Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 15/00893, 15/00894 en 15/00895
Uitspraak op de hoger beroepen van
de Inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 1 mei 2015, nummer AWB 13/7229, 13/7232 en 13/7237 in het geding tussen
de heer [belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en
de Inspecteur,
betreffende na te melden (navorderings)aanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.1.
Aan belanghebbende zijn de volgende (navorderings)aanslagen opgelegd:
onder aanslagnummer [aanslagnummer] .H.77 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over het jaar 2007, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 216.929, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 2.932. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 988.
Onder aanslagnummer [aanslagnummer] .H.87 een navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2008, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 343.889, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 4.039. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 949.
Onder aanslagnummer [aanslagnummer] .H.96 een aanslag IB/PVV voor het jaar 2009, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 301.754, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 20.654. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 10.682
1.1.2.
De over de jaren 2007 en 2008 opgelegde navorderingsaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
1.1.3.
Bij in één geschrift vervatte uitspraken heeft de Inspecteur de over het jaar 2009 opgelegde aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 278.908, de vergrijpboete verminderd tot € 14.452 en de heffingsrente verminderd tot € 9.816.
1.2.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende op grond van artikel 7:41, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) éénmaal griffierecht geheven van € 44.
De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslagen IB/PVV 2007 en IB/PVV 2008 en de daarbij behorende beschikkingen heffingsrente en boeten vernietigd, de aanslag IB/PVV 2009 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 271.240, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.500 en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.541,70.
1.3.
Tegen deze in één geschrift vervatte uitspraken heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft verweerschriften ingediend.
1.4.
Op grond van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.5.
De zitting heeft plaatsgehad op 26 januari 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde, [A] , tot bijstand vergezeld van [B] en [C] . alsmede, namens de Inspecteur, [D] en [E] .
1.6.
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.7.
Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1.
Belanghebbende exploiteerde in de onderhavige jaren een coffeeshop aan de [adres 1] in [woonplaats] . Tevens was hij directeur en enig aandeelhouder in [F] BV (hierna: de Holding) welke BV alle aandelen houdt in [G] BV (hierna: de vennootschap). De vennootschap exploiteert een coffeeshop in [H] . Voor beide coffeeshops is een gedoogvergunning afgegeven.
2.2.
Op 8 maart 2010 is tussen belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten over de te hanteren brutowinstpercentages bij verkopen van softdrugs in de jaren 2001 tot en met 2005. Afgesproken is een brutowinstpercentage van 78,6% van de inkoop (of 44% van de omzet).
2.3.
Tot medio 2007 werd door de Holding softdrugs ingekocht, versneden en geportioneerd (de zogenoemde tussendeuractiviteiten), ook ten behoeve van de onderneming van belanghebbende.
Op 3 september 2009 is in een pand aan de [adres 2] in [H] een hoeveelheid drugs aangetroffen plus een aantal koffers die waren voorzien van de letters V of G. Tevens is de bedrijfsleider van de coffeeshop in [H] aangehouden met een aantal soortgelijke koffers gevuld met softdrugs, bestemd voor de coffeeshops in [H] en [woonplaats] . Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd wegens het voorhanden hebben van de drugs. Hij heeft verklaard dat hij gripzakjes inkocht voor het in kleine porties verpakken van de drugs in de stash (opslagplaats) aan de [adres 2] . De meervoudige strafkamer van de rechtbank [J] heeft bewezen geacht dat de drugs toebehoorden aan belanghebbende (dan wel diens BV) maar heeft de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld. De meervoudige strafkamer van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 16 april 2014 geoordeeld dat de rechtbank haar oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard ontoereikend heeft gemotiveerd. Als gevolg daarvan heeft het gerechtshof op 16 april 2014 het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft de zaak teruggewezen naar de rechtbank teneinde deze op de bestaande tenlastelegging af te doen. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat geen strafrechtelijke vervolging meer zal plaatsvinden.
2.4.
Bij brief van 21 oktober 2009 heeft belanghebbende aan de Inspecteur bericht dat een inval en inbeslagname van drugs bij een leverancier tot gevolg hadden dat de eerder afgesproken brutowinstpercentages niet meer reëel waren en dat met ingang van 21 oktober 2009 zou worden uitgegaan van een brutowinst van 34% van de omzet. De Inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 5 november 2009 waarin hij onder meer schreef:
‘Voor de jaren 2006 t.m. heden zal nog beoordeeld moeten worden of de in die jaren gehanteerde brutowinstpercentages en/of inkoopprijzen gevolgd kunnen worden. Om onder andere dit te kunnen beoordelen zal door mij in de nabije toekomst een boekenonderzoek worden ingesteld bij uw cliënte(n). Hiervan wordt u en uw cliënt(en) nog in kennis gesteld.’
2.5.
De Inspecteur heeft de primitieve aanslagen IB/PVV voor de jaren 2007 en 2008 overeenkomstig de door belanghebbende ingediende aangiften vastgesteld met dagtekening 26 februari 2010 respectievelijk 26 november 2010.
2.6.
Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2009 een verlies uit werk en woning aangegeven van € 21.360. Belangrijkste aftrekpost daarin is een afwaardering van geactiveerde bouwkosten ter zake van nieuwbouw van de coffeeshop te [woonplaats] van € 303.918. Tussen partijen is niet meer in geschil dat dit bedrag niet aftrekbaar is.
2.7.
In 2011 is bij belanghebbende de door de Inspecteur eerder (zie 2.4) aangekondigde controle ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV 2007 tot en met 2009 en omzetbelasting (hierna: OB) voor de jaren 2007 tot en met 2010. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in een rapport van 4 oktober 2011 (hierna: het rapport). Daarbij zijn ter zake van de verkoop van softdrugs onder meer de volgende brutowinstpercentages geconstateerd:
Jaar
2007
2008
2009
in % van de inkoopwaarde
76,1
76,2
73,9
in % van de omzet
43,2
43,3
42,5
2.8.
Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn, voor zover van belang, de volgende correcties toegepast:
2007
2008
2009
Ophoging brutowinstpercentage naar 80%
€
12.531
€
17.259
€
28.904
Geen afwaardering nieuwbouw [woonplaats]
€
303.918
Geen aftrek kantoor- en beheerkosten
€
25
MKB winstvrijstelling
€
-1.253
€
-1.726
€
-33.432
Persoonsgebonden aftrek
€
-1.4
Totaal correcties
€
11.278
€
15.533
€
322.99
2.9.
De Inspecteur heeft naar aanleiding van bovenvermelde correcties de onder 1.1 vermelde (navorderings)aanslagen aan belanghebbende opgelegd.
2.10.
In het rapport is verder geconstateerd dat belanghebbende voor de jaren 2007 tot en met 2010 ten onrechte alle op facturen in rekening gebrachte OB als vooraftrek heeft geclaimd. Als gevolg daarvan heeft de Inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag OB over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2010 opgelegd van € 50.772 die als volgt is gespecificeerd:
Jaar
Voorbelasting nieuwbouw
Voorbelasting inkoop
2007
€
2.93
€
1.726
2008
€
439
€
5.144
2009
€
21.375
€
8.668
2010
€
2.375
€
8.115
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 september 2012 de naheffingsaanslag OB verminderd tot € 48.881. De naheffingsaanslag OB staat onherroepelijk vast.
2.11.
In het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna: BOOM) van april 2005 zijn normen vastgesteld voor de opbrengsten en kosten van hennepkwekerijen. Van dit rapport is een update verschenen op 1 november 2010.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Was belanghebbende voor de jaren 2007 en 2008 te kwader trouw als bedoeld in artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)?
2. Heeft de Inspecteur voor de jaren 2007, 2008 en 2009 de brutowinst terecht en tot het juiste bedrag gecorrigeerd?
3. Heeft de Inspecteur voor de jaren 2007, 2008 en 2009 terecht een vergrijpboete opgelegd?
4. Heeft belanghebbende in 2009 een uitdeling van winst van de Holding ontvangen?
5. Heeft belanghebbende in 2009 ten onrechte een voorziening gevormd voor OB van € 8.668 die niet voor aftrek in aanmerking komt?
6. Is de redelijke termijn voor de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep overschreden en ontbreekt samenhang?
7. Dienen de proceskosten van belanghebbende integraal te worden vergoed?
Belanghebbende is van mening dat de vragen 1 tot en met 5 ontkennend en de vragen 6 en 7 bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Met betrekking tot vraag 4 doet de Inspecteur een beroep op interne compensatie.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Partijen hebben hieraan ter zitting het volgende toegevoegd:
Beide partijen
In geschil is of belanghebbende te kwader trouw is, de bewijslast moet worden omgekeerd, de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd, slechts eenmaal een vergoeding voor immateriële schade moet worden toegekend en de proceskosten integraal vergoed moeten worden.
In de zaak 15/00895 is daarnaast in geschil of belanghebbende een voorziening mocht vormen ter zake van omzetbelasting van € 8.668 die niet voor aftrek in aanmerking komt en of belanghebbende een uitdeling van winst heeft ontvangen van de Holding (interne compensatie).
Inspecteur
Primair stel ik dat de stash ook voor rekening van belanghebbende wordt gehouden, zodat de inkoopprijzen door belanghebbende onjuist vastgesteld en geadministreerd zijn. Om die reden is sprake van kwade trouw.
Het is volstrekt aannemelijk dat de stash in de jaren 2007 tot en met 2009 aan de vennootschap toebehoorde. Belanghebbende had tot en met 2006 een stash en op het moment dat blijkt dat er in 2009 ook een stash is, is het niet aannemelijk dat de feitelijke situatie in de tussenliggende jaren anders is geweest. Het is een soort bewijsvermoeden. De verklaring dat over de brutowinstpercentages is onderhandeld met een leverancier komt pas heel laat in het dossier naar voren. Hoe kan ik nu checken of hier sprake is van een afspraak met een leverancier of dat belanghebbende denkt dat dit een mooi argument is? Belanghebbende mocht er niet van uitgaan dat de afspraak voor de jaren 2001 tot en met 2005 zou worden voortgezet in latere jaren. Na lang onderhandelen wordt de afspraak dan gemaakt in 2008, maar in de dagelijkse administratie van belanghebbende van 2007 staat de afspraak al vermeld. Belanghebbende was op dat moment echter nog niet op de hoogte van die afspraak. En in het geval belanghebbende niet exact het met de Inspecteur afgesproken brutowinstpercentage behaalt, heeft hij dus een gefingeerde inkoopprijs gehanteerd en dan klopt de kasadministratie niet omdat de daadwerkelijke inkoopkosten niet overeenkomen met de boekingen. Belanghebbende stelt dat de administratie regelmatig is gecontroleerd, maar ik kan me niet herinneren dat het kassaldo ooit is geteld. Ik betwist bij gebrek aan wetenschap dat het gebruikelijk is in de branche om afspraken te maken met de leverancier. Ik heb dit alleen gezien in de uitspraak van Hof Arnhem, die door belanghebbende is genoemd, maar verder ben ik dit niet tegengekomen. De betalingen van de inkoop worden niet vastgelegd, dit wordt pas achteraf gedestilleerd uit de verkoopprijzen. Hoe kun je dan vooraf afspreken met de tussenleverancier dat hij een deel van de verkoopopbrengst krijgt? Ik vind dat helder is dat dit onderdeel van de administratie niet klopt.
De vaststellingsovereenkomst werkt niet door voor latere jaren, maar hetgeen was afgesproken was ook relevant voor de coffeeshop in [H] .
Belanghebbende: Ik heb geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Ik heb onderhandeld met de tussenpersoon en gevraagd of hij akkoord ging met deze percentages. Ik wilde uitkomen op een percentage van rond de 78%, omdat duidelijk was dat dit geaccepteerd werd door de Inspecteur. De tussenpersoon had niets met de kosten die ik voorheen maakte. Hij kon het doen voor dit percentage. Ik moest dat percentage van de Inspecteur aanhouden.
Tijdens de gesprekken inzake de jaren 2001 tot en met 2005 heb ik op een gegeven moment gezien welke kant het opging met de Inspecteur, ook op het moment dat we gebruik gingen maken van het koffersysteem. Ik zag de afspraak zich aftekenen, een afspraak als deze komt niet een-twee-drie tot stand, maar na onderhandelingen. Voor de latere jaren hebben we inderdaad geen contact opgenomen met de Inspecteur, maar je gaat niet alles overleggen. We waren blij dat we een deal hadden en wilden graag verder gaan met werken en maakten daarom afspraken met de leverancier.
De Inspecteur stelt dat het kassaldo niet kan kloppen, maar dat is een onjuiste veronderstelling. Er zijn regelmatig bedrijfsbezoeken van de belastingdienst geweest waarbij is gecontroleerd en er is geen afwijking geconstateerd tussen de boekhouding en de kas. Hetgeen dat betaald is, is afgesproken met de leverancier en op juiste wijze geadministreerd.
Inmiddels is duidelijk dat er geen strafzaak meer komt.
3.3.
Belanghebbende concludeert voor elk van de jaren tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. De Inspecteur concludeert voor elk van de jaren tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en ongegrondverklaring van de tegen de uitspraken op bezwaar ingestelde beroepen.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
Navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen 2007 en 2008
Kwade trouw
4.1.
In geschil is of de Inspecteur de navorderingsaanslagen IB/PVV 2007 en 2008 heeft mogen opleggen omdat belanghebbende kwader trouw, zoals bedoeld in artikel 16, lid 1, van de AWR, verweten kan worden. Van kwade trouw is sprake indien een belastingplichtige de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (Hoge Raad 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2160). Kwade trouw is eveneens aanwezig indien een belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan en hij de kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen, het zogenoemde voorwaardelijk opzet) (Hoge Raad 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5346 en Hoge Raad 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO5989).
4.2.
De bewijslast dat belanghebbende te kwader trouw is, rust op de Inspecteur. Hij heeft hiertoe primair aangevoerd dat de drugs die in de onderneming van belanghebbende worden verkocht, werden ingekocht, versneden en geportioneerd in een stash aan de [adres 2] 3 in [H] en dat deze activiteiten plaatsvinden voor rekening van belanghebbende en ten behoeve van de exploitatie van de coffeeshop van belanghebbende in [H] en van de vennootschap in [woonplaats] . De resultaten van de stash komen, aldus de Inspecteur, toe aan belanghebbende en de vennootschap, en zijn ten onrechte en opzettelijk niet in de aangifte van belanghebbende verantwoord. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.3.
De omstandigheid dat de vennootschap tot medio 2007 betrokken was bij tussendeuractiviteiten in een stash en mogelijk ook vanaf 2009 betrokken was bij dergelijke tussendeuractiviteiten vormt onvoldoende aanwijzing voor betrokkenheid van belanghebbende bij die activiteiten vanaf medio 2007 en in 2008. Ter zake van de jaren 2007 (vanaf medio 2007) en 2008 heeft de Inspecteur gesteld dat door de vennootschap een aanzienlijke hoeveelheid gripzakjes is ingekocht, er nauwelijks een wijziging was in het personeelsbestand en dat de twee personen die in de voorafgaande jaren verantwoordelijk waren voor het vullen van de zakjes (de vullers) gedurende deze jaren in loondienst zijn gebleven. Deze feiten hebben echter betrekking op het handelen van de vennootschap en niet per definitie op het handelen van belanghebbende en bovendien brengen deze feiten en omstandigheden niet mee, ook niet in onderlinge samenhang bezien, dat er vanaf medio 2007 sprake was van tussendeuractiviteiten voor rekening van de vennootschap en/of belanghebbende. Ten aanzien van de dienstbetrekking van de twee vullers heeft de Inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hun werkzaamheden in de jaren 2007 en 2008 identiek waren aan de werkzaamheden in de eerdere jaren. Evenmin heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de in 2008 gekochte gripzakjes zijn gebruikt in het kader van tussendeuractiviteiten, nog daargelaten dat die gripzakjes geen relatie kunnen hebben met activiteiten in 2007. Het door de Inspecteur geuite vermoeden van verzwegen voortzetting van dergelijke activiteiten vanaf medio 2007 is gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd en vormt daarmee onvoldoende bewijs voor de stelling van de Inspecteur dat van dergelijke activiteiten sprake was, dat deze activiteiten (mede) voor rekening van belanghebbende plaatsvonden en dat belanghebbende daarom wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte werd gedaan. Dat er resultaten van tussendeuractiviteiten waren en dat die aan belanghebbende danwel de vennootschap ten goede zijn gekomen is ook anderszins niet aannemelijk gemaakt door de Inspecteur.
4.4.
Tegenover de betwisting door belanghebbende heeft de Inspecteur voorts niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende opzettelijk een te laag brutowinstpercentage heeft gehanteerd bij het doen van de aangiften IB/PVV. Het Hof hecht geloof aan de verklaring van belanghebbende dat hij met de leverancier ter zake van de inkoop van de drugs prijsafspraken heeft gemaakt overeenkomstig de percentages die zijn vermeld in de aangiften van belanghebbende, dat deze percentages in lijn liggen met de percentages die hij met de Inspecteur had afgesproken voor de jaren 2001 tot en met 2005 en dat die afspraken in 2007 al zodanig concreet waren dat hij daarmee rekening kon houden tijdens de onderhandelingen met de leverancier. Dat belanghebbende erkent dat de brutowinstpercentages een benadering van de realiteit zijn, brengt op zichzelf beschouwd nog niet mee dat belanghebbende te kwader trouw is. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat deze handelwijze voor de jaren 2001 tot en met 2005 door de Inspecteur was geaccordeerd en dat tijdens de bedrijfsbezoeken op dit punt geen opmerkingen zijn gemaakt door de controlerend ambtenaren, zodat belanghebbende redelijkerwijs mocht menen dat de methodiek van bepaling van brutowinstpercentages op zichzelf beschouwd geen bezwaren zou ontmoeten bij de Inspecteur. Weliswaar kon belanghebbende, zoals de Inspecteur terecht stelt, geen vertrouwen ontlenen aan de overeenkomst die hij met de Inspecteur voor de voorgaande jaren had gesloten, en die brutowinstpercentages derhalve ook niet één op één overnemen voor de daaropvolgende jaren, maar het door belanghebbende onder voormelde omstandigheden voortzetten van zijn handelwijze vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van kwade trouw.
4.5.
Op grond van het voorgaande heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende voor de jaren 2007 en 2008 te kwader trouw was. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de Inspecteur voor de onderhavige jaren niet beschikte over een navordering rechtvaardigend nieuw feit, was de Inspecteur voor de jaren 2007 en 2008 niet bevoegd navorderingsaanslagen op te leggen. De navorderingsaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente voor de jaren 2007 en 2008 zijn door de Rechtbank terecht vernietigd, zodat het hoger beroep voor de jaren 2007 en 2008 in zoverre ongegrond is.
Aanslag en boetebeschikking 2009
Voorziening
4.6.
De Rechtbank heeft in de bestreden uitspraken het volgende overwogen:
4.9.
De naheffingsaanslag OB is in 2012 onherroepelijk komen vast te staan. Bij de bepaling van de omvang van de voorziening per balansdatum dienen feiten en omstandigheden te worden meegenomen die tot heden aan het licht zijn gekomen met betrekking tot de materieel verschuldigde omzetbelasting over het jaar 2009, ook indien feiten en omstandigheden na het opmaken van de fiscale balans over het jaar 2009, maar vóór het definitief vaststaan van de aanslag IB/PVV 2009 over dat jaar bekend worden (Hoge Raad van 11 april 2008, nr. 44.089, ECLI:NL:HR:BC9189).
4.10.
De naheffingsaanslag omzetbelasting voor 2009 heeft voor € 21.375 betrekking op onterecht geclaimde aftrek van voorbelasting inzake de bouwkosten van de nieuwbouw in [woonplaats] (zie 2.10). Voor dat bedrag aan omzetbelasting kan geen voorziening worden gevormd, nu het deel uitmaakt van de kostprijs van die nieuwbouw. Wel kan een voorziening worden gevormd voor het bedrag van € 8.668 dat ziet op omzetbelasting van inkopen die op grond van artikel 15, tweede lid, van de Wet OB (geen belaste prestatie) van aftrek is uitgesloten.
4.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het belastbare inkomen uit werk en woning voor het jaar 2009 met € 8.668 moet worden verminderd tot € 271.240.
4.7.
Het Hof sluit zich bij deze overwegingen van de Rechtbank en maakt die tot de zijne.
4.8.
Voor dat geval beroept de Inspecteur zich op interne compensatie. Hij stelt in dit verband dat de vennootschap resultaten heeft genoten uit tussendeuractiviteiten en dat deze resultaten aan belanghebbende zijn uitgekeerd in de vorm van een winstuitdeling. Deze stelling is door de Inspecteur niet nader onderbouwd, zodat het Hof die stelling verwerpt.
Boete 2009
4.9.
De Inspecteur heeft belanghebbende verweten opzettelijk onjuist aangifte te hebben gedaan door een brutowinstpercentage te hanteren dat niet in overeenstemming is met de werkelijk door belanghebbende gemaakte winst. Hij beroept zich daarvoor primair op de in 2.11 vermelde rapporten van BOOM. Het Hof is van oordeel dat aan een rapport uit 2005 dat betrekking heeft op hennepkwekerijen geen aanwijzing kan worden ontleend met betrekking tot de brutowinst van een coffeeshop in 2009, ook niet in samenhang met de update van dat rapport in november 2010. Deze gegevens kunnen in casu niet de grondslag vormen voor het oordeel dat belanghebbende opzettelijk onjuist aangifte heeft gedaan en zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan een beboetbaar feit. Ook de door de Inspecteur in eerste aanleg bij de pleitnota overgelegde rapporten hebben betrekking op eerdere jaren of op andere producten. De prijslijsten van andere coffeeshops hebben betrekking op 2013 en kunnen daarom evenmin tot uitgangspunt genomen worden. Belanghebbende heeft voorts onweersproken gesteld dat hij het product met het hoogste brutowinstpercentage niet verkoopt. De Inspecteur heeft in hoger beroep gesteld dat ook bij eliminatie van het product met het hoogste brutowinstpercentage de brutowinst van belanghebbende significant afwijkt van de brutowinst van andere coffeeshops, maar hij maakt die stelling niet aannemelijk.
Gelet op het voorgaande heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. De door de Inspecteur overgelegde gegevens vormen voorts onvoldoende aanwijzing voor zijn subsidiaire stelling dat het aan grove schuld van belanghebbende te wijten is dat te weinig belasting geheven is.
4.10.
De door de Inspecteur gestelde resultaten uit tussendeuractiviteiten zijn door hem niet in de aanslag betrokken, zodat ten aanzien van deze resultaten geen sprake kan zijn van een beboetbaar feit.
Materiele schadevergoeding
4.11.
Belanghebbende heeft zijn, in hoger beroep herhaalde, verzoek om vergoeding van schade niet nader onderbouwd en het Hof is ook anderszins niet gebleken dat belanghebbende materiële schade heeft geleden vanwege het handelen van de Inspecteur. Het Hof wijst het verzoek om vergoeding van schade af.
Immateriële schadevergoeding
4.12.
Ter zake van de vergoeding voor immateriële schade heeft te gelden dat de zaken van belanghebbende en van de vennootschap voor de jaren 2007 en 2008 in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, nu zij belastingheffing betreffen ter zake van vergelijkbare feiten en ter zake van dezelfde jaren en deze zaken steeds gezamenlijk zijn behandeld. Nu ten aanzien van belanghebbende ook een geschil bestaat over het jaar 2009 en in die zaak een extra geschilpunt aan de orde is, acht het Hof het redelijk om de immateriële schadevergoeding wegens de overschrijding van de redelijke termijn twee maal toe te kennen: éénmaal aan belanghebbende en éénmaal aan de vennootschap.
4.13.
De Rechtbank heeft gelet op hetgeen is overwogen onder 4.12 terecht zowel een vergoeding aan belanghebbende als aan de vennootschap toegekend.
4.14.
De hoger beroepen zijn ingediend op 22 juni 2015. Tot het moment van de onderhavige uitspraken zijn twee jaren en acht maanden verstreken zodat, in aanmerking genomen dat deze zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, aan belanghebbende een vergoeding voor immateriële schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn zal worden toegekend van in totaal € 1000.
Slotsom
4.15.
De slotsom is dat de hoger beroepen voor de jaren 2007, 2008 en 2009 ongegrond zijn.
Ten aanzien van het griffierecht
4.16.
Nu de uitspraken van de Rechtbank in stand blijven, wordt ter zake van het de Inspecteur ingestelde hoger beroepen op grond van artikel 8:109, lid 2, in verbinding met artikel 8:41, lid 2, van de Awb, éénmaal een griffierecht geheven van € 497.
Ten aanzien van de proceskosten
4.17.
Nu de door de Inspecteur ingestelde hoger beroepen ongegrond zijn, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de hoger beroepen bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.18.
Daarbij wordt uitgegaan van drie samenhangende zaken waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Dit betreft de zaken met kenmerk 15/00893, 15/00894 en 15/00895, elk ten name van belanghebbende.
4.19.
Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 501 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.002.
4.20.
Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
4.21.
De door belanghebbende gestelde omstandigheden, - lange doorlooptijd van het bezwaar, een motiveringsgebrek en de gebrekkige wijze van communiceren -, leiden niet tot het oordeel dat het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden. Deze omstandigheden vormen voorts geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht, zodat het Hof geen aanleiding ziet de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten van belanghebbende.
5.Beslissing
Het Hof
- verklaart de hoger beroepen voor de jaren 2007, 2008 en 2009 ongegrond,
- bevestigt de uitspraken van de Rechtbank,
- gelast dat van de Inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 497,
- veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende in hoger beroep heeft geleden tot een bedrag van € 1000, en
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.002.
Aldus gedaan op 22 februari 2018 door A.J. Kromhout, voorzitter, P.J.J. Vonk en F. Sonneveldt, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.