ECLI:NL:GHSHE:2018:536

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 8 februari 2018

Zaaknummer : 200.224.988/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5601597 EJ-nummer 16/851

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond,

tegen

Stichting Vierbinden,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Vierbinden,

advocaat: mr. H.J. van Amerongen te ’s-Hertogenbosch.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 5 juli 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 5 oktober 2017;
de door de griffier opgemaakte en voor afschrift getekende aantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 6 februari 2017, ingekomen ter griffie op 26 oktober 2017;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 19 december 2017;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 10 januari 2017;

- de op 17 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling; bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. Van Stiphout;

- [vertegenwoordiger van de stichting] namens Vierbinden, bijgestaan door mr. Van Amerongen;

- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnotities.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.2.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1971, is op 1 maart 2008 bij Vierbinden in dienst getreden als barbeheerster. Per 1 maart 2010 is zij de functie van hoofdbeheerster gaan uitvoeren van het dorpshuis in [vestigingsplaats] , het buurthuis in [vestigingsplaats] en een ontmoetingscentrum in [vestigingsplaats] . Het loon bedroeg laatstelijk € 2.216,50 bruto per maand exclusief emolumenten.

3.1.3.

Op 10 september 2012 en op 29 oktober 2014 is met [appellante] een functioneringsgesprek gevoerd. Op 4 juli 2016 heeft [appellante] met twee e-mails schriftelijke waarschuwingen ontvangen.

3.1.4.

Op 29 september 2016 heeft een gesprek met [appellante] plaatsgevonden. Zij is op die dag op non-actief gesteld. Bij brief van die datum heeft Vierbinden het volgende medegedeeld:

“Een werknemer dient zich als goed werknemer te gedragen. Recent zijn mij echter feiten ter ore gekomen, welke zouden kunnen betekenen dat u zich niet als een goed werknemer gedraagt. Zo zou u o.a. drank gratis hebben verstrekt en ook zou u een intieme relatie hebben met een vrijwilliger, ook tijdens werktijd. Dit is ernstig verwijtbaar gedrag. Indien deze feiten op waarheid berusten, kan dit ernstige gevolgen hebben voor uw arbeidsrelatie. U dient daarbij te denken aan ontslag op staande voet.

Om een zorgvuldig en afgewogen besluit te nemen dien ik een gedegen onderzoek in te stellen. Voor de duur van het onderzoek, dat ongeveer veertien dagen zal duren, waarbij ik de mogelijkheid open houd deze termijn eenmaal met eenzelfde termijn te verlengen, wordt u op non-actief gesteld. U wordt tijdens het onderzoek in de gelegenheid gesteld gehoord te worden. U heeft het recht zich daarbij door een raadsman te laten bijstaan. Uw salaris wordt gedurende de op non-actiefstelling doorbetaald.

(…)”.

Bij brief van 1 oktober 2016 heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de non-actiefstelling.

3.1.5.

Op 11, 18 en 27 oktober 2016 hebben besprekingen met [appellante] plaatsgevonden over de non-actief stelling en de door Vierbinden aan [appellante] gemaakte verwijten. Bij brief van 27 oktober 2016 heeft Vierbinden het volgende aan [appellante] medegedeeld:

“Zoals schriftelijk en mondeling aangekondigd hebben wij uitgebreid onderzoek gedaan naar uw functioneren als beheerder Dorpshuis [vestigingsplaats] . Helaas hebben wij vast moeten stellen, dat u niet naar behoren functioneert.

Reeds in het functioneringsgesprek in 2012 bent u gewezen op tekortkomingen en zaken waar u extra aandacht aan dient te schenken; Gebudgetteerde uren, meer afstand nemen van sommige personeelsleden, afdracht maandelijkse overzichten / maandelijkse kastelling, geldafdrachten naar de bank, niet teveel geld in de kluis, communicatie per mail.

In 2015 was er sprake van een kastekort van ruim € 1.600. U bent er toen nadrukkelijk op gewezen dat dit onacceptabel is. In september 2016 hebben we geconstateerd dat er een kastekort is van € 1.964,83. Wanneer u daarmee geconfronteerd wordt, is uw enige commentaar dat u niet weet hoe het tekort is ontstaan, terwijl u verantwoordelijk bent voor de kas.

Illustratief is de maandafwerking van de kas en huurdersoverzichten van de maand september 2016; daarbij zijn 36 fouten geconstateerd!

Het schort bij u aan kwaliteit en accuraatheid (controle) van de financiële administratie. Ondanks dat u daarop bent gewezen, heeft u daar niets, althans te weinig mee gedaan en daardoor zijn er nu weer problemen.

Naast het bovenstaande is u herhaalde malen te kennen gegeven dat het onwenselijk is dat er vrijwilligers achter de bar staan. Meerdere malen hebben wij geconstateerd, dat u ondanks deze nadrukkelijke instructie toch vrijwilligers achter de bar toelaat. U houdt zich niet aan instructies.

Dit disfunctioneren is voor ons grond om u te ontheffen uit de functie van hoofdbeheerder Dorpshuis.

U krijgt een nieuwe, tijdelijke functie als accommodatie assistent binnen de gemeenschapshuizen van ViERBINDEN onder hiërarchische aansturing van de zakelijk leider, de heer [zakelijk leider] .

Bij gebleken geschiktheid voor de nieuwe functie, blijkend uit wekelijkse voortgangsverslagen van de heer [zakelijk leider] , vindt na een half jaar definitieve aanstelling plaats in deze functie met bijbehorende salarisschaal.

Bij gebleken ongeschiktheid voor deze nieuwe functie zullen wij de kantonrechter om ontbinding van uw arbeidsovereenkomst verzoeken.

(…)”.

3.1.6.

Bij brief van 7 november 2016 heeft de advocaat van [appellante] gereageerd met een uitvoerige brief waarin hij, samengevat, heeft aangegeven dat wat Vierbinden doet, juridisch niet kan en dat de aangeboden functie wordt afgewezen. Op 9 november 2016 heeft de toenmalig gemachtigde van Vierbinden hierop gereageerd. Daarbij is medegedeeld dat zij kan kiezen voor de aangeboden functie, of voor een vertrekregeling en dat [appellante] dient te verschijnen op 14 november 2016 om 10.00 uur om te starten met de nieuwe werkzaamheden. Vierbinden heeft ontslag op staande voet aangekondigd wanneer [appellante] niet verschijnt. Op 10 november 2016 heeft de advocaat van [appellante] laten weten dat [appellante] niet akkoord is met de aangeboden functie, dat zij beschikbaar is voor hervatting in haar eigen functie en dat zij geen gehoor zal geven aan de oproep om te de nieuwe werkzaamheden aan te vangen, omdat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft in de functie van hoofdbeheerster.

3.1.7.

[appellante] is niet op het werk verschenen op 14 november 2016. Bij brief van 14 november 2016 is [appellante] op staande voet ontslagen. Deze brief luidt als volgt:

“Naar aanleiding van ernstige signalen over uw functioneren als hoofdbeheerder van het Dorpshuis in [vestigingsplaats] , hebben wij u op 28 september jl. voor een periode van twee weken op non actief gesteld en deze non actiefstelling daarna conform cao nogmaals met twee weken verlengd. Gedurende de periode van de non actief stelling hebben wij onderzoek gedaan naar de afgegeven signalen. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat de (financiële) administratie waarvoor u verantwoordelijk was, volstrekt niet op orde is. Dit onderwerp is in de afgelopen jaren (2012-2016) meerdere malen met u besproken met de afspraak dat hierin verbetering noodzakelijk was.

Op basis van de uitkomsten van het onderzoek bent u uit uw functie van hoofdbeheerder van het Dorpshuis ontheven. Tegelijkertijd hebben wij u de functie van accommodatie assistent aangeboden. Een functie met behoud van het huidige salaris waarvan de werkzaamheden naar onze mening beter bij uw capaciteiten passen. Mocht u de voorgestelde functie niet aanvaarden, hebben wij u de mogelijkheid van ontslag met wederzijds goedvinden aangeboden.

Ondanks dat u nadrukkelijk bent opgeroepen uw werkzaamheden voor ViERBINDEN te hervatten in de functie van accommodatie assistent, bent u vandaag (maandag 14 november 2016) om 10.00 uur niet op het werk verschenen. Ook heeft u niet gereageerd op het voorstel om ontslag met wederzijds goedvinden in gang te zetten, noch heeft uzelf ontslag genomen. U geeft aan wel terug te willen keren in uw oude functie van hoofdbeheerder, maar dit is vanwege uw disfunctioneren – en dus de risico’s voor ViERBINDEN – geen reële optie.

Wij betreuren het dat u al onze handreikingen niet heeft aangenomen, hetgeen tot gevolg heeft dat wij per vandaag moeten overgaan tot het in het schrijven van d.d. 9 november 2016 aangekondigde ontslag op staande voet vanwege het weigeren van passend werk voor ViERBINDEN. (…)”.

3.2.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Vierbinden haar ten onrechte op staande voet heeft ontslagen omdat er geen dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt en dat Vierbinden ernstig verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld. [appellante] heeft verzocht haar de gefixeerde schadevergoeding toe te kennen, de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Daarnaast heeft [appellante] een provisionele vordering geformuleerd en heeft zij een vordering op grond van artikel 843a Rv ingesteld. Vierbinden heeft verweer gevoerd.

3.2.2.

Bij beschikking van 5 juli 2017 heeft de kantonrechter Vierbinden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De overige verzoeken en vorderingen zijn afgewezen en [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

[appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen.

3.4.

Uit de hiervoor geciteerde ontslagbrief volgt dat [appellante] is ontslagen vanwege werkweigering op 14 november 2016. Volgens [appellante] kan haar geen werkweigering worden verweten, omdat zij werd gesommeerd te werken in een andere functie en op basis van andere voorwaarden dan zij met Vierbinden was overeengekomen. De kantonrechter heeft, voor het antwoord op de vraag of de werkweigering een dringende reden voor ontslag is, mede van belang geacht of de demotie van 27 oktober 2016 gerechtvaardigd was. Ook het hof acht dat van belang.

3.5.

De kantonrechter heeft overwogen dat de ontheffing uit de met [appellante] overeengekomen functie een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst is die, bij gebreke van een wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW, getoetst moet worden aan artikel 6:248 lid 2 BW.

[appellante] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847, NJ 2011/185 Stoof/Mammoet) met grief II aangevoerd dat de kantonrechter daarmee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

3.6.

Deze grief slaagt. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte heeft getoetst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Anders dan Vierbinden heeft aangevoerd, heeft de Hoge Raad zich in dat arrest wel degelijk uitgesproken over de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Het cassatiemiddel hield in dat laatstgenoemde bepaling moest worden toegepast. De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen:

“Er is geen grond in afwijking van de in het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 aanvaarde, aan art. 7:611 ontleende maatstaf aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het — redelijke — voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede — naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming — de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”

3.7.

Het slagen van grief II brengt mee dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog volgens de door de Hoge Raad geformuleerde, hiervoor weergegeven, maatstaf dient te beoordelen of Vierbinden van [appellante] kon verlangen dat zij de functie van accommodatie assistent moest gaan verrichten.

Redenen voor het wijzigingsvoorstel

3.8.

Bij brief van 27 oktober 2016 heeft Vierbinden aan [appellante] medegedeeld dat zij een nieuwe, tijdelijke functie krijgt als accommodatie assistent. In die brief wordt uiteengezet wat de redenen zijn, te weten (samengevat):

a. a) dat zij tijdens een functioneringsgesprek in 2012 is gewezen op tekortkomingen en zaken waar zij extra aandacht aan moest besteden: gebudgetteerde uren, meer afstand nemen van sommige personeelsleden, afdracht maandelijkse overzichten/maandelijkse kastelling, geldafdrachten naar de bank, niet te veel geld in de kluis, communicatie per mail;

b) dat in 2015 sprake was van een kastekort van ruim € 1.600 en dat zij er toen nadrukkelijk op is gewezen dat dit onacceptabel is;

c) dat in september 2016 een kastekort is geconstateerd van € 1.964,83 en dat het enige commentaar van [appellante] is dat zij niet weet hoe het tekort is ontstaan, terwijl zij verantwoordelijk is voor de kas;

d) dat illustratief is de maandafwerking van de kas en huurdersoverzichten van de maand september 2016 en dat daarbij 36 fouten zijn geconstateerd;

e) dat het schort aan kwaliteit en accuraatheid (controle) van de financiële administratie; dat [appellante] daarop is gewezen, maar daar niets of te weinig mee heeft gedaan;

f) dat het onwenselijk is dat er vrijwilligers achter de bar staan en dat [appellante] ondanks nadrukkelijke instructie dat toch toelaat.

3.9.

Het hof is van oordeel dat deze door Vierbinden opgesomde redenen, niet zodanig waren dat Vierbinden daarin aanleiding kon hebben om het gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst te doen. Daartoe is het volgende redengevend.

(a) Functioneringsgesprek 2012

3.10.

De toonzetting van het gespreksverslag van het functioneringsgesprek uit 2012 is geheel anders dan de hiervoor genoemde brief suggereert. In dat verslag staat bijvoorbeeld dat [de toenmalig directeur van de stichting] (de toenmalige directeur van Vierbinden) adviseert om (soms) wat meer afstand te nemen van sommige personeelsleden. Verder wordt daarin vermeld:
“De afdracht van de maandelijkse overzichten levert soms nog wel problemen op voor wat betreft de maandelijkse kastelling.”en
“De volgende zaken zijn verder ook nog besproken. Je moet véél eerder de geldafdrachten doen naar de bank, Laat dit niet te lang liggen. Dit is ook ter bescherming van het personeel er MAG niet te veel geld in de kluis liggen. Uitgangspunt is maximaal de omzet van 1 week. Let bij het beantwoorden van mails ook op de manier hoe je zaken beantwoord (taalkundig). Slordige mails komen erg onprofessioneel over. (…)”.

Uit dit verslag blijkt niet meer dan dat deze zaken aan de orde zijn geweest. Niet blijkt dat Vierbinden vond dat [appellante] niet functioneerde. [de toenmalig directeur van de stichting] heeft daarover als getuige verklaard:
“Ik was tevreden over haar functioneren. Als u zegt dat hier stukken uit 2012 en 2014 ter sprake zijn geweest waarin toch wat punten stonden dan zeg ik dat ik dat niet op slecht functioneren vind duiden.”en
“De heer [betrokkene 1] citeert passages uit het verslag van 2012. Vervolgens ook uit het verslag 2014. De punten die hij noemt waren voor mij geen reden om ontevreden te zijn. Punten uit 2012 moet je niet laten gelden in een beoordeling in 2015. Bovendien zijn die punten in de loop van de jaren verbeterd. Ik wil in concreto nog zeggen dat mevrouw [appellante] vanaf 2012 wekelijks de kasgelden afdroeg.”

(b) Kastekort in 2015

3.11.

Over het kastekort in 2015 heeft [de toenmalig directeur van de stichting] het volgende verklaard:
“Er is in 2015 een kasverschil geconstateerd. Ik heb daar uitgebreid onderzoek naar gedaan. Er kwam uit dat er inderdaad geld uit de kas verdwenen was, maar op dat moment was het wel zo dat alle medewerkers toegang hadden tot de kas. Ik heb wel geconcludeerd dat er geld was ontvreemd, maar ook na uitgebreid onderzoek is niet aan het licht gekomen wie dat gedaan had. In de loop van het onderzoek heb ik samen met [appellante] bekeken hoe alles in elkaar zat. In mijn ogen was er geen reden om [appellante] te verdenken . Mijn gedachten gingen toen wel uit naar een andere medewerker (…).”

Het hof is van oordeel dat uit deze verklaring dient te worden afgeleid dat Vierbinden het kastekort destijds [appellante] niet heeft kwalijk genomen. In ieder geval is zij er niet op aangesproken vanuit haar verantwoordelijkheid als hoofdbeheerder, althans daarvan blijkt niets.

(c) Kastekort in 2016 en (d) maandafwerking en 36 fouten

3.12.

Het hof acht van belang dat niet is gesteld en nergens uit blijkt, dat Vierbinden meent dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering. Het gaat erom -zoals het hof begrijpt- dat Vierbinden meent dat [appellante] slordig met geld en haar taken met betrekking tot de financiële administratie omgaat. Het hof is van oordeel dat [appellante] zorgvuldig moest omgaan met geld en dat de taak die verbonden was aan het beheer daarvan en de daarmee gemoeide financiële administratie een grote verantwoordelijkheid betrof, waarvan het hof zich afvraagt of [appellante] daarvan voldoende doordrongen was. Vierbinden heeft in de voornoemde brief medegedeeld dat [appellante] niet weet hoe het kastekort in 2016 is ontstaan en dat er 36 fouten zijn geconstateerd. [appellante] heeft echter wel degelijk een verklaring gegeven voor het kastekort en zij heeft ook inhoudelijk gereageerd op de lijst met fouten. [appellante] heeft die beschuldigingen grotendeels weerlegd en onder meer aangevoerd dat veel van de 36 fouten zijn terug te voeren op afspraken die zij had gemaakt met [de toenmalig directeur van de stichting] , hetgeen door hem is bevestigd. [de toenmalig directeur van de stichting] heeft over die lijst als getuige verklaard:
“Over die lijst kan ik het een en ander zeggen omdat het ook gaat om dingen die in 2015 al golden. Bijvoorbeeld punt 2 over die huurberekening: dat wordt al heel lang binnen de stichting zo gedaan, dus dat is niet incorrect. Ik zie dat terugkomen bij punt 5, 7 en 17.”en
“Ik maak nog de opmerking dat ik in 2016 nooit ben geraadpleegd door het bestuur. Misverstanden zouden dan voorkomen hebben kunnen worden. Naar aanleiding van die lijst waar we het zojuist over gehad hebben zou ik dan op dingen hebben kunnen wijzen die nu ten onrechte als fouten geboekt staan.”. Hoewel het hof wel degelijk vraagtekens heeft bij de kastekorten en de verantwoordelijkheid van [appellante] voor de kas, kan het hof er niet zonder meer vanuit gaan dat het kastekort door [appellante] is veroorzaakt of te wijten is aan haar nalatigheid of iets dergelijks. Maar zelfs als dat wel zo zou zijn, dan is van belang dat [appellante] onvoldoende gelegenheid heeft gekregen zich te verbeteren. Daarop zal in het hierna volgende nader worden ingegaan.

(e) Het (dis)functioneren

3.13.

Vierbinden gaat ervan uit dat het bij het kastekort om een herhaling van grote fouten gaat. Uit hetgeen hiervoor is overwogen over 2012 en 2015, kan het hof Vierbinden daarin niet volgen. Anders dan Vierbinden lijkt aan te voeren, blijkt evenmin uit het verslag van het functioneringsgesprek in 2014 dat Vierbinden vond dat [appellante] niet functioneerde op dit onderdeel van haar takenpakket. Hooguit kan uit dat verslag worden afgeleid dat de kas een aandachtspunt was. [de toenmalig directeur van de stichting] heeft daarover als getuige verklaard:
“(…) uit het verslag 2014. De punten die hij noemt waren voor mij geen reden om ontevreden te zijn.”.

3.14.

Vierbinden heeft in de voornoemde brief vermeld dat het schort aan de kwaliteit en accuraatheid (controle) van de financiële administratie en dat [appellante] daarop is gewezen, maar daar niets of te weinig mee heeft gedaan. Ook in het verweerschrift in hoger beroep heeft Vierbinden aangevoerd dat [appellante] steeds ondersteuning en coaching heeft aangeboden om haar functioneren te verbeteren. Het hof constateert echter dat er feitelijk niet veel heeft plaatsgevonden aan pogingen van de zijde van Vierbinden om het functioneren van [appellante] te verbeteren.

3.15.

In de eerste plaats is van belang dat het [appellante] niet duidelijk was dat Vierbinden vond dat zij onvoldoende functioneerde. [vertegenwoordiger van de stichting] heeft per 1 januari 2016 de functie van directeur overgenomen van [de toenmalig directeur van de stichting] . Uit de verklaringen van [de toenmalig directeur van de stichting] blijkt dat hij niet ontevreden was over het functioneren van [appellante] . Vierbinden heeft niet gesteld dat [vertegenwoordiger van de stichting] vervolgens na 1 januari 2016 wel aan [appellante] te kennen heeft gegeven dat haar functioneren onder de maat was. [de toenmalig directeur van de stichting] is tot en met april 2016 aan Vierbinden verbonden gebleven. Tot dat moment was het gebruikelijk dat [appellante] eens per maand samen met [de toenmalig directeur van de stichting] de (financiële) administratie doornam. Nadat [de toenmalig directeur van de stichting] was vertrokken, zijn de maandelijkse één op één besprekingen niet door een ander voortgezet met [appellante] . [appellante] is toen dus niet meer begeleid in dit opzicht. Vierbinden heeft niet aangevoerd (en dat dus ook niet destijds aan [appellante] laten weten) dat zij vond dat [appellante] na al die tijd inmiddels zonder een maandelijkse bespreking zelf in staat moest worden geacht om de (financiële) administratie op orde te brengen. In het verweerschrift in hoger beroep heeft Vierbinden aangevoerd dat in de periode tussen mei en augustus 2016 kascontroles zijn uitgevoerd en dat daaruit onjuistheden/onregelmatigheden bleken. Ter zitting is dat gecorrigeerd door Vierbinden en is verklaard dat dit pas in september 2016 voor het eerst is gebeurd. Uit het voorgaande volgt dat het voor [appellante] toen pas voor het eerst duidelijk is geworden dat Vierbinden vond dat zij op dit punt onvoldoende functioneerde. Bij een onvoldoende functioneren hoort een verbetertraject. Vierbinden heeft onvoldoende toegelicht waarom zij niet eerst een verbetertraject aan [appellante] heeft aangeboden. Ook is niet duidelijk geworden waarom de maandelijkse begeleiding, zoals die voorheen door [de toenmalig directeur van de stichting] werd geboden, niet kon worden gecontinueerd / weer opnieuw in gang kon worden gezet. Vierbinden had op dat moment slechts twee keer eerder laten weten dat zij niet tevreden was over het functioneren van [appellante] . Daartoe had zij op 4 juli 2016 twee e-mails aan [appellante] gestuurd, die echter betrekking hadden op andere onderwerpen. Het ging daarbij over haar manier van communiceren en over een niet in de urenregistratie verwerkte ziekmelding.

(f) Vrijwilligers achter de bar

3.16.

Volgens [appellante] was het gebruikelijk dat er vrijwilligers achter de bar stonden en dat gebeurde zelfs nog na haar non-actiefstelling, hetgeen blijkt uit een door haar overgelegde e-mail van Vierbinden. Vierbinden heeft dat onvoldoende weersproken.

Het wijzigingsvoorstel

3.17.

Nu het hof tot de slotsom komt dat er (nog) geen aanleiding was voor Vierbinden om een wijzigingsvoorstel te doen aan [appellante] , is niet meer van belang of het door Vierbinden gedane voorstel redelijk is. Maar zelfs als Vierbinden wel in de door haar genoemde omstandigheden redelijkerwijs aanleiding had kunnen zien om een wijzigingsvoorstel te formuleren, dan is het hof van oordeel dat het voorstel van Vierbinden niet redelijk was. Daartoe dient het volgende.

3.18.

Vierbinden heeft in voornoemde brief medegedeeld dat [appellante] een nieuwe tijdelijke functie zou moeten gaan vervullen, dat er wekelijks voortgangsverslagen zouden worden gemaakt gedurende een half jaar en dat na een half jaar ofwel ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden verzocht, ofwel definitieve aanstelling in de nieuwe functie tegen het salaris dat bij die functie hoort. Het gaat om een functie van een veel lager niveau waarin de door Vierbinden geschetste problemen zich niet zouden kunnen voordoen gelet op de veel lagere functie-eisen. Waarom Vierbinden dan meteen al wekelijkse aansturing nodig achtte en een ontbindingsverzoek aankondigde, is niet duidelijk. Daarmee werd wel de toon gezet dat Vierbinden van [appellante] af wilde. Daarbij komt dat door Vierbinden voorgestelde functie werd beloond op vier loonschalen lager dan de functie die [appellante] had. [appellante] behield wel de eerste zes maanden haar salaris van hoofdbeheerder, maar na die zes maanden zou haar salaris drastisch worden verlaagd. Tijdens de na dit aanbod gedane gesprekken heeft Vierbinden als alternatief een beëindigingsovereenkomst voorgesteld. De ter zitting door Vierbinden gegeven toelichting dat in de brief van 27 oktober 2016 nog niets was vermeld over het vervolgtraject is feitelijk onjuist. Dat het, zoals Vierbinden heeft verklaard, slechts een onderhandelingsvoorstel betrof, blijkt nergens uit. Zo is dat zeer zeker niet geformuleerd in de brief van 27 oktober 2016. Met de stelling dat [appellante] een tegenvoorstel had kunnen of moeten doen, ziet Vierbinden eraan voorbij dat uit de brief van Vierbinden niet blijkt dat daarvoor enige ruimte bestond. Als dat wel zo was bedoeld, dan begrijpt het hof niet, waarom dat niet is vermeld in reactie op de brief van de advocaat van [appellante] . Feitelijk komt de hele gang van zaken erop neer dat er geen opening was voor nader overleg of onderhandeling, maar een kwestie van kiezen of delen.

De gefixeerde schadevergoeding

3.19.

Nu het hof van oordeel is dat van [appellante] niet gevergd kon worden dat zij op 14 november 2016 zou gaan werken in de functie van accommodatie assistent, kan haar weigering niet worden beschouwd als een - als dringende reden te kwalificeren - werkweigering. Gelet op de hiervoor beschreven omstandigheden had Vierbinden niet mogen kiezen voor de vergaande sanctie van een ontslag op staande voet. Dat betekent dat Vierbinden de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 4 BW verschuldigd is geworden. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [appellante] aangevoerd dat de gefixeerde schadevergoeding € 4.433,- bruto bedraagt. De juistheid van dat bedrag is niet weersproken door Vierbinden. Aan matiging van dat bedrag komt het hof niet toe, omdat het minder is dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. [appellante] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling afgezien van de daarover gevorderde wettelijke verhoging. Zij heeft niet afgezien van de gevorderde wettelijke rente. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 14 november 2016.

De transitievergoeding

3.20.

De kantonrechter heeft aan [appellante] de transitievergoeding toegekend. Daartegen is het hoger beroep van Vierbinden gericht. Vierbinden heeft daartoe aangevoerd dat [appellante] terecht op staande voet is ontslagen vanwege werkweigering en dat werkweigering moet worden beschouwd als een vorm van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

3.21.

Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel hoger beroep faalt. Het hof is van oordeel dat [appellante] zich niet schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. Het hof acht de wijze waarop [appellante] zich heeft opgesteld gelet op de hiervoor besproken omstandigheden niet ernstig verwijtbaar. [appellante] heeft recht op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft € 6.279,- bruto aan transitievergoeding toegekend. Tegen de hoogte van dat bedrag hebben partijen geen grieven gericht. De bestreden beschikking blijft op dit onderdeel dus in stand.

De billijke vergoeding

3.22.

De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW is reeds gegeven met het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen de regering hierover heeft medegedeeld in reactie op vragen en opmerkingen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN):
“De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallenreeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.”(Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113) [onderstreping hof].

3.23.

De Hoge Raad heeft over de hoogte van de billijke vergoeding in zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) overwogen:
“De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32 en 34 en nr. 4, p. 61). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.”Vervolgens is de Hoge Raad in die beschikking ingegaan op omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, zoals de vraag of de werkgever ook op rechtmatige wijze de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen en op welke termijn dat had kunnen gebeuren, en de vraag of de werknemer andere inkomsten heeft of in redelijkheid kan verwerven.

3.24.

Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat [appellante] had moeten stellen welke feiten en omstandigheden bepalend zijn voor de omvang van de door haar verzochte billijke vergoeding. [appellante] heeft verzocht haar € 53.109,06 toe te kennen aan billijke vergoeding. Dit bedrag betreft volgens haar twee jaarsalarissen. [appellante] heeft echter in het geheel niet toegelicht waarom twee jaarsalarissen redelijk zijn gelet op de onderhavige omstandigheden. [appellante] heeft in het geheel geen inzicht gegeven in de redenen waarom dit bedrag redelijk zou zijn. Het enige wat zij hierover heeft gesteld is dat zij van het een op het andere moment verstoken was van inkomen en dat de ernstige verwijtbaarheid zijdens Vierbinden (hiermee wordt kennelijk gedoeld op de ernstige verwijtbaarheid vanwege het onterechte ontslag op staande voet) nog eens extra wordt versterkt door het schenden van de goede naam en faam van [appellante] . Daarmee heeft [appellante] kennelijk gedoeld op de beschuldiging dat [appellante] een intieme relatie heeft met [een vrijwilliger] en dat het onderzoek daarnaar indiscreet heeft plaatsgevonden.

3.25.

Reeds tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aan de orde geweest of [appellante] ander werk / inkomen heeft. In haar beroepschrift is [appellante] daar niet nader op ingegaan. Zij heeft daarover in het geheel niets aangevoerd. Pas op vragen van het hof, heeft [appellante] verklaard dat zij na het ontslag op staande voet elders werk heeft gevonden, maar wel tegen een aanzienlijk lager salaris. Zij heeft voorts ter zitting verklaard dat zij in de toekomst wellicht meer gaat verdienen. Volgens [appellante] verdient zij zo’n € 300,- à € 400,- per maand. Uit de aantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg blijkt dat [appellante] toen heeft verklaard dat het ging om € 60,- per maand. Dat [appellante] een lager inkomen heeft of heeft gehad, heeft Vierbinden onvoldoende betwist, maar het hof zal in dit verband er ook rekening mee houden dat aan [appellante] een transitievergoeding wordt toegekend. Feit blijft dat [appellante] in het geheel geen inzicht heeft gegeven in haar inkomenssituatie sinds het ontslag op staande voet.

3.26.

Het hof kan zeer moeilijk inschatten hoe lang de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd wanneer het ontslag op staande voet niet was gegeven. Hetzelfde geldt voor de inkomenssituatie van [appellante] . Het was aan [appellante] om te stellen welke omstandigheden van belang zijn bij de bepaling van de billijke vergoeding. Dat heeft zij (behoudens de schending van haar goede naam) nagelaten. Het hof zal gelet op de summiere onderbouwing van de gevraagde billijke vergoeding niet het gevraagde bedrag toekennen.

3.27.

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [appellante] wel aangevoerd dat sprake is geweest van schending van haar eer en goede naam en dat het feit dat zij is ontslagen (extra) voeding geeft aan de geruchten over een intieme relatie met een vrijwilliger. Voordat Vierbinden aan [appellante] het hiervoor besproken voorstel deed op 27 oktober 2016, was zij al vanaf 29 september 2016 op non actief gesteld. Aanleiding was onder meer, volgens een brief van Vierbinden van die datum, dat [appellante] een intieme relatie zou hebben met een vrijwilliger, ook tijdens werktijd. Anders dan Vierbinden heeft aangevoerd, blijkt uit het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor niet dat [appellante] heeft verklaard dat zij seks met [een vrijwilliger] heeft gehad. Integendeel, zij heeft bij herhaling verklaard dat zij geen intieme relatie met hem heeft gehad. Ook [een vrijwilliger] heeft in die zin verklaard. Uit het getuigenverhoor blijkt dat [vertegenwoordiger van de stichting] zes personeelsleden hierover heeft bevraagd, uitsluitend op basis van geruchten. Vierbinden heeft dit verwijt op 27 oktober 2016 niet gehandhaafd. Hoewel Vierbinden dit verwijt niet aan de demotie ten grondslag heeft gelegd (en ook niet aan het ontslag op staande voet) heeft zij daarmee - dat wil zeggen met het bevragen van personeelsleden - wel een situatie doen ontstaan die het voor [appellante] bijzonder moeilijk maakte om haar arbeidsovereenkomst te behouden. [appellante] heeft aangevoerd dat haar sociale leven zich afspeelt in een paar kleine dorpen en dat zij last heeft van de geruchtenstroom die hierover op gang is gekomen. Het hof is van oordeel dat van Vierbinden meer terughoudendheid verwacht had mogen worden. Zij had zich moeten realiseren dat het gaan bevragen van collega’s over een zodanig privacy gevoelige aangelegenheid een diepe inbreuk betekende op de persoonlijke levenssfeer van [appellante] en dat er een groot risico bestond dat de inhoud van die gesprekken niet geheim zou blijven. Naar het oordeel van het hof gaat het niet alleen om het bevragen van personeel over de geruchten. Het gaat er met name om dat het (onterechte) ontslag op staande voet aanleiding kan geven voor extra voeding aan de geruchtenstroom over de beweerdelijke intieme relatie. In dit verband is verder van belang dat dit alles zich weliswaar heeft afgespeeld in de werksfeer, maar dat die werksfeer tegelijkertijd deel uitmaakt van de leefomgeving van [appellante] (het gaat niet om een bedrijf, maar om buurthuizen).

3.28.

Zoals uit het voorgaande volgt, heeft [appellante] onvoldoende feiten gesteld om toekenning van het door haar verzochte bedrag van € 53.109,06 te rechtvaardigen. Feit is wel dat Vierbinden zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen jegens [appellante] en dat [appellante] hiervoor dient te worden gecompenseerd. Het hof acht, alle wel bekende feiten en omstandigheden in onderling verband en ogenschouw genomen, naast de transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding een bedrag van € 15.000,- billijk en toereikend.

De verzochte verzending van een e-mail op straffe van een dwangsom

3.29.

[appellante] heeft ook nog verzocht dat het hof Vierbinden veroordeelt om op straffe van dwangsommen een e-mail te sturen aan alle medewerkers van Vierbinden en aan alle huurders van de buurthuizen, waarin staat vermeld dat het aan [appellante] op 14 november 2016 verleende ontslag op staande voet onrechtmatig is geweest en dat Vierbinden haar excuses daarvoor aanbiedt.

Volgens [appellante] is daartoe aanleiding gelet op de inhoud van de e-mail die Vierbinden op 5 december 2016 aan de huurders/gebruikers van het dorpshuis in [vestigingsplaats] heeft verzonden.

3.30.

Het hof kan uit de inhoud van die e-mail niet afleiden dat Vierbinden op onjuiste wijze de huurders/gebruikers van het dorpshuis heeft geïnformeerd of dat dit is gebeurd op een manier die zo schadelijk is dat Vierbinden dat dient te corrigeren. De betreffende e-mail luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Via deze weg willen wij u op de hoogte brengen van het ontslag van hoofbeheerder [appellante] . Met ingang van 14 november jl. is [appellante] niet langer in dienst bij Stichting ViERBINDEN. De reden van haar ontslag is een interne beslissing, waarmee wij niet naar buiten zullen treden.

We zullen er alles aan doen om op korte termijn een capabele hoofdbeheerder aan te stellen. Hierover zullen wij u direct informeren.

(…)”.

Het hof is van oordeel dat Vierbinden met deze e-mail in neutrale bewoordingen de huurders / gebruikers heeft geïnformeerd over het ontslag van [appellante] . Er staat niets in wat de reputatie van [appellante] kon schaden. Anders dan [appellante] stelt valt uit de zinsnede dat een capabele hoofdbeheerder zal worden aangesteld, niet af te leiden dat [appellante] als hoofdbeheerder niet capabel was.

Proceskosten

3.31.

Vierbinden heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof zal de bestreden beschikking op het onderdeel van de proceskosten vernietigen en Vierbinden alsnog in de kosten veroordelen.

Samenvatting

3.32.

De kantonrechter heeft de transitievergoeding terecht toegekend. Op dat onderdeel faalt het incidenteel hoger beroep en blijft de bestreden beschikking in stand. De kantonrechter heeft [appellante] ten onrechte in de proceskosten veroordeeld. Op dat punt zal het hof de bestreden beschikking vernietigen. Het hof zal Vierbinden alsnog in de proceskosten van de eerste aanleg veroordelen. De kantonrechter heeft de overige verzoeken en vorderingen van [appellante] afgewezen. In hoger beroep heeft [appellante] nieuwe verzoeken en vorderingen geformuleerd, zodat de beschikking in zoverre in stand kan blijven en het hof op die verzoeken en vorderingen in hoger beroep aldus zal beslissen dat het de gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding, ter hoogte van de hiervoor genoemde bedragen, zal toewijzen, te vermeerderen met wettelijke rente over die bedragen. De vordering om Vierbinden te veroordelen een e-mail te sturen, zal worden afgewezen. Het hof zal Vierbinden veroordelen in de proceskosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking, uitsluitend voor zover [appellante] is veroordeeld in de proceskosten en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Vierbinden tot betaling van € 4.433,- bruto aan [appellante] ter zake de gefixeerde schadevergoeding, en tot € 15.000,- ter zake een billijke vergoeding, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 november 2016 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Vierbinden in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] voor de eerste aanleg op € 471,- aan griffierecht en op € 400,- aan salaris gemachtigde, en in principaal hoger beroep op € 313,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat, en in incidenteel hoger beroep op € 632,- aan salaris advocaat,

en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2018.

Ontslag op staande voet na werkweigering en wijziging van arbeidsvoorwaarden

Uitspraak

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

4.De beslissing