ECLI:NL:GHSHE:2018:701

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000539-16

Uitspraak : 16 februari 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 11 februari 2016 in de strafzaak met parketnummer 01-993212-12 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1986,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair, 1 subsidiair, en 2 ten laste gelegde en is hij ter zake van het onder 1 meer subsidiair en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 27 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank een beslissing genomen met betrekking tot in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen.

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal vrijspreken van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde, het onder 1 meer subsidiair, 2 en 3 ten last gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte ter zake van die feiten zal veroordelen tot een gevangenisstraf van

30 maanden, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een geldboete van € 18.500,-.

Daarnaast heeft de advocaat-generaal met betrekking tot de in beslag genomen en nog niet teruggegeven hoeveelheid van 200 kg apaan gevorderd dat het hof die zal onttrekken aan het verkeer.

De verdediging heeft allereerst verzocht de omvang van het hoger beroep te beperken tot hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd onder 1 meer subsidiair, 2 en 3.

Verder heeft de verdediging primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft zij een strafmaatverweer gevoerd.

Ontvankelijkheid en omvang van het hoger beroep

De verdediging heeft verzocht de omvang van het hoger beroep te beperken tot hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd onder 1 meer subsidiair, 2 en 3, omdat het hoger beroep van de verdachte en de officier van justitie, hoewel formeel onbeperkt ingesteld, niet is gericht tegen de door de rechtbank gegeven vrijspraak van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde.

Het hof wijst dit verzoek af. Het bepaalde in art. 407, eerste lid, Sv brengt mee dat in hoger beroep in beginsel een nieuwe behandeling en beoordeling van de gehele zaak plaatsvindt. Dit heeft tot gevolg dat – anders dan bij een cumulatieve tenlastelegging waarbij in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen – ook de onderdelen van een (al dan niet in de vorm van een primair-subsidiair) ten laste gelegd feit waarvan de rechter in eerste aanleg heeft vrijgesproken – met bewezenverklaring van het overige – aan het oordeel van de rechter in hoger beroep zijn onderworpen.

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de vrijspraak door de rechtbank van het onder 2 ten laste gelegde. Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen deze vrijspraken.

Aangezien het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep eveneens is gericht tegen de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde, is dit feit in hoger beroep wel aan de orde.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij, als een in de Europese Gemeenschap gevestigde marktdeelnemer, op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 januari 2012 tot en met 28 juni 2012, meermalen, althans eenmaal, te Frankfurt (Duitsland) en/of te Waalre en/of te Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk, een geregistreerde stof van categorie 1 van bijlage I van de Verordening nummer 111/2005 van de Raad, te weten een stof (Alpha-phenylacetoacetonitrille) waaruit gemakkelijk met eenvoudige en/of economisch rendabele middelen 1-Fenyl-propanon (BMK) is te extraheren en/of die gemakkelijk met eenvoudige en/of economisch rendabele middelen is om te zetten in 1-Fenyl-2-propanon (BMK), zonder in het bezit te zijn van een door de bevoegde instantie van de lidstaat (Duitsland en/of Nederland) afgegeven vergunning, binnen het douanegebied van de Europese Gemeenschap heeft ingevoerd en/of uitgevoerd en/of met betrekking tot die stof intermediaire activiteiten heeft ontplooid namelijk heeft/hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s), in of omstreeks de periode van 27 januari 2012 tot en met 28 juni 2012, meermalen, althans eenmaal, bovenvermelde stof besteld bij een leverancier in China, te weten bij [bedrijf 1] te [vestigingsplaats] in China en/of vervolgens voormelde bestelling(en) betaald en/of laten transporteren van China naar Duitsland en/of vervolgens voormelde bestelling(en) naar Nederland heeft getransporteerd en/of laten transporteren;

subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij, op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 januari 2012 tot en met 28 juni 2012 te Frankfurt (Duitsland) en/of te Waalre en/of te Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk, (een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) geregistreerde stof van de categorie 1 van bijlage I van de Verordening nummer 273/2004 van het Europees Parlement en de Raad, te weten een stof (Alpha-phenylacetoacetonitrille), waaruit gemakkelijk met eenvoudige en/of economisch rendabele middelen 1-Fenyl-2-propanon(BMK) is te extraheren en/of die gemakkelijk met eenvoudige en/of economisch rendabele middelen is om te zetten in

1-Fenyl-2-propanon (BMK), zonder een door de bevoegde instanties afgegeven vergunning, in zijn/hun bezit heeft/hebben gehad en/of in de handel heeft/hebben gebracht;

meer subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 27 januari 2012 tot en met 28 juni 2012 te Waalre, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van amfetamine en/of 4-methylamfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of 4-methylamfetamine, zijnde amfetamine en/of

4-methylamfetamine (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I en/of een ander middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen,

- een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

- zich en/of een of meer anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft/hebben getracht te verschaffen en/of

- voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte, en/of zijn mededaders wist(en) of ernstige redenen had(den) om te vermoeden, dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en), immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) (al dan niet via (een) ander(en)):

- ( een) stof(fen), te weten een (grote) hoeveelhe(i)d(en) Alpha-phenylacetoacetonitrille en/of methanol en/of ethanol en/of zwavelzuur (- welke stof benodigd is/zijn, althans kunnen worden gebruikt bij/voor de bereiding en/of verwerking en/of vervaardiging van amfetamine en/of 4-methylamfetamine, in elk geval (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I -) besteld en/of vervoerd en/of opgeslagen en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of gekocht en/of verkocht en/of ter beschikking gesteld en/of voorhanden gehad en/of

- ( telefonische)contact(en) en/of (een) ontmoeting(en) gehad en/of (een) bespreking(en) gevoerd en/of afspra(a)k(en) gemaakt met een of meer (mogelijke) producent(en), leverancier(s), transporteur(s), financier(s), afnemer(s), tussenperso(o)n(en), verlener(s) van hand- en spandiensten en/of ander(en) met betrekking tot de hoeveelheid, prijs, kwaliteit, levering, betaling, verpakking, opslag en/of het vervoer van (een) (grote) hoeveelheid/-heden methanol en/of ethanol en/of zwavelzuur en/of Alpha-phenylacetoacetonitrille;

2:
hij, op een of meer tijdstippen gelegen in omstreeks de periode van 27 januari 2012 tot en met 28 juni 2012 te Waalre, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of aanwezig heeft gehad (een) hoeveelhe(i)d(en) van (een) stof(fen) bevattende amfetamine en/of 4-methylamfetamine, zijnde (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

3:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 27 januari 2012 tot en met

28 juni 2012, in elk geval op of omstreeks 28 juni 2012, te Waalre en/of te Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal (telkens) al dan niet opzettelijk, één of meer radiozendappara(a)t(en), te weten twee 4 band mobiele telefoon jammers (bestemd voor het uitzenden van radiocommunicatiesignalen met grote bandbreedte, liggende in de mobiele netwerk banden) heeft/hebben aangelegd, geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben gebruikt, terwijl voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte was verleend.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 primair, 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt hiertoe – grotendeels overeenkomstig de rechtbank – het volgende.

Met betrekking tot het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde

Onder 1 primair is aan de verdachte – kort gezegd – ten laste gelegd dat 'hij samen in vereniging met een ander of anderen althans alleen zonder vergunning opzettelijk een geregistreerde stof van categorie 1 van bijlage I van de Verordening nummer 111/2005 van de Raad (te weten alfa-fenylacetoacetonitril (hierna te noemen: 'apaan') binnen het douanegebied van de Europese Gemeenschap heeft ingevoerd en/of uitgevoerd'. Onder 1 subsidiair is aan de verdachte – kort gezegd – ten laste gelegd dat 'hij samen in vereniging met een ander of anderen althans alleen zonder vergunning opzettelijk een geregistreerde stof van categorie 1 van bijlage I van de Verordening nummer 273/2004 van het Europees Parlement en de Raad (te weten apaan) in zijn bezit heeft gehad en/of in de handel heeft gebracht'.

Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 25 januari 2013 heeft de rechtbank

bij beslissing van 21 juni 2013 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de

Europese Unie, teneinde vast te kunnen stellen of, en zo ja, op welke grond(en), apaan is aan

te merken als een stof die valt onder de werking van artikel 2, onder a, van de

Verordeningen 273/2004 en 111/2005, met inbegrip van de bijlage 'Geregistreerde stoffen

in de zin van artikel 2, onder 1, categorie l' bij deze Verordeningen.

Bij arrest van 12 februari 2015 heeft het Hof van Justitie (vijfde kamer) voor recht verklaard:

'Artikel 2, onder a), van verordening (EG) nr. 273/2004 van het Europees Parlement en de

Raad van 11 februari 2004 inzake drugsprecursoren, en artikel 2, onder a), van verordening

(EG) nr. 111/2005 van de Raad van 22 december 2004 houdende voorschriften voor het

toezicht op de handel tussen de Gemeenschap en derde landen in drugsprecursoren, moeten

aldus worden uitgelegd dat de kwalificatie van 'geregistreerde stof' in de zin van die

bepalingen niet geldt voor een stof als alfa-fenylacetoacetonitril, die niet is genoemd in

bijlage I bij verordening nr. 273/2004 of de bijlage bij verordening nr. 111/2005, zelfs

gesteld dat die met eenvoudige of economisch rendabele middelen, in de zin van die

verordening, kan worden omgezet in een stof die in bedoelde bijlagen wordt genoemd.'

Eerst bij Verordening (EU) nr. 1259/2013 van het Europees Parlement en de Raad van

20 november 2013 (Pb. L330 van 10-12-2013) is apaan opgenomen in voornoemde bijlage I.

Nu ten tijde van de aan verdachte onder feit 1 primair en subsidiair verweten gedragingen de kwalificatie van 'geregistreerde stof' in de zin van voormelde Verordeningen niet gold voor de stof apaan, die niet voorkwam in de lijst van geregistreerde stoffen in de zin van artikel 2, onder a, van de Verordeningen 273/2004 en 111/2005, die in de relevante bijlage bij elk van die Verordeningen is opgenomen, is het hof in navolging van de rechtbank met de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat het onder 1 primair en 1 subsidiair ten laste gelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat het hof verdachte daarvan zal vrijspreken.

Met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde

Onder 2 is aan verdachte – kort gezegd – ten laste gelegd het samen met een ander of anderen althans alleen bereiden, bewerken, verwerken of aanwezig hebben van een stof bevattende amfetamine en/of 4-methylamfetamine.

De advocaat-generaal is van mening dat het onder 2 ten laste gelegde feit wettig en

overtuigend bewezen kan worden.

De verdediging heeft voor dit feit vrijspraak bepleit. Zij heeft daartoe – op de gronden als nader in de pleitnota verwoord, kort samengevat – aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld waar, in welke periode en door wie amfetamine en/of 4-methylamfetamine is geproduceerd.

Het hof stelt met de rechtbank vast dat er op 28 juni 2012 in de loods aan de [adres 2] een aantal stoffen is aangetroffen die kunnen worden gebruikt bij de productie van amfetamine en/of 4-methylamfetamine, waaronder apaan, methanol, ethanol en zwavelzuur. Ook zijn er in de loods sporen van amfetamine en 4-methylamfetamine aangetroffen, onder meer in een jerrycan, in een Fanta-fles en op tissues. Niet is vastgesteld kunnen worden dat er in de betreffende loods amfetamine en/of 4-methylamfetamine is geproduceerd of opgeslagen.

Nu niet vastgesteld is kunnen worden waar, in welke periode en door wie amfetamine en/of

4-methylamfetamine is geproduceerd, zijn de verdachte omstandigheden waaronder

voornoemde stoffen in de loods zijn aangetroffen onvoldoende om tot een bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde feit te komen. De enkele omstandigheid dat er in de loods DNA van verdachte en medeverdachten is aangetroffen op latex handschoenen, waarop tevens sporen van amfetamine en 4-methylamfetamine zijn gevonden, maakt dit niet anders, temeer nu door deskundigen de mogelijkheid van contaminatie niet wordt uitgesloten.

Gelet op het vorenstaande zal de het hof in navolging van de rechtbank verdachte vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 meer subsidiair en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 juni 2012 tot en met 28 juni 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van amfetamine en/of 4-methylamfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of 4-methylamfetamine, zijnde amfetamine en 4-methylamfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat die bestemd waren tot het plegen van die feiten, immers heeft hij, verdachte, en/of zijn mededaders telkens al dan niet via (een) ander(en)):

- een stof, te weten grote hoeveelheden Alpha-phenylacetoacetonitrille en methanol en ethanol en zwavelzuur (welke stoffen kunnen worden gebruikt bij/voor de bereiding en/of verwerking en/of vervaardiging van amfetamine en/of 4-methylamfetamine), besteld en vervoerd en opgeslagen en voorhanden gehad en

- contacten gehad en afspraken gemaakt met een of meer (mogelijke) leverancier(s) en/of

transporteur(s) met betrekking tot de hoeveelheid, prijs, levering, betaling en het vervoer

van grote hoeveelheden methanol en ethanol en zwavelzuur en Alpha-phenylacetoacetonitrille;

hij op 28 juni 2012 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een

radiozendapparaat, te weten een 4 band mobiele telefoon jammer (bestemd voor het

uitzenden van radiocommunicatiesignalen met grote bandbreedte, liggende in de mobiele

netwerk banden) aanwezig heeft gehad en heeft gebruikt, terwijl voor het gebruik ervan aan

de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte was verleend.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte onder 1 meer subsidiair en 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Met betrekking tot het onder 1 meer subsidiair en 4 ten laste gelegde

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte tezamen met zijn medeverdachten betrokken was bij de transporten op 5 juni 2012 en 28 juni 2012 en dat hij zich aldus schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorbereidings- of bevorderingshandelingen met betrekking tot de misdrijven bedoeld in artikel 10, vierde en vijfde lid, van de Opiumwet. Hetzelfde geldt volgens haar met betrekking tot het aanwezig hebben en gebruiken van een jammer op

28 juni 2012.

De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Zij heeft daartoe – op de gronden als nader in de pleitnota verwoord, zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Verdachte bekent apaan te hebben ingevoerd en te hebben verkocht. Hij had daarbij echter niet het opzet op het plegen van enig Opiumwetdelict. Tussen de verdachte en de overige in de loods aan de [adres 2] aangetroffen stoffen bestaat geen enkel verband. Hetzelfde geldt met betrekking tot de in die loods aangetroffen jammer. Van medeplegen van voorbereidings- of bevorderingshandelingen als bedoeld in art. 10a Ow en van het opzettelijk aanwezig hebben en gebruiken van een jammer is geen sprake geweest. Verdachte heeft daarbij geen enkele betrokkenheid gehad, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hiertoe allereerst – grotendeels overeenkomstig de rechtbank – het volgende.

Op 27 januari 2012 heeft de douane op Schiphol een zending apaan onderschept. Deze

zending was bestemd voor [bedrijf 2] , [adres 1] ter attentie van

[verdachte] . Uit informatie van de douaneautoriteiten in Duitsland is naar voren gekomen

dat [bedrijf 2] nadien de volgende bestellingen apaan heeft gedaan en via de luchthaven

van Frankfurt heeft ontvangen: op 16 februari 2012 200 kg, op 13 maart 2012 500 kg, op 30

maart 2012 600 kg, op 11 april 2012 600 kg, op 30 april 2012 600 kg, op 7 mei 2012 600

kg, op 22 mei 2012 600 kg, op 5 juni 2012 600 kg, en op 28 juni 2012 600 kg.

Op 5 juni 2012 heeft verdachte met een witte bestelbus (een Mercedes Vito voorzien van het kenteken [kenteken 1] ) op het vliegveld in Frankfurt in Duitsland een partij van 600 kg apaan opgehaald en naar Nederland gebracht. Vanaf de grensovergang is de bestelbus van verdachte geobserveerd. Door observanten is waargenomen dat verdachte op de parkeerplaats bij het BP benzinestation gelegen aan de A67 ter hoogte van Venlo stopte en daar contact had met een onbekende man met een kaal hoofd.

Even later vertrok de Mercedes bestelbus met het kenteken [kenteken 1] . Deze onbekende man

vertrok kort daarna in een personenauto, merk Porsche, type Panamera, voorzien van het

kenteken [kenteken 2] . Ruim een half uur later werd waargenomen dat de Mercedes met het

kenteken [kenteken 1] en de Porsche met het kenteken [kenteken 2] het industrieterrein [naam industrieterrein]

te Waalre op reden. Waargenomen werd dat de Mercedes en de Porsche het woonwagenkamp aan de [adres 2] op reden. Na het vertrek vanaf het

benzinestation tot aan het woonwagenkamp heeft de Porsche constant achter de Mercedes

gereden. De Porsche verdween ter hoogte van de tweede woonwagen aan de rechterkant uit

beeld. Negen minuten later werd waargenomen dat de door verdachte bestuurde

Mercedes met het kenteken [kenteken 1] van het woonwagenkamp vertrok. Een kleine twintig

minuten later werd de Mercedes met het kenteken [kenteken 1] in Eindhoven geparkeerd.

Waargenomen werd dat in de laadruimte van de Mercedes met het kenteken [kenteken 1] geen

lading meer aanwezig was. Uit onderzoek is later gebleken dat de personenauto Porsche

Panamera met het kenteken [kenteken 2] op 5 juni 2012 op naam stond van het bedrijf

[bedrijf 3] en dat deze auto in de maand juni 2012 is verhuurd aan

medeverdachte [medeverdachte 1] .

Op 28 juni 2012 heeft verdachte met een witte bestelbus (een Mercedes Vito voorzien van het kenteken [kenteken 3] ) op het vliegveld in Frankfurt in Duitsland wederom een partij van 600 kg apaan opgehaald en naar Nederland gebracht. De lading was voorzien van plaatsbepalingsapparatuur en de lading is gevolgd door een observatieteam met ondersteuning van een helikopter. Door het observatieteam is waargenomen dat verdachte nabij de grensovergang een stop maakte bij het BP tankstation. Daar vond een ontmoeting plaats tussen verdachte en de bestuurder van een BMW type 5 voorzien van het kenteken [kenteken 4] . Gezien werd dat verdachte en de bestuurder van de BMW aan de achterzijde van de bestelbus stonden en dat de deur van de laadruimte werd geopend. Waargenomen werd dat de bestuurder van de BMW een man was van rond de dertig jaar. De man had zeer kort haar en droeg een wit t-shirt. Op camerabeelden van de tankshop is te zien dat de bestuurder van de BMW onder andere een zonnebril en een wit t-shirt droeg met daarop een afbeelding van Al Pacino. De BMW stond op naam van [bedrijf 3] . Nadat de Mercedes met het kenteken [kenteken 3] en de BMW met het kenteken [kenteken 4] de parkeerplaats verlieten, werd een verstoring van de plaatsbepalingsapparatuur geconstateerd. Vanaf de parkeerplaats zijn de Mercedes en de BMW gevolgd totdat de Mercedes de loods op het adres [adres 2] werd binnengereden. De BMW werd buiten de loods geparkeerd en waargenomen werd dat de bestuurder de loods in liep. Op het adres [adres 2] woont [medeverdachte 2] en de bij deze woning behorende loods is zijn eigendom. Ongeveer 10 minuten later vertrok de Mercedes bus en ongeveer een half uur later werd deze door medeverdachte [medeverdachte 1] ingeleverd bij een verhuurbedrijf.

Later die dag hebben verbalisanten in de loods op de [adres 2] in een witte

bestelbus van het merk Opel, type Movano, voorzien van het kenteken [kenteken 5] de lading

van 600 kg apaan aangetroffen. Deze bestelbus stond op naam van medeverdachte [medeverdachte 1] . Bij het aantreffen van de vaten tijdens de doorzoeking van de loods op 28 juni 2012 waren deze ontdaan van etiketten. In de loods werd een in werking zijnde jammer aangetroffen. In een afgesloten deel van de loods werden in een vuilniszak de afgescheurde etiketten

aangetroffen. In het afgesloten deel van de loods werden op de grond twee 5 liter jerrycans

gevuld met methanol, een 5 liter jerrycan gevuld met ethanol en een 30 liter jerrycan gevuld

met zwavelzuur aangetroffen. Uit onderzoek is gebleken dat de BMW met het kenteken

[kenteken 4] van 25 tot 30 juni 2012 is verhuurd aan medeverdachte [medeverdachte 1] .

Op 16 oktober 2012 is de woning van medeverdachte [medeverdachte 1] doorzocht. Tijdens de doorzoeking zijn onder andere sleutels behorende bij een BMW met het kenteken [kenteken 4] , een wit t-shirt met als opdruk Al Pacino en een zonnebril aangetroffen. Deze zonnebril en het t-shirt met de afbeelding van Al Pacino vertonen sterke gelijkenis met het t-shirt en de zonnebril die de bestuurder van de BMW droeg bij het BP tankstation op 28 juni 2012.

Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof met de rechtbank van oordeel dat verdachte, zoals door de verdediging niet wordt betwist, betrokken is geweest bij de transporten van apaan op 5 juni 2012 en 28 juni 2012.

Met betrekking tot het opzet van verdachte overweegt het hof als volgt.

De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende begrippen 'waarvan hij weet' en 'bestemd zijn tot het plegen van het feit' moeten geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 10a Ow. De tenlastelegging stelt met het oog op art. 10a Ow op dit punt, gezien de onderhavige zaak, dat verdachte in de genoemde periode stoffen voorhanden had, waarvan hij wist dat zij bestemd zijn tot het voorbereiden of bevorderen van dat de strafbare feiten opgenomen in art. 10 lid 4 en 5 Ow.

In de onderhavige zaak is het hof van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of de in art. 10a lid 1, onder 3, Ow vermelde stoffen – naar analogie van de uitleg die daaraan wordt gegeven in art. 46 Sr – afzonderlijk of gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm 'bestemd zijn tot het plegen van dat feit' in de zin van deze bepaling, niet kan worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had (vgl. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213). Met andere woorden: het hof legt niet de maatstaf aan of die stoffen naar hun aard of hun concreet dan wel acuut gevaarzettend karakter daadwerkelijk zouden kunnen bijdragen aan het begaan van dat misdrijf, maar legt de nadruk op de criminele intentie die volgens het hof uit het voorhanden hebben van de stoffen naar voren komt. Dit misdadige doel dat de verdachte met zijn voorbereidingshandelingen en de daarbij gebruikte stoffen voor ogen stond, blijkt naar het oordeel van het hof met voldoende bepaaldheid uit de omstandigheid dat de stoffen waar de bewezenverklaring op ziet naar hun uiterlijke verschijningsvorm in de regel worden gebruikt bij de productie van MDMA en/of MDA en/of MDEA en/of amfetamine en/of methamfetamine. Een legaal doel voor het bestellen van deze stoffen, waarvan vast staat dat deze kunnen gebruikt bij de bereiding van synthetische drugs, is niet aangevoerd of aannemelijk geworden.

Bij deze beoordeling kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het voorhanden hebben van de betreffende stoffen. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van die stoffen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat het hof, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323 en HR 28 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3022).

Het hof stelt vast dat verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het voorhanden hebben van de betreffende stoffen. Verdachte heeft zowel bij de politie, als bij de behandeling in eerste instantie en in hoger beroep er voor gekozen om geen verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de stoffen. Een legaal doel voor het bestellen, het vervoer en de aanwezigheid van deze stoffen, waarvan vast staat dat deze kunnen gebruikt bij de bereiding van synthetische drugs, is niet aangevoerd of aannemelijk geworden. Het hof beschouwt de omstandigheid dat verdachte op dit punt geen aannemelijke verklaring heeft gegeven in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen een omstandigheid die redengevend wordt geacht voor het bewijs van het aan hem onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde feit. Het hof acht dan ook bewezen dat verdachte opzet had op de bewezenverklaarde voorbereidings- en bevorderingshandelingen.

Met betrekking tot het medeplegen van het aanwezig hebben en gebruiken van de 'jammer' overweegt het hof het volgende.

Het hof stelt het volgende voorop. Voor het medeplegen van het aanwezig hebben en gebruiken van de jammer, terwijl voor het gebruik geen vergunning was verleend, is vereist dat de jammer zich in de 'machtssfeer' van de (mede)verdachte bevindt en dat de verdachte op de hoogte is van de aanwezigheid en het gebruik daarvan. Naar het oordeel van het hof is daarbij niet doorslaggevend aan wie die jammer toebehoorde en evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de jammer. Wel dient naast bewuste en nauwe samenwerking van voldoende gewicht voor wat betreft de onderlinge samenwerking, tevens gezamenlijke zeggenschap in de vorm van gezamenlijke machtuitoefening te bestaan.

Aan het enkele aanwezig en in gebruik hebben van een jammer kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de jammer zich in de 'machtssfeer' van de (mede)verdachte bevond en dat de verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid daarvan. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat aanwezig hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang (vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475). De vraag of aan de bovenstaande eisen is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Daarbij kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen.

Ook hier geldt, dat bij de beoordeling een rol kan spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het aanwezig en in gebruik hebben en dat, indien de verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, de rechter zulks in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal mag betrekken.

Daarbij is van belang, zoals in het onderhavige geval, dat zich kenmerkt door de omstandigheid dat kort na het parkeren van de bestelbus de verdachte, na de lading van die bus te hebben ontdaan, weer vertrekt, in de loods de in werking zijnde jammer wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het aanwezig en in gebruik hebben daarvan duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan. In een dergelijk geval kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk verklaring van de verdachte zoals hiervoor bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen. Verdachte heeft zowel bij de politie, als bij de behandeling in eerste instantie en in hoger beroep er voor gekozen om geen verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het aanwezig en in gebruik hebben van de jammer ten tijde van zijn verblijf in de loods. Het hof beschouwt de omstandigheid dat verdachte op dit punt geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven op zichzelf en in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen een omstandigheid die redengevend wordt geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit.

Kortom, het hof acht op grond van de gebruikte bewijsmiddelen en het hiervoor overwogene wettig en overtuigend bewezen dat verdachte samen met anderen in de periode van 1 juni 2012 tot en met 28 juni 2012 om een feit in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet voor te bereiden en/of te bevorderen stoffen, te weten de in de bewezen verklaring genoemde stoffen heeft besteld, gekocht, vervoerd, opgeslagen en voorhanden heeft gehad en dat hij samen met anderen op 28 juni 2012 in Nederland een jammer voorhanden heeft gehad.

Het verweer wordt daarom verworpen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 meer subsidiair bewezen verklaarde levert op:

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, opzettelijk begaan.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf en maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf – grotendeels in navolging van de rechtbank – in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft zich in de periode van 1 juni 2012 tot en met 28 juni 2012 samen met anderen schuldig gemaakt aan strafbare voorbereidingshandelingen gericht op de productie van synthetische drugs. Hij heeft samen met anderen grote hoeveelheden apaan, methanol, ethanol en zwavelzuur die gebruikt kunnen worden bij de productie van amfetamine en/of 4-methylamfetamine besteld, vervoerd, opgeslagen en aanwezig gehad.

Het is algemeen bekend dat de van deze stoffen te maken verdovende middelen schade toebrengen aan de gezondheid van de gebruikers van deze middelen.

Bovendien bekostigen gebruikers hun drugsgebruik vaak door diefstal of ander crimineel

gedrag, waardoor schade en overlast wordt toegebracht aan anderen.

Ook heeft verdachte samen met anderen een jammer voorhanden gehad en gebruikt.

Verdachte heeft de mede door hem gepleegde strafbare feiten gepleegd in georganiseerd

verband. Verdachte en zijn mededaders zijn daarbij planmatig te werk gegaan. De mede door hem gepleegde strafbare feiten zijn begaan na een periode van voorbereiding en overeenkomstig een mede door hem welbewust opgesteld plan.

Bij dit alles had verdachte een grotere rol dan medeverdachte [medeverdachte 1] , hetgeen het hof tot uitdrukking zal brengen in de op te leggen straf.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof heeft daarbij mede gelet op de omstandigheid dat verdachte, blijkens het hem betreffende uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 5 december 2017, reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van een Opiumwetdelict, hetgeen verdachte er kennelijk niet van heeft weerhouden om opnieuw een dergelijk feit te begaan.

Het hof heeft zich ook rekenschap gegeven van de redelijke termijn waarin berechting dient plaats te vinden. Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem of haar ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Bij de vraag of sprake is van een schending van de redelijke termijn moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn in de onderhavige zaak is aangevangen op

16 oktober 2012, de dag waarop verdachte in verzekering is gesteld.

Op 2 januari 2013 is de dagvaarding uitgebracht. Verdachte is gedagvaard voor de zitting van de meervoudige strafkamer van 25 januari 2013. Op die zitting heeft de meervoudige

strafkamer het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst en bij beslissing

van 21 juni 2013 zijn prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese

Unie over de stof apaan. Op 12 februari 2015 heeft het Hof van Justitie van de Europese

Unie arrest gewezen. De inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de

zittingen van 26 en 28 januari 2016 en het eindvonnis is op 11 februari 2016

uitgesproken. Derhalve is de onderhavige zaak in eerste aanleg afgerond een kleine 40 maanden nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen.

Het hof stelt vast dat de rechtbank dus niet binnen twee jaren nadat de redelijke termijn is aangevangen tot een einduitspraak is gekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen. Naar het oordeel van het hof is het recht op een behandeling binnen een redelijke termijn in eerste aanleg dan ook geschonden en wel met een termijn van ongeveer (40 -/- 24 maanden =) 16 maanden.

Verdachte heeft op 25 februari 2016 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst het onderhavige eindarrest op 16 februari 2018. De behandeling in hoger beroep wordt derhalve afgerond met een eindarrest binnen twee jaar na het instellen van het hoger beroep. In hoger beroep is dan ook geen sprake van een schending van de redelijke termijn.

Het hof vindt in de termijnoverschrijding aanleiding een lagere straf op te leggen dan het hof zonder deze verdragsschending zou hebben opgelegd. Zonder deze termijn zou het hof een gevangenisstraf van 22 maanden, met aftrek van voorarrest hebben opgelegd. Vanwege de duur van de termijnoverschrijding, die meer dan 1 jaar bedraagt, zal het hof daarop twee maanden in mindering brengen, zodat de hoogte van de op te leggen gevangenisstraf 20 maanden bedraagt, met aftrek van voorarrest.

De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven 200 kg apaan, met behulp waarvan het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 10a van de Opiumwet, de artikelen 36b, 36c, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 10.9 van de Telecommunicatiewet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen het onder 2 ten laste gelegde;

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 meer subsidiair en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1 meer subsidiair en 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
20 (twintig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten 200 kg apaan.

Aldus gewezen door

mr. A.M.G. Smit, voorzitter,

mr. A.R. Hartmann en mr. J.T.F.M. van Krieken, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I. Kroes, griffier,

en op 16 februari 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.