronder naar het hof begrijpt de rekeningen die mede op naam van [appellant] zijn gezet, zonder dat erflaatster zich daarvan bewust was, althans kon zij geweest, is gezien het voorgaande door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] onvoldoende onderbouwd.

Het moet er daarom voor worden gehouden dat het beheer over de rekeningen bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 1] , bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 2] en bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 3] voorafgaand aan het overlijden van erflaatster met instemming van erflaatster heeft plaatsgevonden. Hieraan doet niet af dat de bankpas behorende bij van rekeningnummer [nummer 1] uitsluitend op naam van [appellant] stond. Evenmin doet aan het voorgaande af hetgeen van de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij pleidooi is gesteld dat [appellant] al de bankpassen van moeder had. [appellant] hoeft over het door hem gevoerde beheer over het vermogen van erflaatster voor zover betrekking hebbend op de rekeningen bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 1] , bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 2] en bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 3] geen rekening en verantwoording af te leggen over de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met [datum overlijden] 2011. Grief 1 slaagt. Grief 7 slaagt in zoverre.

Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben het betoog van [appellant] bij memorie van grieven dat voor het overlijden van erflaatster van deze gezamenlijke rekeningen geen betalingen zijn gedaan niet betwist. Naast het voorgaande geldt dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] bij de door hen overgelegde pleitnota, onder punt 8, hebben aangegeven dat rekening en verantwoording over rekeningnummer ABN AMRO Bank [nummer 3] niet meer nodig is.

Grief 1 ziet (zie onder randnummer 8 van deze grief) niet op het oordeel van de rechtbank dat [appellant] rekening en verantwoording moet afleggen ter zake de opnames ten laste van girorekening [girorekening] , zoals opgesomd in productie 46 van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ). Voor zover grief 7 mede is gericht tegen dat oordeel van de rechtbank bevat deze grief geen concreet bezwaar tegen dat oordeel, en wordt deze grief in zoverre als onvoldoende bepaald verworpen.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank bij tussenvonnis van 5 november 2014 onder rechtsoverweging 4.11 ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] over de rekeningen waarvan hij mede rekeninghouder is rekening en verantwoording dient af te leggen over de periode voor overlijden van erflaatster. Voorts betekent het voorgaande dat het vonnis van 23 december 2012 zal worden vernietigd voor zover [appellant] onder randnummer 3.6 van het dictum is veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording over het door hem gevoerde beheer over het vermogen van erflaatster in de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met [datum overlijden] 2011, voor zover betrekking hebbend op de bankrekening bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 1] , de bankrekening bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 2] en de bankrekening bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 3] .

Verlaten van de woning

6.3.9.

Met de grieven 2, 3 en 8 betoogt [appellant] in de kern dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet zijn geslaagd in het aan hen opgedragen bewijs aangaande de afgesproken datum dat [appellant] de woning aan de [adres] te [plaats] zou verlaten. Volgens [appellant] is niet bewezen dat hij de woning op 1 juli 2012 zou verlaten. Indien de afspraak dat hij de woning op 1 juli 2012 zou verlaten is gemaakt dan is die afspraak gekoppeld aan het uitgangspunt dat het pand van te voren in de verkoop zou worden gebracht en daarvan is geen sprake. Daarom heeft de rechtbank hem ten onrechte veroordeeld om de woning binnen 28 dagen na betekening van het vonnis te verlaten, aldus [appellant] .

6.3.10.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] stellen zich op het standpunt dat is afgesproken dat [appellant] in elk geval per 1 juli 2012 uit de woning vertrokken zou zijn.

6.3.11.

De rechtbank heeft bij de bewijswaardering de datum in de bewijsopdracht aangepast. Het hof stelt vast dat is gesteld noch gebleken dat [appellant] is benadeeld door deze afwijking door de rechtbank bij vonnis van 23 december 2015 van de bewijsopdracht aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het tussenvonnis van 5 november 2014, in die zin dat de rechtbank bij vonnis van 23 december 2015 heeft beoordeeld of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bewezen dat met [appellant] is overeengekomen dat hij de woning uiterlijk 1 juli 2012 zou verlaten. De datum 1 december 2011, in voornoemde bewijsopdracht genoemd als datum voor ontruiming van de woning door [appellant] , kan buiten beschouwing blijven. Partijen zijn het eens dat deze datum geen betrekking heeft op ontruiming van de woning. Waar het om gaat is of een toezegging van [appellant] om de woning op 1 juli 2012 te ontruimen is gekoppeld aan het voor die datum in de verkoop zijn gebracht van de woning.

Anders dan [appellant] betoogt kan, in het licht van bijlage 1 bij de brief van 15 december 2011

(productie 7 bij inleidende dagvaarding), waar [appellant] naar verwijst, uit de getuigenverklaring van [getuige 1] (proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 4 maart 2017) - “
(…) Op de 16e februari liet [appellant] weten dat hij zou vertrekken op het moment dat de woning bij de notaris zou zijn overgedragen (…)” - niet worden opgemaakt dat [appellant] de woning op 1 juli 2012 eerst zou moeten verlaten indien deze voor die datum in de verkoop zou zijn gebracht. Onder punt drie van bijlage 1 is immers opgenomen: “
verlaat het huisuiterlijk 1 juli 2012of in onderling overleg zoveel eerder als noodzakelijk i.v.m. een eerdere oplevering voor verkoop.” In het licht van het aanwezige bewijs heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat met hem is overeengekomen dat hij de woning uiterlijk 1 juli 2012 zou ontruimen. Voor nadere bewijslevering, waaronder tegenbewijs, is daarom geen plaats. Voor zover [appellant] in hoger beroep het bestaan van een afspraak om de woning te ontruimen op zich zelf heeft beoogd te betwisten oordeelt het hof dat hij die betwisting, gezien bijlage 1 bij de brief van 15 december 2011, waar hij zelf naar verwijst niet heeft onderbouwd. Nadere bewijslevering, waaronder tegenbewijs, is daarom niet aan de orde.

De grieven 2, 3 en 8 falen.

Gezien het voorgaande behoeft grief 1 in incidenteel appel die voorwaardelijk is ingesteld voor het geval voor de datum 1 december 2011 in het dictum van het tussenvonnis van 5 november 2014 niet 1 juli 2012 gelezen kan worden geen behandeling.

Geldleningen

6.3.12.

Met de grieven 4, 5 en 9 heeft [appellant] betoogd dat op grond van de getuigenverklaring in eerste aanleg van mr [getuige 2] dient te worden aangenomen dat [appellant] is geslaagd in het bij tussenvonnis van 5 november 2014 aan hem opgedragen bewijs dat erflaatster de schulden van haar kinderen aan haar uit hoofde van geldlening heeft kwijtgescholden. [appellant] heeft de kwijtschelding in oktober 2010 terstond aanvaard. Aan het voorgaande doet de verklaring van 16 februari 2012 niet af. Gezien het voorgaande is hij, zo heeft [appellant] betoogd, ten onrechte veroordeeld tot betaling aan de nalatenschap van een bedrag van

€ 18.151,21 te vermeerderen met de contractuele rente daarover vanaf 20 april 2001 tot [datum overlijden] 2011 en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 juli 2013 over het op [datum] 2011 verschuldigde bedrag tot de dag van voldoening.

6.3.13

[geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben betwist dat [appellant] is geslaagd in het bewijs dat de schulden uit hoofde van geldlening zijn kwijtgescholden. Zij stellen zich op het standpunt dat de verklaring van 16 februari 2012 bevestigt dat [appellant] schulden heeft aan de nalatenschap.

6.3.14.

Het hof overweegt als volgt. [getuige 2] heeft als getuige in eerste aanleg (proces-verbaal van verhoor en tegenverhoor, gehouden op 10 juni 2015) verklaard:
“(…) In oktober 2010 is de aangifte 2009 met moeder besproken. Dan wordt eerst een inventarisatie gemaakt. Ik heb moeder toen gevraagd naar de geldleningen omdat die nooit eerder in de aangiftes waren verwerkt. Moeder zei dat nu ze al zo’n ruzie hierover had met haar dochter, ze het geld niet meer terug hoefde. Ze had het niet nodig. Ze deelde mee dat zij de schulden van allebei haar zonen uit geldlening kwijtschold. Ik heb haar nog gevraagd wat ze wilde met de rente maar ze gaf aan daar ook geen aanspraak op te maken. Ik heb [appellant] gevraagd of hij de kwijtschelding aanvaardde en dat deed hij. (…) Moeder is er in ieder geval niet op terug gekomen. (…) Het bestaan van de geldleningen is niet alsnog verwerkt in de belastingaangiftes. Moeder wilde het er niet in hebben. (…)”.

De verklaring van 16 februari 2012 luidt als volgt:

“
Hierbij verklaar ik, [appellant] , geb. [geboortedatum] 1946, in aanvulling op de twee bekende schuldbekentenissen, dd. 20-04-2001 aan mw. [eflaatster] , van respect.

fl. 110.000,- en fl 40.000,-, aan haar schuldig te zijn de door haar opgeschreven en door mij geparafeerde schuld van 12.500,- Euro.”

6.3.15.

Voordat het hof overgaat tot de beoordeling van het onderhavige geschilpunt, oordeelt het hof dat de rechtbank ten onrechte als datum (van ondertekening) van voornoemde verklaring de datum van 11 mei 2012 heeft genoemd. Partijen zijn het er over eens dat als datum van (ondertekening) van voornoemde verklaring, geldt de datum 16 februari 2012. Grief II in incidenteel appel die voorwaardelijk is ingesteld voor het geval bezwaar zou bestaan tegen het lezen van 16 februari 2012 voor 16 mei 2012, behoeft geen behandeling.

6.3.16.

Het hof heeft geen aanleiding om aan de getuigenverklaring van [getuige 2] te twijfelen. Anders dan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] betogen maakt de omstandigheid dat [getuige 2] een zeer goede vriend en voorheen zaken partner van [appellant] is niet dat aan zijn verklaring als getuige moet worden getwijfeld. Dat [getuige 2] niet onkreukbaar zou zijn en daarom niet van zijn getuigenverklaring kan worden uitgegaan is door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet voldoende onderbouwd.

Gezien het voorgaande moet worden geoordeeld dat de schulden uit hoofde van geldlening in oktober 2010 zijn kwijtgescholden.

Met de latere verklaring van 16 februari 2012 kan voornoemde kwijtschelding door erflaatster niet ongedaan gemaakt zijn.

Evenmin gaat op het betoog van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] dat uit hetgeen in de brief van notaris [notaris] d.d. 25 november 2013 (productie 37 van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) omtrent de aan hem te verlenen volmacht teneinde de nalatenschap aftewikkelen is gesteld, te weten -
“(…) De heer [appellant] (…) was in beginsel bereid deze volmacht eveneens te ondertekenen in dier voege, dat hieraan moest worden toegevoegd – zulks op zijn uitdrukkelijk verzoek- de navolgende restrictie, woordelijk luidende als volgt: “en zulks vooralsnog met uitsluiting van de kwesties en/of problemen ten aanzien van de verschuldigde bedragen wegens geldleningen (…) aan de boedel van erflaatster.”(…)”- blijkt, dat geen sprake is van kwijtschelding.

Gezien het voorgaande kan de verklaring die [appellant] geeft voor de ondertekening van de verklaring van 16 februari 2012 buiten beschouwing blijven. De grieven 4, 5 en 9 slagen.

De veroordeling van [appellant] bij vonnis van 23 december 2015 tot betaling aan de nalatenschap van erflaatster van een bedrag van € 18.151,21 te vermeerderen met de contractuele rente daarover vanaf 20 april 2001 tot [datum overlijden] 2011 en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 juli 2013 over het op [datum] 2011 verschuldigde bedrag tot de dag van voldoening (randnummer 3.9. van het dictum) zal worden vernietigd.

6.3.17.

Het voorgaande brengt mee dat de voorwaarde waaronder [appellant] de vorderingen in reconventie om [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling aan de nalatenschap van een bedrag ad

fl. 40.000,00 en fl. 3.000,-- niet is vervuld, zodat de veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling aan de nalatenschap van een bedrag ad € 18.151,21 en een bedrag ad € 1.361,34 zal worden vernietigd. Nu ook de vordering tot betaling van de vermeerdering van het bedrag van

€ 18.151,21 met de contractuele rente en de wettelijke rente voorwaardelijk was zal de veroordeling van [geïntimeerde 1] ook in zoverre worden vernietigd.

verrekening

6.3.18.

Met grief 6 heeft [appellant] betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat in het kader van de verdeling het door de deelgenoten nog niet terugbetaalde deel van de schulden aan voorheen erflaatster uit hoofde van geldlening behoort te worden verrekend met hetgeen de desbetreffende deelgenoot uit hoofde van de verdeling zonder verrekening zou hebben ontvangen. Volgens [appellant] is deze verrekening niet mogelijk. Naar het hof begrijpt voor over het de verjaarde vorderingen uit hoofde van geldlening betreft, niet, omdat te dien aanzien slechts sprake is van een natuurlijke verbintenis en de artikelen 3:184 lid 1 BW en 4:228 lid 1 BW zich daarover niet uitstrekken.

6.3.19.

[geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben zich op het standpunt gesteld dat verjaarde vorderingen worden aangemerkt als een natuurlijke verbintenissen die zich lenen voor verrekening. Zij hebben daarbij verwezen naar het arrest van het hof Leeuwarden van 24 november 2009 (ECLI:NL:GHLEE:2009:BK4276).

6.3.20.

Het hof oordeelt als volgt. Tegen het oordeel van de rechtbank bij tussenvonnis van 5 november 2014 dat het beroep van [appellant] op verjaring van de vordering uit hoofde van de geldlening van 20 april 2001 inzake fl. 110.000,-- en de vordering uit hoofde van de geldlening van juni 2002 inzake € 12.500,-- , slaagt, is geen (incidentele) grief gericht. Tussen partijen is niet in geschil dat waar het de verjaarde vorderingen uit hoofde van geldlening betreft, na verjaring natuurlijke verbintenissen resteren. Tussen partijen is wel in geschil of deze natuurlijke verbintenissen dienen te worden verrekend met hetgeen [appellant] uit hoofde van verdeling zonder verrekening zou hebben ontvangen.

Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval evenwel geen sprake zijn van verrekening reeds omdat de vorderingen uit hoofde van geldlening waren verjaard voordat de bevoegdheid tot verrekening (artikel 6:131, 3:184, 4:228 BW) bestond. Omstandigheden die maken dat in het onderhavige geval op grond van de redelijkheid en billijkheid, zo dit al mogelijk zou zijn, anders zou moeten worden geoordeeld, zijn gesteld noch gebleken.

Bij het voorgaande komt dat erflaatster de schulden uit hoofde van geldlening aan haar zonen vóór haar overlijden had kwijtgescholden. Grief 6 slaagt.

6.3.21.

Hetgeen onder 6.3.16 en 6.3.20 is geoordeeld betekent dat de rechtbank in het tussenvonnis van 5 november 2014 ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen verlangen dat op het aandeel van [appellant] in de nalatenschap de (niet meer afdwingbare) schulden uit geldlening worden toegerekend en dat het vonnis van 23 december 2015 zal worden vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat in het kader van de verdeling het door [appellant] nog niet terugbetaalde deel van de schulden aan voorheen erflaatster uit hoofde van geldlening behoort te worden verrekend met hetgeen hij uit hoofde van de verdeling zonder verrekening zou hebben ontvangen.

Schade

6.3.22.

Met grief 10 heeft [appellant] betoogd dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot vergoeding aan de nalatenschap van erflaatster van de schade die is geleden doordat [appellant] het pand aan de [adres] te [plaats] niet uiterlijk op 1 juli 2012 heeft ontruimd.

6.3.23.

[geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben zich op het standpunt gesteld dat de grief faalt. Zij hebben bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep een ‘Overzicht kosten en inkomsten m.b.t. pand [adres] ’ (productie II) overgelegd. Dit overzicht is gecorrigeerd bij brief van 3 januari 2018.

6.3.24.

Het hof oordeelt dat grief 10, gezien hetgeen is geoordeeld onder 6.3.11., faalt.

Voor zover [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben beoogd te betogen dat het hof [appellant] , anders dan de rechtbank, veroordeelt tot schadevergoeding van een bepaald bedrag wordt die vordering afgewezen. Zij hebben in incidenteel appel geen grief gericht tegen de veroordeling van de rechtbank onder 3.12 van het vonnis van 23 december 2015.

Slot

6.3.25.

Gezien al het voorgaande zal het tussenvonnis van 5 november 2014 worden vernietigd voor zover daarbij is geoordeeld dat [appellant] over de rekeningen waarvan hij mede rekeninghouder is rekening en verantwoording dient af te leggen over de periode voor overlijden van erflaatster en voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen verlangen dat op het aandeel van [appellant] in de nalatenschap de (niet meer afdwingbare) schulden uit geldlening worden toegerekend.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het tussenvonnis van 5 november 2014, voor zover daarbij:

in conventie:

-is geoordeeld dat [appellant] over de rekeningen waarvan hij mede rekeninghouder is rekening en verantwoording dient af te leggen over de periode voor overlijden van erflaatster;

- is geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen verlangen dat op het aandeel van [appellant] in de nalatenschap de (niet meer afdwingbare) schulden uit geldlening worden toegerekend;

in conventie en reconventie:

bekrachtigt het tussenvonnis van 5 november 2014 voor het overige;

vernietigt het vonnis van 23 december 2015, voor zover daarbij:

in conventie:

- [appellant] , onder randnummer 3.6 van het dictum, is veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording over het door hem gevoerde beheer over het vermogen van erflaatster in de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met [datum overlijden] 2011, voor zover betrekking hebbend op de bankrekening bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 1] , de bankrekening bij ABN AMRO Bank met nummer [nummer 2] en de bankrekening met ABN AMRO Bank met nummer [nummer 3] ;

- [appellant] , onder randnummer 3.9 van het dictum, is veroordeeld tot betaling aan de nalatenschap van erflaatster van € 18.151,21 te vermeerderen met de contractuele rente daarover vanaf 20 april 2001 tot [datum overlijden] 2011 en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 juli 2013 over het op [datum] 2011 verschuldigde bedrag tot de dag van voldoening;

- is bepaald dat in het kader van de verdeling het door [appellant] nog niet terugbetaalde deel van de schulden aan voorheen erflaatster uit hoofde van geldlening behoort te worden verrekend met hetgeen hij uit hoofde van de verdeling zonder verrekening zou hebben ontvangen.

in reconventie:

- [geïntimeerde 1] is veroordeeld tot betaling aan de nalatenschap van

€ 18.151,21 te vermeerderen met de contractuele rente daarover vanaf 20 april 2001 tot [datum overlijden] 2011 en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 23 oktober 2013 over het op [datum] 2011 verschuldigde bedrag tot de dag van voldoening en voor zover [geïntimeerde 1] daarbij is veroordeeld om aan de nalatenschap van erflaatster te betalen € 1.361,34;

in conventie en reconventie:

bekrachtigt het vonnis van 23 december 2015 voor het overige;

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.R. Autar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018.

griffier rolraadsheer