ECLI:NL:GHSHE:2018:533

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 8 februari 2018

Zaaknummer : 200.222.097/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5826579 AZ VERZ 17-30

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. L. Wimmenhove te Utrecht,

tegen

[Aannemersbedrijf] Aannemersbedrijf BV.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [Aannemersbedrijf] ,

advocaat: mr. H.I. van den Heuvel-Boonstra te Arnhem,

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom van 30 mei 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 29 augustus 2017.
het verweerschrift in het hoger beroep, ingekomen ter griffie op 24 oktober 2017;
een brief van [appellant] met producties, ingekomen ter griffie op 28 november 2017;
de aantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 mei 2017;

- de op 6 december 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Wimmenhove;

- [directeur van aannemersbedrijf] , directeur van [Aannemersbedrijf] , bijgestaan door mr. Van den Heuvel-Boonstra.

- de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1974, is op 12 september 2005 in dienst getreden bij [Aannemersbedrijf] . Hij was laatstelijk werkzaam als timmerman I, tegen een loon van € 724,04 bruto per week exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten.

[appellant] heeft zich op 14 juni 2016 ziekgemeld.

De bedrijfsarts van [Aannemersbedrijf] heeft in een e-mail van 22 december 2016 aan [appellant] en [Aannemersbedrijf] geschreven dat zijn advies is dat [appellant] 2 x 2 uren per week op het werk is en dat daarbinnen moet worden bezien wat aan werk lukt.

De bedrijfsarts heeft in een e-mail van 30 december 2016 aan [appellant] geschreven:
“
Ik ben degene geweest die heeft genoemd 2 x 2 maal (…). Tenzij het natuurlijk helemaal niet gaat, dan is het niet anders; dan 1 x maximaal 2 uren op het werk. (…)”.

[appellant] is op 9 januari 2017 gestart met 2 uur re-integratiewerkzaamheden.

De bedrijfsarts heeft in een e-mail van 24 januari 2017 aan [Aannemersbedrijf] geschreven:
“
Ik had gisteren een afspraak met [appellant] , die belde af; hij was in het ziekenhuis. (…)Ik adviseerde wel om ah werk te blijven (…)”.

[Aannemersbedrijf] heeft in een brief van 26 januari 2017 aan [appellant] geschreven:

“
Sinds korte tijd ben jij gestart met re-integreren. Je bent begonnen met 2 x 2 uur per week te werken en daarnaast hebben wij een mediationtraject opgestart. (…)

Op maandag 16 januari 2017 heb jij aangegeven dat jouw zwangere vrouw is opgenomen in het ziekenhuis met complicaties. Coulancehalve heb ik toen tegen je gezegd dat je de tweede dag die week niet zou hoeven te komen re-integreren. Vervolgens ben jij echter – tegen de afspraken in – meerdere re-integratieverplichtingen niet nagekomen:

-
De eerste afspraak met de mediator die gepland stond op maandag 23 januari 2017 heb jij afgezegd;

-
Je hebt afspraak met de bedrijfsarts welke gepland was op maandag 23 januari 2017 ook afgezegd;

-
Op woensdag 25 januari 2017 ben je niet komen re-integreren, heb je dit afgezegd;

-
Op onze afspraak die vandaag om 10.00 uur gepland stond om het plan van aanpak bij te werken ben jij niet verschenen zonder dit te melden, terwijl ik tot tweemaal toe geprobeerd heb je hierover te bellen. (…)

Ik verwacht dat jij maandag 30 januari 2017 om 07.00 uur weer op onze werkplaats verschijnt om 2 uren te re-integreren. (…). Als jij maandag niet verschijnt op het werk zal vanaf dat moment jouw loon volledig worden stopgezet. (…)”.

De gemachtigde van [appellant] heeft in een e-mail van 27 januari 2017 aan [Aannemersbedrijf] geschreven dat [appellant] zich op 25 januari 2017 heeft afgemeld wegens ziekte, dat hij nu volledig arbeidsongeschikt is en niet in staat zal zijn om de afspraken na te komen.

De bedrijfsarts heeft in een advies na consult van 27 januari 2017 geschreven:
“
Subjectief veranderingen door de huidige privé-spanningen. (...)De spanningen die er zijn, zijn reëel (...).Toch is dit geen reden om niet het kleine beetje werk waarmee gestart was voort te zetten, integendeel: het leidt af, kan bijdragen aan minder piekeren, is een investering in eigenwaarde, is een investering in zijn relatie met zijn werkomgeving en dergelijke. (...)”.

[Aannemersbedrijf] heeft op 30 januari 2017 de betaling van het loon van [appellant] stopgezet.

[appellant] en [Aannemersbedrijf] hebben op 6 februari 2017 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 13 maart 2017 aan [appellant] geschreven dat [Aannemersbedrijf] werk heeft aangeboden dat passend is. Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 13 maart 2017 aan [Aannemersbedrijf] geschreven dat [appellant] onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie.

3.2.

[Aannemersbedrijf] heeft in eerste aanleg verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden, primair op de grond vermeld in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW (e-grond), subsidiair op de grond vermeld in voornoemd artikel onder g BW (g-grond).

3.3.

[appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Hij heeft subsidiair, bij wijze van tegenverzoek, verzocht om toekenning van een transitie- en billijke vergoeding van beide € 13.838,58 bruto. Verder heeft hij verzocht om [Aannemersbedrijf] te veroordelen tot betaling van achterstallig loon van
€ 8.688,48 bruto en doorbetaling van loon zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt.

3.4.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking overwogen dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen (rov 5.6), maar dat dit hem – gelet op de gegeven omstandigheden – niet kan worden verweten (rov. 5.7). De kantonrechter heeft vastgesteld dat sprake was van een verstoorde relatie en dat herplaatsing niet mogelijk was (rov. 5.9).

De arbeidsovereenkomst is ontbonden met ingang van 1 juli 2017 (g-grond) en [Aannemersbedrijf] is veroordeeld om aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 13.838,58 bruto (rov. 5.13 en 5.14). De proceskosten zijn gecompenseerd. Al het overige is afgewezen.

3.5.

[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking voor zover zijn verzoeken tot toekenning van een billijke vergoeding en (door)betaling van loon zijn afgewezen. Hij heeft het hof verzocht om deze verzoeken alsnog bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, toe te kennen, met veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de kosten van het hoger beroep.

3.6.

[Aannemersbedrijf] heeft primair geconcludeerd tot verwerping van de grieven. Zij heeft subsidiair verzocht om de billijke vergoeding en het verzoek tot nabetaling van het loon toe te wijzen tot een bedrag dat het hof billijk voorkomt, maar lager dan de verzochte bedragen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

3.7.

De grieven van [appellant] lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, samengevat, tegen de afwijzing van de verzoeken tot (door)betaling van loon en toekenning van een billijke vergoeding.

(door)betaling loon

3.8.

[Aannemersbedrijf] heeft de betaling van het loon van [appellant] met ingang van 30 januari 2017 stopgezet omdat [appellant] , hoewel hij daartoe volgens [Aannemersbedrijf] in staat was, niet bereid was om passende arbeid bij haar te verrichten (art. 7:629 lid 3 sub c BW). [Aannemersbedrijf] heeft ter onderbouwing hiervan het volgende aangevoerd.

Op 21 december 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [Aannemersbedrijf] en [appellant] om een Plan van aanpak voor de re-integratie door te nemen. In dat gesprek is gesproken over werkhervatting. Beiden waren het er over eens dat – indien de bedrijfsarts zou instemmen – dit een stap in de goede richting zou zijn. Ook is besproken dat het goed zou zijn om in januari 2017 met een mediator in gesprek te gaan over het door [appellant] bij de bedrijfsarts aangegeven arbeidsconflict.
De bedrijfsarts heeft in een e-mail van 22 december 2016 positief gereageerd op de plannen. [appellant] is op 9 januari 2017 komen werken. Hij is op 16 januari 2017, met toestemming van [Aannemersbedrijf] , niet naar het werk gekomen omdat zijn zwangere vrouw was opgenomen in het ziekenhuis. [appellant] heeft op 23 januari 2017 echter zonder overleg met [Aannemersbedrijf] de afspraken met de mediator en de bedrijfsarts afgezegd.

De bedrijfsarts heeft in een e-mail van 24 januari 2017 aan [Aannemersbedrijf] geadviseerd om [appellant] om aan het werk te laten blijven. Als [appellant] dat niet zou doen wegens privéredenen, dan konden dat vrije uren of zorgverlof zijn. [Aannemersbedrijf] heeft zich daarom genoodzaakt te zien om [appellant] in haar brief van 26 januari 2017 te wijzen op zijn re-integratieverplichtingen. De bedrijfsarts heeft vervolgens ook op 27 januari 2017 geoordeeld dat [appellant] verder kon gaan met re-integreren. Hij heeft in zijn advies aangegeven dat [appellant] reële spanningen thuis had, maar dat dat geen reden was om niet het kleine beetje werk waarmee hij was gestart voort te zetten. Integendeel: het werk leidde af, kon bijdragen aan mindere piekeren en was een investering in eigenwaarde en in de relatie met zijn werkomgeving, aldus de bedrijfsarts. [appellant] was het niet eens met het advies van de bedrijfsarts en hij is niet verder komen re-integreren. Het UWV heeft echter op 13 maart 2017 geoordeeld dat de door [Aannemersbedrijf] aan [appellant] aangeboden werkzaamheden passend waren en dat [appellant] onvoldoende had meegewerkt aan zijn re-integratie.
heeft daarom vanaf 30 januari 2017 geen recht op loon, aldus [Aannemersbedrijf] .

3.9.

[appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd. Hij heeft er allereerst op gewezen dat in het verleden het nodige is voorgevallen (geschillen over arbeidsvoorwaarden in 2013, cao-premies in 2014 en ontslag op staande voet in 2015, dat is omgezet in een waarschuwing). Met betrekking tot het onderhavige geval heeft [appellant] het volgende aangevoerd.

Sinds 1 december 2016 had hij de bedrijfsarts niet meer persoonlijk gezien of gesproken. Hij heeft in december 2016 dan ook zelf het initiatief genomen om het werk weer op te pakken. De bedrijfsarts heeft in een e-mail van 30 december 2016 aan [appellant] geschreven dat hij het voorstel had gedaan om 2 x 2 uur te beginnen met werken, met als doel het over de drempel gaan “
tenzij het natuurlijk helemaal niet gaat, dan is het niet anders.”. Volgens [appellant] ging het helemaal niet. Hij heeft zich, na hervatting van werk, op 25 januari 2017 opnieuw ziekgemeld. Zijn psychische beperkingen waren door de ingrijpende situatie thuis toegenomen en hij was niet langer in staat om te re-integreren.

De bedrijfsarts had in zijn e-mail van 30 december 2016 een zekere ruimte verbonden aan 2 x 2 uur re-integreren, en [appellant] heeft dat met zijn ziekmelding aangegeven. Hij heeft zich die dag gemeld bij de huisarts, die hem heeft doorverwezen naar een psycholoog. De huisarts heeft bevestigd dat zijn situatie was verslechterd, maar hij heeft nog geen verslag van dit consult gekregen. In de deskundigenoordelen van het UWV van 13 maart 2017 zijn de spanningen thuis niet in volle omvang meegenomen. De huisarts is door de deskundige van het UWV niet benaderd. De gemachtigde van [appellant] heeft op 28 maart 2017 verzocht om een oproep voor de Arboarts, maar daar is door [Aannemersbedrijf] geen gehoor aan gegeven.

3.10.

Het hof overweegt als volgt. Uit de door [Aannemersbedrijf] overgelegde e-mail van de bedrijfsarts van 22 december 2016 blijkt dat [appellant] geschikt werd geacht om 2 dagen per week, gedurende 2 uur, te re-integreren. [Aannemersbedrijf] en [appellant] , gesteund door zijn partner, hebben samen ook een afspraak gemaakt dat [appellant] zou starten met zijn re-integratiewerkzaamheden op de bedrijfslocatie van [Aannemersbedrijf] . [appellant] was dan ook verplicht om met ingang van 9 januari 2017 de hem opgedragen passende arbeid te verrichten (art. 7:660a onderdeel c BW). Hij heeft zich vanaf 25 januari 2017 niet meer op het werk gemeld vanwege een verslechtering van de thuissituatie en toename van klachten.

3.11.

Het hof verwerpt het verweer van [appellant] dat hij vanaf 25 januari 2017 niet langer in staat was om 2 x 2 uur bij [Aannemersbedrijf] te werken.

[appellant] heeft op 25 januari 2017 zijn huisarts geraadpleegd, die hem heeft doorverwezen naar een psycholoog. Hieruit kan niet de conclusie worden getrokken dat hij vanaf dat moment niet meer in staat was om enig werk, beperkt van omvang, te verrichten. De bedrijfsarts heeft vervolgens in zijn advies na consult van 27 januari 2017, onder verwijzing naar de privé-spanningen, aangegeven:
“
Ik heb geen aanwijzingen dat werknemer niet zou meewerken aan medisch herstel in relatie met zijn behandelingen. (…) Werknemer heeft reële spanningen thuis. Het is allen genoegzaam bekend wat er speelt, maar als BA mag ik daar geen uitspraken over doen. De spanningen die er zijn, zijn reëel, dat zou voor iedereen gelden en mogelijk wat meer voor deze werknemer (...).” De bedrijfsarts heeft vervolgens geconcludeerd dat [appellant] nog steeds geschikt werd geacht voor het passende werk. De bedrijfsarts had in zijn e-mail van 22 december 2016 weliswaar geschreven dat binnen de 2 x 2 uren per week moest worden bezien wat aan werk zou lukken, maar uit dit latere advies blijkt duidelijk dat de inmiddels toegenomen spanningen geen reden waren om het kleine beetje werk waarmee [appellant] was gestart te beëindigen. Maar al zou het wegens de toegenomen spanningen helemaal niet meer zijn gegaan, dan nog had [appellant] volgens de bedrijfsarts in zijn e-mail van 30 december 2016 in elk geval 1 x maximaal 2 uren op het werk kunnen re-integreren.

3.12.

Ook uit de deskundigenoordelen van het UWV 13 maart 2017 blijkt dat [appellant] in staat werd geacht de door [Aannemersbedrijf] aangeboden passende werkzaamheden te verrichten.
Wat de verzekeringsarts van het UWV betreft was de visie van de bedrijfsarts ten aanzien van de belastbaarheid van [appellant] plausibel te achten. De verzekeringsarts zag medisch gezien geen enkel bezwaar tegen hervatting van het door [Aannemersbedrijf] aangeboden werk voor 2 x 2 uur per week. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het UWV de spanningen van [appellant] thuis niet in volle omvang in de beoordeling heeft meegenomen of dat bij zijn huisarts nadere informatie had moeten worden opgevraagd. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om [appellant] in de gelegenheid te stellen om alsnog een verslag van het consult bij de huisarts, waarover hij ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet beschikte, in het geding te brengen.

Naar het oordeel van het hof is er gelet op de duidelijke oordelen van het UWV en de bedrijfsarts geen reden om eraan te twijfelen dat [appellant] in staat was om vanaf 25 januari 2017 de passende werkzaamheden voor 2 x 2 uren per week te verrichten. Dat zijn privé situatie heeft geleid tot spanningen bij [appellant] die mogelijk van invloed zijn geweest op het al dan niet in staat zijn werk te verrichten, is een omstandigheid die door het UWV en de bedrijfsarts is beoordeeld. Voor zover [appellant] betoogt dat zijn privé situatie, los van de wijze waarop deze situatie medisch op zijn functioneren van invloed is, een deugdelijke grond zou vormen om het passend werk te weigeren, oordeelt het hof dat deze enkele omstandigheid in het onderhavige geval geen voldoende deugdelijke grond vormt.

3.13.

Nu [appellant] vanaf 30 januari 2017 zonder deugdelijke grond heeft geweigerd om de passende werkzaamheden te verrichten, terwijl hij daartoe in staat was en [Aannemersbedrijf] hem daartoe had opgeroepen, heeft hij vanaf die datum zijn aanspraak op loon verloren. Anders dan [appellant] heeft betoogd, komt zijn loon geheel te vervallen, dus ook over het deel van de werktijd waarvoor hij arbeidsongeschikt was (HR 6 juni 2014 ECLI:NL:HR:2014:1341).

Verder kan in de gegeven omstandigheden, waarin [appellant] ondanks de oproep van [Aannemersbedrijf] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot re-integratie, niet worden vastgesteld dat de stopzetting van het loon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW).

billijke vergoeding

3.14.

[appellant] heeft voorts verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 onder c BW. Een dergelijke vergoeding kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

3.15.

[appellant] heeft ter onderbouwing van dit verzoek, kort gezegd, aangevoerd dat het ernstig verwijtbaar handelen erin is gelegen dat [Aannemersbedrijf] zowel in het verleden als na 25 januari 2017 de verhoudingen (opnieuw) op scherp heeft gezet. Door de loonstop is de situatie nog meer op de spits gedreven, terwijl bij [appellant] de wil aanwezig was om te re-integreren. [Aannemersbedrijf] heeft op geen enkele manier geprobeerd om [appellant] tegemoet te komen, terwijl een alternatief voorhanden was. Zo had [Aannemersbedrijf] [appellant] verlof kunnen toekennen, zoals de bedrijfsarts op 7 maart 2017 had geadviseerd en heeft zij zijn verzoek van 28 maart 2017 om te worden opgeroepen voor de bedrijfsarts geweigerd.

3.16.

Naar het oordeel van het hof kunnen deze argumenten de toekenning van een billijke vergoeding niet dragen. Hiervoor is al overwogen dat [appellant] niet heeft voldaan in zijn (wettelijke) verplichting om gedurende 2 x 2 uur de passende arbeid, waartoe [Aannemersbedrijf] hem in de gelegenheid had gesteld, te verrichten en dat [Aannemersbedrijf] op goede gronden de loonbetaling vanaf 30 januari 2017 heeft gestaakt.

Het verwijt van [appellant] dat [Aannemersbedrijf] hem in plaats daarvan verlof had moeten toekennen kan het hof niet plaatsen. De bedrijfsarts heeft in de e-mail van 7 maart 2017 aan [appellant] geschreven dat hij [Aannemersbedrijf] had geadviseerd om verlof toe te kennen, maar [Aannemersbedrijf] was niet verplicht om dit advies op te volgen.

Tot slot verwijt [appellant] [Aannemersbedrijf] dat hij niet langer is opgeroepen door de bedrijfsarts. De gemachtigde van [appellant] heeft in een brief van 28 maart 2017 [Aannemersbedrijf] weliswaar geattendeerd op re-integratieverplichtingen, waaronder een oproep voor de bedrijfsarts, maar [appellant] heeft zich vervolgens neergelegd bij de reactie van [Aannemersbedrijf] van 31 maart 2017 daarop dat zij hiertoe, wegens haar moverende redenen, geen aanleiding zag.

3.17.

De grieven van [appellant] slagen niet. Aan het door [Aannemersbedrijf] gedane subsidiaire verzoek wordt niet toegekomen. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen.

3.18.

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van [Aannemersbedrijf] worden vastgesteld op € 716,- griffierecht en € 1.788,- voor salaris van de advocaat, vastgesteld op 2 punten, tarief II van het liquidatietarief.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de besteden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Aannemersbedrijf] op € 716,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, J.M.H. Schoenmakers en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2018.