ECLI:NL:GHSHE:2018:5067

• Datum uitspraak: 4 december 2018
• Publicatiedatum: 4 december 2018
• Zaaknummer: 200.191.689_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.A.G. Fikkers; D.A.E.M. Hulskes; S.C.H. Molin
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 21 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling contractspartij, boetebeding en schadevergoeding bij koopovereenkomst hotelpand

In deze civiele zaak draait het om de vraag wie partij is bij een koopovereenkomst van een hotelpand, de uitleg van boetebepalingen in een NVM-modelcontract uit 2008, en de toewijsbaarheid van boetes en schadevergoeding.

De verkopers hadden het registergoed verkocht aan een vennootschap, vertegenwoordigd door een bestuurder en diens echtgenote. De levering vond niet plaats en de koopprijs werd niet betaald. De verkopers stelden dat ook de bestuurder en zijn echtgenote partij waren bij de koopovereenkomst en vorderden boetes en schadevergoeding wegens wanprestatie.

Het hof oordeelde dat alleen de vennootschap koper is, dat het proces-verbaal van non-comparitie geen dwingend bewijs levert dat de bestuurder en echtgenote geen partij zijn, en dat de verkopers bewijs mogen leveren. Verder legde het hof uit dat de boetebepalingen in het contract niet naast elkaar kunnen worden gevorderd als eerst nakoming is verlangd en later ontbonden, en dat de dagboete niet gemaximeerd is tot 10% van de koopprijs. De boete werd gematigd tot 10% van de koopprijs wegens buitensporigheid ten opzichte van de werkelijke schade, die het hof niet aannam.

De gevorderde schadevergoeding werd afgewezen wegens onvoldoende bewijs. Ook de buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten werden afgewezen. Het hof liet bewijslevering toe over de vraag of de bestuurder en echtgenote ook partij zijn en bepaalde een getuigenverhoor.

Uitkomst: Het hof matigt de dagboete tot 10% van de koopprijs minus de waarborgsom en wijst de schadevergoeding en incassokosten af, terwijl bewijslevering over mede-koperschap wordt toegestaan.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.191.689/01

arrest van 4 december 2018

in de zaak van

1. [appellant] ,

2.
[appellante] , beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellant] c.s., en afzonderlijk als [appellant] en [appellante] ,

advocaat: mr. B.M.M. Hepkema te Maastricht,

tegen

1. [de vennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] (België);

3.
[geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats] (België),

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s., en afzonderlijk als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,

advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 maart 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] c.s. als eisers en [geïntimeerde 1] c.s. als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/204795/HA ZA 15-214)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met producties 1 t/m 3;
• de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met productie 6;
• de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In de overwegingen 2.1 t/m 2.11 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast.

Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. [geïntimeerde 2] is enig bestuurder van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 2] is gehuwd met [geïntimeerde 3] .

[appellant] c.s. zijn sinds 1999 eigenaar van een registergoed, onder meer bestaande uit een hotel en een woning, gelegen aan het [adres] [nummer 1] en [nummer 2] in [plaats] . Zij exploiteerden daar ‘Hotel-Restaurant [hotel-restaurant] ’ en woonden er.

Bij schriftelijke koopovereenkomst van 25 april 2014 hebben [appellant] c.s. het registergoed verkocht voor € 485.000,- kosten koper.

De aanhef van de koopovereenkomst (p. 2) luidt als volgt:

‘De ondergetekenden:

A.
Verkopers Echtgenote

Naam: De heer [appellant] Mevrouw [appellante]

[hof: hierna volgen de persoonlijke gegevens van [appellant] en [appellante] ]

hierna samen te noemen “verkoper”

B.
Kopers Echtgenote

[geïntimeerde 1] BV, van rechtswege

vertegenwoordigd door:

Naam: De heer [geïntimeerde 2] Mevrouw [geïntimeerde 3]

[het hof leest: [geïntimeerde 3] ]

[hof: hierna volgen de persoonlijke gegevens van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ]

hierna samen te noemen “koper” (…)’

Aan het slot van de koopovereenkomst (p. 9) hebben [appellant] , [appellante] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hun handtekening gezet op de daartoe bestemde plaatsen, die als volgt zijn omschreven:

‘De verkoper De koper

De heer [appellant] De heer [geïntimeerde 2]

(en echtgenote) (en echtgenote)

Mevrouw [appellante] Mevrouw [geïntimeerde 3] ’

[het hof leest: [geïntimeerde 3] ]

In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

‘ artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding

10.1.

Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.

10.2.

Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 48.500,-- (…) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.

10.3.

Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.’

(…)

artikel 12 Koper en echtgeno(o)t(e)/partner

Koper verklaart voor zover nodig te handelen met toestemming van zijn echtgeno(o)t(e)/partner (…) die als bewijs van een en ander deze akte mede ondertekent.’

[geïntimeerde 1] heeft op 13 mei 2014 een waarborgsom van € 20.000,- onder de notaris gestort, conform artikel 4 van de koopovereenkomst.

In de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering zal worden gepasseerd uiterlijk op 18 juni 2014, of zoveel eerder of later als partijen nader overeen komen. Na het sluiten van de koopovereenkomst hebben [appellant] c.s. ermee ingestemd dat de leveringsdatum wordt verschoven naar 1 augustus 2014. Deze afspraak is neergelegd in een aanhangsel bij de koopovereenkomst. De aanhef van het aanhangsel luidt hetzelfde als die van de koopovereenkomst (zie hierboven onder d). Het slot van het aanhangsel is in zoverre anders dan het slot van de koopovereenkomst (zie hierboven onder e), dat daarin niet meer staat vermeld

‘(en echtgenote)’ , maar dat zowel [appellante] als [geïntimeerde 3] hebben getekend onder de naam van hun echtgenoot en de bijbehorende vermelding van koper respectievelijk verkoper. Het aanhangsel is aldus ondertekend door [appellant] , [appellante] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] .

i. Op 1 augustus 2014 heeft de levering niet plaatsgevonden en is de koopprijs niet aan [appellant] c.s. betaald.

Bij brief van 13 november 2014 hebben [appellant] c.s. aan [geïntimeerde 1] c.s. onder meer het volgende geschreven:

‘Tot op heden bent u beiden (en/of [geïntimeerde 1] B.V.) in gebreke gebleven wat betreft de betaling en afname van het verkochte. Om die reden stellen wij u beide (en voor zover vereist ook [geïntimeerde 1] B.V.) in gebreke om binnen acht dagen na heden de koopovereenkomst alsnog deugdelijk na te komen.

Binnen de gestelde periode dient de overeengekomen koopprijs te zijn bijgeschreven op de derdengeldenrekening van de notaris. (…) Voorts dient het notarieel transport binnen de genoemde acht dagen termijn te zijn voltrokken. Indien de notaris niet binnen drie dagen na heden schriftelijk de verhinderdata van u beiden ontvangt, zullen wij op 25 november 2014 om 11:00 uur ten overstaan van de notaris (…) aanwezig zijn.’

[appellant] c.s. zijn op 25 november 2014 om 11:00 uur op het kantoor van de notaris verschenen om mee te werken aan het passeren van de leveringsakte, maar [geïntimeerde 1] c.s. niet. De notaris heeft daarvan een proces-verbaal van non-comparitie opgesteld. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

‘De comparanten [hof: [appellant] c.s.]
hebben mij, notaris, verzocht een akte van non-comparitie op te stellen terzake het niet verschijnen van de heer (…) [geïntimeerde 2] (…);

ten deze handelend in zijn hoedanigheid van alleen/zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd directeur van (…) [geïntimeerde 1] B.V. (…);

[geïntimeerde 1] B.V. hierna te noemen “koper” (…)’ .

Bij brief van 9 december 2014 heeft de advocaat van [appellant] c.s. aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] onder andere geschreven dat [appellant] c.s. voor de laatste keer een handreiking willen doen en willen proberen een regeling te treffen, onder de voorwaarde dat hierover binnen veertien dagen een bespreking plaatsvindt op het kantoor van de notaris.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben (uiteindelijk) geen gebruik gemaakt van de uitnodiging van [appellant] c.s. om een bespreking te voeren over een mogelijke regeling.

Vervolgens hebben [appellant] c.s. bij deurwaardersexploot van 12 februari 2015 aan [geïntimeerde 1] c.s. een aan hen gerichte brief van 9 februari 2015 laten betekenen. In die brief heeft de advocaat van [appellant] c.s. namens hen de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen.

Op 3 maart 2015 heeft de notaris een bedrag van € 19.395,- aan [appellant] c.s. uitgekeerd ter zake van de door [geïntimeerde 1] gestorte waarborgsom ad € 20.000,-.

3.2.1.

[appellant] c.s. hebben [geïntimeerde 1] c.s. in rechte betrokken en, na eisvermindering, gevorderd, samengevat:

• voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de (deugdelijke) nakoming van de koopovereenkomst;
• voor recht te verklaren dat [appellant] c.s. de koopovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden;
• hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van:

 de contractuele boete van € 48.500,- ex artikel 10 lid 2 van de koopovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente, en verminderd met het door [appellant] c.s. ontvangen bedrag ad € 19.395,- ter zake de waarborgsom;

 de contractuele boete van € 113.490,- ex artikel 10 lid 3 van de koopovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente;

 een schadevergoeding van € 26.410,27, vermeerderd met wettelijke rente;

 de buitengerechtelijke kosten ad € 2.952,32, vermeerderd met wettelijke rente,

een en ander met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten.

3.2.2.

Aan deze vorderingen hebben [appellant] c.s., kort samengevat en naar het hof begrijpt, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] c.s. hebben de koopovereenkomst gesloten met [geïntimeerde 1] c.s. als kopende partijen. Die zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen om het registergoed af te nemen en de koopprijs te betalen. [appellant] c.s. mochten de koopovereenkomst daarom ontbinden. Hierdoor zijn [geïntimeerde 1] c.s. de contractuele boetes van artikel 10, leden 2 en 3, van de koopovereenkomst aan [appellant] c.s. verschuldigd. Naast de boetes kunnen [appellant] c.s. ook aanspraak maken op een schadevergoeding. Dit volgt uit genoemde bepalingen waarin partijen zijn afgeweken van het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW. Op grond van artikel 6:6 lid 2 BW zijn [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk verbonden voor de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. [appellant] c.s. kunnen op grond van artikel 6:7 lid 1 BW tegenover ieder van [geïntimeerde 1] c.s. nakoming voor het geheel vorderen.

3.2.3.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen voor zover deze zijn ingesteld tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , omdat alleen [geïntimeerde 1] als koper bij de koopovereenkomst moet worden aangemerkt. Verder heeft de rechtbank voor recht verklaard i) dat [geïntimeerde 1] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en ii) dat [appellant] c.s. de koopovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden. Daarnaast heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] veroordeeld om aan [appellant] c.s. te betalen de contractuele boete van € 93.490,- ex artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst (boete € 113.490,- minus waarborgsom € 20.000,-), vermeerderd met wettelijke rente. De rechtbank heeft de gevorderde boete ex artikel 10, lid 2, van de koopovereenkomst en de gevorderde schadevergoeding afgewezen. Kort samengevat heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. [geïntimeerde 1] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar afnameverplichting en zij is ter zake in verzuim geraakt. [appellant] c.s. waren daarom bevoegd de koopovereenkomst te ontbinden. In dit geval, waarin eerst nakoming is gevorderd en de koopovereenkomst pas later is ontbonden, vindt artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst toepassing en niet lid 2 van dat artikel. De boetes uit deze bepalingen kunnen niet naast elkaar worden verbeurd. De gevorderde schadevergoeding is niet toewijsbaar, omdat [appellant] c.s. de gestelde schade onvoldoende hebben onderbouwd of aangetoond.

3.3.

[appellant] c.s. hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] c.s. hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog volledig toewijzen van hun vorderingen.

3.4.

Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] c.s. (deels voorwaardelijk en deels onvoorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld en drie grieven aangevoerd. [geïntimeerde 1] c.s. hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover het incidenteel hoger beroep daartegen is gericht, en, zo begrijpt het hof, tot het alsnog verdergaand afwijzen van de door [appellant] c.s. van [geïntimeerde 1] gevorderde contractuele boete ex artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst.

Bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht

3.5.

Nu [appellant] c.s. in Nederland wonen en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in België, dient onderzocht te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de rechtsvorderingen die [appellant] c.s. hebben ingesteld tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] . Op die rechtsvorderingen is van toepassing de zogenoemde Herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) (hierna te noemen: Vo), omdat deze vorderingen zijn ingesteld ná de inwerkingtreding van deze verordening op 10 januari 2015 (zie artikel 66 Vo). Op grond van artikel 26 Vo is de aangezochte Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van bedoelde rechtsvorderingen, omdat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] voor de aangezochte Nederlandse rechter zijn verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, en omdat er geen sprake is van een exclusieve bevoegdheid van een ander gerecht ex artikel 24 Vo.

3.6.

Partijen zijn het erover eens dat Nederlands recht van toepassing is op de gestelde rechtsverhoudingen tussen [appellant] c.s. enerzijds en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] anderzijds. Het hof gaat daarvan daarom ook uit.

Wie is contractspartij?

3.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat de koopovereenkomst is gesloten tussen [appellant] c.s. als verkopers en in ieder geval [geïntimeerde 1] als koper. Met grief I betogen [appellant] c.s. dat ook [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als kopers partij zijn bij die overeenkomst. [geïntimeerde 1] c.s. hebben dit gemotiveerd betwist. Het hof overweegt hierover het volgende.

3.8.

Het antwoord op de vraag of tussen [appellant] c.s. enerzijds en [geïntimeerde 1] én [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] anderzijds een koopovereenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW) (vgl. Hoge Raad 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, overweging 3.4).

3.9.

Nu [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd de stelling van [appellant] c.s. hebben betwist dat, naast [geïntimeerde 1] , ook [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als kopers partij zijn bij de koopovereenkomst, rust ingevolge artikel 150 Rv op [appellant] c.s. het bewijs van die stelling. Anders dan [appellant] c.s. hebben betoogd, bestaat er geen grond voor omkering van de bewijslast.

3.10.

[appellant] c.s. hebben het bewijs van hun stelling nog niet geleverd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de koopovereenkomst zowel aanknopingspunten bevat voor de lezing van [appellant] c.s. dat ook [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als kopers partij zijn bij die overeenkomst, als voor de lezing van [geïntimeerde 1] c.s. dat alleen [geïntimeerde 1] daarbij als koper partij is. Voorts is van belang dat [geïntimeerde 1] c.s. de door [appellant] c.s. overgelegde schriftelijke verklaring van hun makelaar, [makelaar] (hierna: [makelaar] ), gemotiveerd hebben bestreden.

3.11.

Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde 1] c.s. dat [appellant] c.s. in het door de notaris opgemaakte proces-verbaal van non-comparitie (zie overweging 3.1 onder k) hebben bevestigd dat alleen [geïntimeerde 1] koper is en dat het proces-verbaal op dit punt dwingend bewijs in de zin van artikel 157 lid 2 Rv oplevert. Op grond van deze bepaling levert een authentieke of onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen in beginsel dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Het proces-verbaal van non-comparitie is echter kennelijk bestemd om te bewijzen dat de koper(s) niet bij de notaris is (zijn) verschenen om mee te werken aan de levering, en niet om (ten behoeve van [geïntimeerde 1] c.s. of één van hen) te bewijzen dat alleen [geïntimeerde 1] koper is. Reeds daarom levert het proces-verbaal geen dwingend bewijs in het voordeel van [geïntimeerde 1] c.s. op. Overigens betreffen de door [geïntimeerde 1] c.s. aangehaalde vermeldingen in het proces-verbaal ook geen verklaringen van [appellant] c.s., maar verklaringen en/of waarnemingen van de notaris. Ook daarom levert het proces-verbaal geen dwingend bewijs op. Het proces-verbaal heeft wel vrije bewijskracht, als bedoeld in artikel 152 lid 2 Rv.

3.12.

Gezien het voorgaande zal het hof [appellant] c.s. toelaten tot het bewijs van voormelde stelling. Anders dan [geïntimeerde 1] c.s. hebben betoogd, ziet het hof in het feit dat [appellant] c.s. twee verschillende redenen hebben genoemd waarom de koopovereenkomst zowel met [geïntimeerde 1] is gesloten als met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , onvoldoende aanleiding om [appellant] c.s. op de voet van artikel 21 Rv niet toe te laten tot voormeld bewijs.

3.13.

Met betrekking tot de bewijslevering overweegt het hof nog het volgende. In hun memorie hebben [geïntimeerde 1] c.s. opgemerkt te beschikken over een geluidsopname van een telefoongesprek dat in een Zuid-Limburgs dialect is gevoerd tussen [geïntimeerde 2] en [makelaar] . Indien [makelaar] als getuige zou worden gehoord, willen [geïntimeerde 1] c.s. hem met deze geluidsopname confronteren.

3.14.

Indien [makelaar] als getuige zou worden gehoord en [geïntimeerde 1] c.s. hem willen confronteren met bedoelde geluidsopname, dan dienen zij uiterlijk tijdens het getuigenverhoor een transcriptie van het telefoongesprek en een vertaling daarvan in het Nederlands te overhandigen aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij. De raadsheer-commissaris die de getuigen eventueel zal gaan horen is het Zuid-Limburgse dialect niet machtig (en dat geldt wellicht ook voor één of meer partijen en hun advocaten). Daarnaast dienen [geïntimeerde 1] c.s. dan tijdens de zitting een gegevensdrager met daarop het telefoongesprek over te leggen aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij. Uiteraard staat het [geïntimeerde 1] c.s. vrij om in plaats hiervan, voorafgaande aan het verhoor een gegevensdrager met daarop het telefoongesprek bij de griffie van het hof te deponeren (waarbij het hof zich kan voorstellen dat een dergelijke gegevensdrager tegelijkertijd ook naar de advocaat van de wederpartij wordt gestuurd) en om de transcriptie van het gesprek en de vertaling daarvan vooraf naar het hof en naar de wederpartij te sturen. De deponering en toezending van deze stukken zal dan uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor moeten plaatsvinden.

Vorderingen jegens [geïntimeerde 1]

3.15.

Het hof zal hierna ingaan op de vorderingen van [appellant] c.s. voor zover die zijn ingesteld tegen [geïntimeerde 1] .

3.16.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben geen grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] als koper bij de koopovereenkomst moet worden aangemerkt, dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om het registergoed af te nemen, dat zij daarmee in verzuim is geraakt, en dat [appellant] c.s. daarom bevoegd waren om de koopovereenkomst te ontbinden. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van die oordelen.

3.17.

De door [appellant] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, is door de rechtbank toegewezen jegens [geïntimeerde 1] en afgewezen jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 1] c.s. hebben geen grief heeft gericht tegen de toewijzing van die vordering jegens [geïntimeerde 1] , zodat die vordering in zoverre niet meer aan de orde is in hoger beroep. [appellant] c.s. hebben wel gegriefd tegen de afwijzing van deze vordering jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (zie grief II). In hoger beroep zal daarom nog wel moeten worden beoordeeld of bedoelde vordering ook jegens hen toewijsbaar is.

3.18.

In hoger beroep is niet meer aan de orde de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht dat [appellant] c.s. de koopovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden, omdat [geïntimeerde 1] c.s. daartegen geen grief hebben gericht.

Zijn beide boetes verschuldigd?

3.19.

[appellant] c.s. vorderen de beide boetes van artikel 10, leden 2 en 3, van de koopovereenkomst. Voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat beide boetes niet naast elkaar kunnen worden gevorderd, maken [appellant] c.s. primair aanspraak op de boete van artikel 10, lid 3, tweede zin, van de koopovereenkomst.

3.20.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde 1] in ieder geval de boete van artikel 10, lid 3, tweede zin, van de koopovereenkomst heeft verbeurd. Partijen twisten erover of [appellant] c.s. naast die boete ook aanspraak kunnen maken op de boete van lid 2 van dat artikel. Het hof overweegt hierover het volgende.

3.21.

De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.

Deze zogenoemde Haviltex-maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Dit geldt ook indien partijen voor de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruik maken van een standaardakte, zoals een standaard NVM-koopakte, waarin het bestreden beding voorgedrukt voorkomt (vgl. Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2015:AU2414, NJ 2010, 62).

3.22.

Partijen zijn het erover eens dat voor de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruik is gemaakt van het NVM-modelcontract voor de koop van een (zo begrijpt het hof: bestaande) eengezinswoning, versie 2008. De rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat artikel 10, leden 1, 2 en 3, van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, bepalingen betreffen uit een model NVM-koopakte. Het hof gaat ervan uit dat het hier gaat om bepalingen uit voormeld modelcontract uit 2008.

3.23.

Partijen hebben niets gesteld over bepaalde gedragingen of geuite verklaringen rond het sluiten van de koopovereenkomst die aanleiding geven voor een andere dan een taalkundige uitleg. Het hof zal zich daarom met name richten op de betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst in het normale spraakgebruik en op de samenhang en context van de verschillende bepalingen die in deze zaak aan de orde zijn.

3.24.

In artikel 10 lid 1 van de koopovereenkomst is bepaald dat als een partij, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer verplichtingen uit de overeenkomst, de wederpartij de overeenkomst kan ontbinden. Voorts is in artikel 10, lid 2, eerste volzin, bepaald dat ontbinding op grond van tekortkoming slechts mogelijk is na voorafgaande ingebrekestelling.

3.25.

Artikel 10, lid 2, tweede volzin, van de koopovereenkomst bevat een boetebeding voor de situatie dat de schuldeiser – nadat hij daartoe het recht heeft verkregen door ingebrekestelling en nalatigheid van de schuldenaar gedurende acht dagen – kiest voor ontbinding van de koopovereenkomst.

Artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst bevat een boetebeding voor de volgende twee situaties. De eerste situatie is die waarin de schuldeiser geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden, maar nakoming verlangt (lid 3, eerste volzin). Het gaat hier kennelijk om het verlangen van nakoming nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld en gedurende acht dagen nalatig is gebleven. Dit volgt uit het feit dat er pas dan een recht op ontbinding ontstaat, en er bij de eerste situatie van wordt uitgegaan dat de schuldeiser geen gebruik maakt van dat recht. Het hof betrekt hierbij dat in lid 3 is bepaald dat de daarin opgenomen boete gaat lopen na het verstrijken van de in artikel 10, eerste lid, genoemde termijn van acht dagen.

De tweede situatie waarop artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst ziet, is de situatie waarin de schuldeiser – eveneens na ingebrekestelling en nalatigheid van de schuldenaar gedurende acht dagen – eerst geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, maar later alsnog overgaat tot ontbinding (lid 3, tweede volzin).

3.26.

Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 10, leden 2 en 3, van de koopovereenkomst in dit geval meebrengt dat indien ná (i) ingebrekestelling van de schuldenaar, (ii) nalatigheid van de schuldenaar gedurende acht dagen, gevolgd door (iii) het verlangen van nakoming door de schuldeiser, de koopovereenkomst uiteindelijk door de schuldeiser wordt ontbonden, de schuldeiser kan kiezen of hij/zij aanspraak maakt op de boete van lid 2 of die van lid 3, maar dat beide boetes niet naast elkaar kunnen worden gevorderd. Een andere uitleg zou ook tot de ongewenste prikkel leiden om, ook al zit nakoming er niet meer in, toch steeds eerst nakoming te verlangen en pas na enige tijd te gaan ontbinden, om zo twee boetes te kunnen vorderen. Dat kan niet de bedoeling zijn. In de tekst van artikel 10 van de koopovereenkomst is ook niet opgenomen dat beide boetes tegelijkertijd gevorderd kunnen worden. Naar het oordeel van het hof mochten partijen redelijkerwijs niet verwachten dat beide boetes wèl naast elkaar mogen worden gevorderd als de koopovereenkomst, nadat eerst nakoming is verlangd, uiteindelijk alsnog wordt ontbonden. Kennelijk hadden [appellant] c.s. ook niet de verwachting dat dit wel zou kunnen. Het hof leidt dit af uit de gedragingen/verklaringen van [appellant] c.s. in de fase vanaf de ingebrekestelling van 13 november 2014. In de brief van 9 december 2014 (zie hierboven 3.1 onder l) maakt de advocaat van [appellant] c.s. namens hen alleen aanspraak op de in lid 2 opgenomen boete van 10% van de koopprijs en op aanvullende schadevergoeding. Verder worden in die brief alle consequenties opgesomd van het verzuim van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , maar daarbij is niet vermeld dat daarnaast de dagboete van lid 3 is gaan lopen. Ook in de brief van 9 februari 2015 (zie hierboven 3.1 onder n) waarbij de advocaat van [appellant] c.s. namens hen de ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen, wordt met geen woord gerept over de dagboete van lid 3. In die brief wordt er alleen gewag van gemaakt dat [geïntimeerde 1] c.s. door de ontbinding van de koopovereenkomst aansprakelijk zijn voor de contractuele boete van € 48.500,- (dus de boete van lid 2) en voor vergoeding van de door [appellant] c.s. geleden en te lijden schade. Tot slot ziet ook het namens [appellant] c.s. op 20 februari 2015 bij de rechtbank ingediende verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag, alleen op de volgens [appellant] c.s. door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verbeurde boete van lid 2 en de door hen te betalen schadevergoeding (met rente en kosten), maar niet op de dagboete van lid 3. Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat artikel 10, leden 2 en 3, van de koopovereenkomst zo moeten worden uitgelegd dat de daarin vermelde boetes niet naast elkaar kunnen worden gevorderd ingeval de koopovereenkomst, na het eerst verlangen van nakoming door de schuldeiser, later alsnog wordt ontbonden.

3.27.

De conclusie luidt dat [appellant] c.s. in dit geval naast de boete van artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst, niet ook de boete van lid 2 kunnen vorderen. Grief III van [appellant] c.s. faalt in zoverre.

Hoogte verbeurde boete

3.28.

Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde 1] de in artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst opgenomen boete van drie promille van de koopprijs per dag heeft verbeurd vanaf 26 november 2014. Verder zijn partijen het erover eens dat die boete moet worden berekend tot de datum van ontbinding van de koopovereenkomst, zijnde 12 februari 2015, met dien verstande dat de boete volgens [geïntimeerde 1] c.s. is gemaximeerd tot 10% van de koopprijs. [appellant] c.s. hebben betwist dat aan de boete een maximum is verbonden.

3.29.

Bij de beantwoording van de vraag hoe artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst op dit punt moet worden uitgelegd, hanteert het hof de hiervoor in 3.21 weergegeven Haviltex-maatstaf. Verder geldt ook hier hetgeen het hof in 3.22 en 3.23 heeft overwogen.

3.30.

Het hof stelt voorop dat er in de tekst van lid 3 géén maximum van 10% van de koopprijs is verbonden aan de dagboete van drie promille van de koopprijs. Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde 1] in redelijkheid ook niet verwachten dat de dagboete was gemaximeerd tot 10% van de koopprijs. Het feit dat de boete dan significant hoger kan uitvallen dan ingeval de wederpartij van de nalatige partij meteen overgaat tot ontbinding van de koopovereenkomst, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof betrekt hierbij dat, zoals [geïntimeerde 1] c.s. zelf ook onderkennen, het mogelijk is dat vanwege de verdere vertraging die de schuldenaar veroorzaakt, de schade voor schuldeiser hoger oploopt dan wanneer de koopovereenkomst meteen wordt ontbonden. In lijn daarmee is het gerechtvaardigd (en dus logisch om vooraf af te spreken) dat indien de schuldeiser eerst probeert om de schuldenaar te bewegen tot nakoming, maar zich later alsnog genoodzaakt ziet om de koopovereenkomst te ontbinden, dat dan een hogere boete wordt verbeurd dan de boete die wordt verbeurd bij onmiddellijke ontbinding.

Ook de overige door [geïntimeerde 1] c.s. genoemde omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat het ontbreken van een maximum ertoe kan leiden dat [appellant] c.s. de dagboete opzettelijk hoog laten oplopen door zonder goede reden niet (meteen) over te gaan tot ontbinding van de koopovereenkomst, is onvoldoende om te oordelen dat [geïntimeerde 1] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat voormeld maximum gold voor de dagboete. Indien [appellant] c.s. aldus zouden hebben gehandeld, zou dit wel een rol kunnen spelen bij een beroep op matiging van de boete. Voorts kan het [geïntimeerde 1] ook niet baten dat in de tekst van de NVM modelkoopakte die in juni 2014 is opgesteld, genoemd maximum alsnog is verbonden aan de dagboete. De schriftelijke koopovereenkomst in deze zaak dateert immers van vóór juni 2014 en bovendien is daarbij gebruik gemaakt van het NVM model uit 2008. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat rond het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst door de partijen bij die overeenkomst is gesproken over een maximum zoals is opgenomen in het latere NVM model van juni 2014. Ook is niet gesteld of gebleken dat sprake is van relevante gedragingen van partijen op dit terrein.

3.31.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat de daarin opgenomen dagboete niet is gemaximeerd tot 10% van de koopprijs. Grief II van [geïntimeerde 1] c.s. faalt.

3.32.

Uitgangspunt is daarom dat [geïntimeerde 1] op grond van artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst een boete van drie promille van de koopprijs per dag heeft verbeurd, zonder dat daaraan een maximum is verbonden. Tussen partijen staat niet ter discussie dat deze dagboete, die dient te worden berekend over de periode van 26 november 2014 tot

12 februari 2015 (zie hierboven 3.28), in totaal € 113.490,- bedraagt. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

Beroep op matiging

3.33.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of er reden is om deze boete te matigen tot

€ 48.500,-, althans tot een bedrag gelegen tussen € 48.500,- en € 113.490,-, zoals is verzocht door [geïntimeerde 1] (c.s.). Het hof overweegt hierover als volgt.

3.34.

Artikel 6:94 lid 1 BW bepaalt dat de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een contractuele boete kan matigen, met dien verstande dat de rechter de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Deze maatstaf dat voor matiging van de contractuele boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).

3.35.

Toepassing van deze maatstaf leidt er naar het oordeel van het hof toe dat de boete dient te worden gematigd, en wel om de volgende redenen.

3.36.

Het in artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst vervatte boetebeding heeft niet alleen de functie van schadefixatie, maar dient vooral ook als een krachtige prikkel tot nakoming. Dit laatste is een reden om terughoudend te zijn bij het gebruik maken van de matigingsbevoegdheid, omdat de prikkel tot nakoming anders (grotendeels) wordt weggenomen. Vóór matiging pleiten echter de volgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd.

3.37.

Partijen hebben gebruik gemaakt van een NVM-koopakte, zijnde een modelovereenkomst, waarin onder meer het standaard boetebeding van artikel 10, lid 3, is opgenomen. Gesteld noch gebleken is dat voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst tussen partijen is gesproken over de (rechtsgevolgen van) dit beding.

3.38.

De verbeurde boete van € 113.490,- is naar het oordeel van het hof buitensporig hoog in verhouding tot de werkelijke schade die [appellant] c.s. hebben geleden als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde 1] . Wat de hoogte van de schade betreft, neemt het hof het volgende in aanmerking.

3.38.1.

[appellant] c.s. stellen zich op het standpunt dat zij in totaal voor € 26.410,27 aan schade hebben geleden. Ter onderbouwing daarvan hebben [appellant] c.s. gesteld dat zij de bedrijfsactiviteiten hebben gestaakt, zodat zij het pand, zoals bepaald in artikel 6, lid 2, van de koopovereenkomst, ontruimd konden opleveren op de in eerste instantie overeengekomen leveringsdatum van 18 juni 2014. Volgens [appellant] c.s. zijn door het staken van de bedrijfsactiviteiten de inkomsten met ingang van juni 2014 verdwenen, terwijl de vaste kosten bleven doorlopen. Daarnaast stellen [appellant] c.s. dat door de ontbinding van de koopovereenkomst de noodzaak ontstaat om de bedrijfsactiviteiten weer op te starten. Dit gaat volgens hen gepaard met diverse kosten.

3.38.2.

De door [appellant] c.s. gestelde schade van € 26.410,27 ziet, samengevat, op de volgende schadeposten:

- Een bedrag van € 1.555,- aan kosten die [appellant] c.s. naar eigen zeggen moeten maken in verband met de hernieuwde opstart van de onderneming (€ 821,- ter zake aanschaf nieuw pinapparaat, € 167,- ter zake nieuwe controle op legionella en

€ 567,- ter zake wassen linnengoed);

• Een bedrag van € 6.603,33 aan gederfde winst als gevolg van het staken van de onderneming over de periode van 1 juni 2014 tot 1 maart 2015;
• De kosten van de huur van een bedrijfshal ad € 3.388,- over, zo begrijpt het hof gezien de overgelegde factuur (productie 26 bij inleidende dagvaarding), de periode van 10 juni 2014 t/m 9 februari 2015. Het hof begrijpt, mede gezien de omschrijving op de factuur, dat [appellant] c.s. zich op het standpunt stellen dat zij genoodzaakt waren om die hal te huren voor de opslag van inventaris, omdat het pand op grond van artikel 6, lid 2, van de koopovereenkomst leeg en ontruimd moest zijn;
• De kosten die [appellant] c.s. stellen te hebben gemaakt over de periode van 18 juni 2014 tot en met 28 februari 2015 en die zij naar eigen zeggen niet zouden hebben gehad indien de koopovereenkomst op 18 juni 2014 deugdelijk was nagekomen. Het gaat hier in totaal om € 14.586,44 aan kosten, die door [appellant] c.s. als volgt zijn gespecificeerd:

 € 1.008,63 aan betaalde rente voor een zakelijke rekening-courant bij de bank;

 € 3.461,41 aan betaalde hypotheekrente, voor zover betrekking hebbende op het zakelijke gedeelte van het verkochte pand;

 € 93,21 aan bankkosten voor een zakelijke rekening;

 € 3.374,26 aan energiekosten voor het zakelijke gedeelte van het pand;

 € 1.570,37 aan belastingen en heffingen die betrekking hebben op het pand;

 € 5.078,56 aan verzekeringskosten voor het pand;

- De onderhoudskosten voor de brandmeldinstallatie ad € 313,- die [appellant] c.s. in 2015 hebben betaald, maar die zij niet zouden hebben gehad als het pand op 18 juni 2014 zou zijn afgenomen door [geïntimeerde 1] c.s. Het hof leidt uit de overgelegde factuur (productie 27 bij inleidende dagvaarding) af dat het hier gaat om de kosten van het verhelpen van een storing aan de brandmeldinstallatie van het hotel/restaurant in januari 2015.

3.38.3.

Met betrekking tot de gestelde kosten ad € 1.555,- voor het opnieuw opstarten van de onderneming overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde 1] c.s. hebben al in eerste aanleg betwist dat [appellant] c.s. de onderneming op of na 18 juni 2014 hebben gestaakt. In het licht daarvan had het op de weg van [appellant] c.s. gelegen om hun stelling dat zij de onderneming hebben gestaakt, te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden. Dit geldt temeer nu de rechtbank heeft overwogen dat gebleken is dat [appellant] c.s. de onderneming hebben voortgezet. Nu [appellant] c.s. hebben nagelaten hun stelling nader te onderbouwen en op dit punt dus niet aan hun stelplicht hebben voldaan, kan er niet van worden uitgegaan dat zij de onderneming hebben gestaakt. Dat betekent dat er ook niet van kan worden uitgegaan dat zij voor € 1.555,- schade zullen lijden doordat zij de onderneming opnieuw moeten opstarten.

3.38.4.

Nu er niet van kan worden uitgegaan dat [appellant] c.s. de onderneming hebben gestaakt (met het oog op de uitvoering van de koopovereenkomst), kan er ook niet van worden uitgegaan dat zij daardoor voor € 6.603,33 aan winst hebben gederfd. Overigens hebben [appellant] c.s. die winstderving ook over een te ruime periode berekend, gezien het verweer dat [geïntimeerde 1] c.s. op dit punt al in eerste aanleg hebben gevoerd, en waarop [appellant] c.s. niet meer zijn ingegaan. Bovendien geldt verder nog het volgende. [appellant] c.s. hebben de gestelde winstderving onderbouwd met een verklaring van hun belasting- en administratieconsulent de heer [belasting- en administratieconsulent] , met daarbij gevoegd afdrukken van resultatenrekeningen. [geïntimeerde 1] c.s. heeft hier al in eerste aanleg gemotiveerd verweer tegen gevoerd, onder meer inhoudende dat (i) het herleide bedragen betreft nu volgens de boekhouder van [appellant] c.s. geen maandadministratie werd bijgehouden, (ii) de periode waarover eventueel sprake zou kunnen zijn van winstderving geen hoogseizoen betreft en wordt gekenmerkt door een lagere omzet en winst, en (iii) dat geen jaarstukken en belastingaangiften zijn overgelegd. Gelet hierop en op het feit dat de rechtbank heeft overwogen dat uit de overgelegde winstoverzichten niet met voldoende zekerheid een door de tekortkoming van [geïntimeerde 1] ontstane winstderving valt te herleiden, had het op de weg van [appellant] c.s. gelegen om hun stelling dat zij tot het gestelde bedrag van € 6.603,33 winst hebben gederfd door de tekortkoming van [geïntimeerde 1] , in hoger beroep nader te onderbouwen. Zij hebben dat echter nagelaten. Ook daarom kan er niet van worden uitgegaan dat [appellant] c.s. voor € 6.603,33 aan winst hebben gederfd door de tekortkoming van [geïntimeerde 1] .

3.38.5.

Ten aanzien van de door [appellant] c.s. opgevoerde schadepost ter zake de huur van een bedrijfshal voor de opslag van inventaris, overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde 1] c.s. hebben al in eerste aanleg de stelling van [appellant] c.s. betwist dat artikel 6, lid 2, van de koopovereenkomst hen verplichtte om de inventaris uit het pand te verwijderen. Daartoe hebben [geïntimeerde 1] c.s. onder meer aangevoerd dat de inventaris, die zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in het pand bevond, stond vermeld op een bijlage bij de koopovereenkomst en was inbegrepen bij de koop, en dus niet mocht worden verwijderd uit het pand. Voorts hebben [geïntimeerde 1] c.s. de noodzaak voor het huren van een loods voor de opslag van de inventaris in eerste aanleg ook betwist door aan te voeren dat [appellant] c.s. de onderneming niet hebben gestaakt en niet zijn verhuisd. [appellant] c.s. zijn noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op deze verweren ingegaan, terwijl dat wel op hun weg had gelegen. Het hof houdt het er daarom voor dat de gestelde huurkosten ad € 3.388,- niet kunnen worden aangemerkt als schade die is veroorzaakt door de tekortkoming van [geïntimeerde 1] .

3.38.6.

Het hof overweegt het volgende over de gestelde schadeposten van in totaal

€ 14.586,44 betreffende de kosten die [appellant] c.s. bij correcte nakoming van de koopovereenkomst niet zouden hebben gehad. [appellant] c.s. hebben deze kosten berekend over de periode van 18 juni 2014 tot en met 28 februari 2015. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet valt in te zien op basis waarvan er schade vanaf 18 juni 2014 zou moeten worden vergoed, nu [appellant] c.s. hebben ingestemd met verschuiving van de leveringsdatum naar 1 augustus 2014. [appellant] c.s. hebben daartegen geen grief gericht. Daardoor kunnen voormelde schadeposten ad € 14.586,44 in ieder geval tot een bedrag van

€ 2.507,04 niet worden beschouwd als schade als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde 1] (€ 14.586,44 : 256 x 44 = € 2.507,04. Ter toelichting: de periode van 18 juni 2014 t/m 28 februari 2015 telt 256 dagen, en de periode van 18 juni 2014 tot 1 augustus 2014 telt 44 dagen). Dat betekent dat ter zake van voormelde schadeposten hooguit € 12.079,40

(€ 14.586,44 minus € 2.507,04) als schade zou kunnen worden aangemerkt.

3.38.7.

Daarnaast geldt het volgende. [geïntimeerde 1] c.s. hebben in hoger beroep – zowel in principaal hoger beroep, als in incidenteel hoger beroep (zie mva princ/mvg inc, nr. 89 met verwijzing naar nr. 55) – (subsidiair) aangevoerd dat [appellant] c.s. de schade ten onrechte vanaf 18 juni 2014 hebben berekend, omdat [geïntimeerde 1] pas op 25 of 26 november 2014 in verzuim is geraakt en daardoor pas vanaf die datum verplicht kan zijn tot het betalen van schadevergoeding. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. dient de schade daarom te worden verminderd met grofweg 5/7 deel. Daardoor bedraagt de in aanmerking te nemen schade, voor zover het hof die aannemelijk zou achten, slechts ongeveer € 7.500,-, aldus [geïntimeerde 1] c.s. [appellant] hebben niet gereageerd op dit verweer, terwijl zij daartoe wel de gelegenheid hadden in hun memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, aangezien [geïntimeerde 1] c.s. voormeld verweer ook in incidenteel hoger beroep hebben gevoerd ten aanzien van het daarin aan de orde zijnde beroep op matiging van het boetebeding. Nu [appellant] c.s. hebben nagelaten te reageren op dit verweer, kan maximaal € 7.500,- als schade worden aangemerkt bij de beoordeling van het beroep op matiging.

3.38.8.

Verder geldt het volgende, ongeacht of nu wordt uitgegaan van voormeld schadebedrag van € 12.079,40 of € 7.500,-.

Zoals hierboven is overwogen, gaat het hof er net als de rechtbank van uit dat [appellant] c.s. de onderneming niet hebben gestaakt. De rechtbank heeft overwogen dat uit de stukken niet voldoende blijkt dat de als schade kwalificerende kosten niet (deels) zijn gecompenseerd door inkomsten uit de exploitatie. [appellant] c.s. hebben geen grief gericht tegen dit oordeel van de rechtbank. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat [geïntimeerde 1] c.s. zich in hoger beroep hebben aangesloten bij dit oordeel en hebben betoogd dat [appellant] c.s. ook in hoger beroep hun schade niet hebben onderbouwd of aangetoond, houdt het hof het ervoor dat voor zover [appellant] c.s. de hiervoor in 3.38.6 bedoelde kosten hebben gemaakt en deze het gevolg zijn van de tekortkoming van [geïntimeerde 1] , die kosten zijn gedekt door inkomsten uit de voortgezette exploitatie door [appellant] c.s. Dit laatste geldt ook voor de kosten ad € 313,- die [appellant] c.s. in januari 2015 hebben gemaakt voor het verhelpen van een storing aan de brandmeldinstallatie.

3.38.9.

Op grond van het bovenstaande houdt het hof het ervoor dat [appellant] c.s. per saldo geen schade hebben geleden als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde 1] . Dat betekent dat er een grote discrepantie bestaat tussen de werkelijke schade van [appellant] c.s. en de omvang van de verbeurde boete van in totaal € 113.490,-. Het hof betrekt hierbij dat het hier gaat om een boete van € 1.455,- per dag, die niet is gemaximeerd. [geïntimeerde 1] was daardoor, vanaf het moment dat duidelijk was dat zij de koopovereenkomst niet kon nakomen, afhankelijk van de keuze van [appellant] c.s. om al dan niet direct, of pas na verloop van tijd, over te gaan tot ontbinding van de koopovereenkomst. In dit geval is de boete over een periode van 78 dagen opgelopen tot € 113.490,-. Het hof acht die boete buitensporig hoog in verhouding tot de werkelijke schade van [appellant] c.s.

3.39.

Het hof neemt voorts in ogenschouw dat, zo staat als onbetwist vast, [geïntimeerde 1] diverse pogingen heeft ondernomen om een financiering voor de betaling van de koopprijs te verkrijgen, maar die niet kreeg, hoewel zij er op voorhand redelijkerwijs van uit mocht gaan die financiering wel te kunnen verkrijgen. Toen duidelijk was dat banken geen financiering wilden verstrekken aan [geïntimeerde 1] , heeft zij aan [appellant] c.s. nog een alternatief voorstel gedaan waarbij € 300.000,- ineens zou worden betaald en het restant van de koopprijs via een huurkoopconstructie in termijnen zou worden betaald. [appellant] c.s. hebben niet met dit voorstel ingestemd en zij hoefden dat ook niet te doen. Uiteraard had het op de weg van [geïntimeerde 1] gelegen om tijdig een beroep op het financieringsvoorbehoud te doen en de koopovereenkomst te ontbinden. Het komt dan ook voor haar risico dat zij dit niet heeft gedaan.

Tegenover de pogingen van [geïntimeerde 1] c.s. om de koopovereenkomst alsnog na te komen en de, zo staat als onbetwist vast, frequente contacten die [geïntimeerde 2] daarover heeft onderhouden met [appellant] c.s. en hun makelaar, staat dat [appellant] c.s., voordat zij tot ontbinding overgingen, verschillende pogingen hebben gedaan om alsnog tot uitvoering van de koopovereenkomst te komen, maar dat [geïntimeerde 1] op een zeker moment niet meer (adequaat) reageerde op brieven en uitnodigingen om in overleg te treden. Wat dit laatste betreft weegt enigszins in het voordeel van [geïntimeerde 1] mee dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] c.s. in hun brieven en uitnodigingen van vóór de ontbinding, aan [geïntimeerde 1] hebben medegedeeld aanspraak te zullen gaan maken op de boete van artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst indien [geïntimeerde 1] de koopovereenkomst niet alsnog zou nakomen.

3.40.

Alles overziend ziet het hof aanleiding de contractuele boete van artikel 10 lid 3 van de koopovereenkomst te matigen tot 10% van de koopprijs, dus tot € 48.500,-. Grief III van [geïntimeerde 1] c.s. slaagt.

Waarborgsom

3.41.

De rechtbank heeft geoordeeld dat op de door [geïntimeerde 1] verschuldigde boete in mindering strekt de door haar onder de notaris gestorte waarborgsom van € 20.000,-, in plaats van het bedrag van € 19.395,- dat de notaris volgens [appellant] c.s. aan hen heeft overgemaakt. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] c.s. niet met bewijsstukken hebben onderbouwd dat zij minder dan € 20.000,- van de notaris hebben ontvangen. Het hof begrijpt uit de toelichting op grief III van [appellant] c.s., dat deze grief mede tegen dit oordeel van de rechtbank is gericht.

3.42.

Hoewel in hoger beroep alsnog is komen vast te staan dat de notaris ter zake van de waarborgsom € 19.395,- aan [appellant] c.s. heeft uitgekeerd, kan dit hen niet baten. Vaststaat dat [geïntimeerde 1] een waarborgsom van € 20.000,- onder de notaris heeft gestort, zodat dit bedrag in beginsel in mindering strekt op de (in elk geval) door [geïntimeerde 1] aan [appellant] c.s. verschuldigde boete. Tegenover het (bevrijdende) verweer van [geïntimeerde 1] c.s. dat de waarborgsom van € 20.000,- in mindering strekt op de boete, had het op de weg van [appellant] c.s. gelegen om toe te lichten waarom de notaris een lager bedrag aan hen heeft uitgekeerd en waarom dit lagere bedrag in mindering strekt op de boete. Zij hebben dat echter nagelaten. Het hof houdt het er daarom voor dat de stelling van [geïntimeerde 1] c.s. juist is dat de notaris met de waarborgsom een bedrag heeft verrekend dat hij nog van [appellant] c.s. tegoed had. Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat op de (in ieder geval) door [geïntimeerde 1] aan [appellant] c.s. verschuldigde boete van € 48.500,- een bedrag van € 20.000,- in mindering strekt, en niet € 19.395,-. In zoverre faalt grief III van [appellant] c.s.

Conclusie boete en wettelijke rente

3.43.

Op grond van het bovenstaande is de door [appellant] c.s. gevorderde boete van

€ 113.490,- in ieder geval jegens [geïntimeerde 1] toewijsbaar tot een bedrag van € 28.500,- (boete € 48.500,- minus waarborgsom € 20.000,-). Verder is de door [appellant] c.s. gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag toewijsbaar vanaf 13 maart 2015. Geen van partijen heeft immers een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente over de boete met ingang van die datum toewijsbaar is.

Schadevergoeding

3.44.

[appellant] c.s. vorderen naast de boete(s) ook een schadevergoeding van € 26.410,27. Grief IV van [appellant] c.s. is gericht tegen de afwijzing van deze vordering door de rechtbank. Deze grief faalt, omdat het hof het ervoor houdt dat [appellant] c.s. per saldo geen schade hebben geleden door de tekortkoming van [geïntimeerde 1] (zie hiervoor 3.38.9).

3.45.

Ten overvloede overweegt het hof dat ook als [appellant] c.s. wel schade zouden hebben geleden tot het door hen gestelde bedrag van € 26.410,27, dit niet tot toewijzing van hun vordering kan leiden. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.46.

In artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst is bepaald dat de daarin opgenomen boete verschuldigd is ‘onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding’. Niet ter discussie staat dat partijen daarmee contractueel zijn afgeweken van artikel 6:92 lid 2 BW, welk artikel van regelend recht is. Partijen twisten erover hoe artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst op dit punt moet worden uitgelegd. Volgens [appellant] c.s. houdt deze bepaling in dat zij naast de boete ook aanspraak kunnen maken op een volledige vergoeding van hun schade. Daarentegen betogen [geïntimeerde 1] c.s. dat [appellant] c.s. naast de boete slechts aanspraak kunnen maken op vergoeding van hun schade indien en voor zover die hoger is dan de boete.

3.47.

Het hof volgt hierin de uitleg van [geïntimeerde 1] c.s. Bij de uitleg van artikel 10,

lid 3, van de koopovereenkomst, en meer in het bijzonder de daarin opgenomen zinsnede ‘onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding’, hanteert het hof wederom de hierboven in 3.21 weergegeven Haviltex-maatstaf. Verder geldt ook hier hetgeen het hof in 3.22 heeft overwogen. Voorts is van belang dat gesteld noch gebleken is dat de partijen bij de koopovereenkomst voor het sluiten daarvan met elkaar hebben gesproken over (de rechtsgevolgen van) het bepaalde in artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst of dat de makelaar daarop een toelichting aan hen heeft gegeven. Als onbetwist staat vast dat aan de partijen bij de koopovereenkomst wel de toelichting is verstrekt op de gebruikte NVM modelakte uit 2008, zoals blijkt uit pagina 9 van de koopovereenkomst. Het hof gaat ervan uit dat die toelichting, en de daaruit blijkende bedoeling van de opstellers van de NVM-modelakte, mede het verwachtingspatroon van partijen heeft bepaald over de betekenis van de hierboven geciteerde zinsnede. Het tegendeel is in ieder geval niet gesteld of gebleken. [geïntimeerde 1] c.s. hebben, onbestreden, naar voren gebracht dat die toelichting op dit punt het volgende inhoudt: ‘De boete is een minimumschadevergoeding. Mocht de werkelijke schade hoger zijn dan de boete, dan kan een aanvullende schadevergoeding worden geëist’. Gelet op deze toelichting en het voorgaande is het hof van oordeel dat artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat de wederpartij van de nalatige partij, naast de boete, slechts aanspraak kan maken op aanvullende schadevergoeding, indien en voor zover de werkelijke schade hoger is dan de boete. Dit betekent dat grief I van [geïntimeerde 1] c.s. slaagt voor zover de rechtbank zou zijn uitgegaan van de andersluidende uitleg die [appellant] c.s. voorstaan. Verder leidt het voorgaande ertoe dat, ook als ervan zou worden uitgegaan dat de werkelijke schade van [appellant] c.s. € 26.410,27 bedraagt, zij naast de boete geen aanspraak kunnen maken op vergoeding van die schade. Deze schade is immers lager dan de (gematigde) boete van € 48.500,- die [geïntimeerde 1] aan [appellant] c.s. is verschuldigd.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.48.

[appellant] c.s. maken aanspraak op een vergoeding van € 2.952,32 (inclusief btw) aan buitengerechtelijke incassokosten. In eerste aanleg hebben zij deze kosten gevorderd op basis van artikel 6:96 lid 2 onder c BW. In hoger beroep hebben [appellant] c.s. die kosten gevorderd op basis van een contractueel beding, te weten, zo begrijpt het hof, de bepaling in artikel 10, lid 3, van de koopovereenkomst: ‘onverminderd het recht op (…) vergoeding van kosten van verhaal’.

3.49.

Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is nu het verzuim ter zake de te betalen boete, is ingetreden na 1 juli 2012. De rechtbank heeft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen wegens gebrek aan voldoende onderbouwing. Ook in hoger beroep hebben [appellant] c.s. onvoldoende feitelijk onderbouwd gesteld dat zij buitengerechtelijke incassohandelingen hebben verricht. De enkele verwijzing naar producties, die niet nader zijn aangeduid, is in dit verband onvoldoende. De vordering tot vergoeding van € 2.952,32 is daarom niet toewijsbaar jegens [geïntimeerde 1] .

3.50.

Het hof merkt nu reeds op dat, indien [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] zouden worden aangemerkt als contractspartij bij de koopovereenkomst en verplicht zouden zijn aan [appellant] c.s. een boete te betalen, de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ook jegens hen niet kan worden toegewezen. Het hof gaat ervan uit dat, indien [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] contractspartij zouden zijn (naast [geïntimeerde 1] ), zij de koopovereenkomst niet in de uitoefening van hun beroep op bedrijf hebben gesloten (het tegendeel is in ieder geval niet gesteld of gebleken). De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn dan niet toewijsbaar jegens hen, omdat [appellant] c.s. niets hebben gesteld over een – ná het intreden van het verzuim ter zake de te betalen boete – aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verzonden aanmaning ingevolge artikel 6:96 lid 6 BW. Overigens geldt dat indien [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] wèl in de uitoefening van hun beroep op bedrijf zouden hebben gehandeld, de gevorderde kosten ook niet kunnen worden toegewezen gelet op hetgeen hiervoor in 3.49 is overwogen.

3.51.

Het voorgaande brengt mee dat grief V van [appellant] c.s. faalt voor zover die grief ziet op de buitengerechtelijke incassokosten.

Beslagkosten

3.52.

[appellant] c.s. vorderen [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen in de beslagkosten. Op grond van artikel 706 Rv kunnen beslagkosten van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. [geïntimeerde 1] is echter geen beslagene. Het beslag is immers alleen gelegd ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] op een uitsluitend aan hen in eigendom toebehorend registergoed. De gevorderde beslagkosten zijn dus in ieder geval niet toewijsbaar jegens [geïntimeerde 1] . In zoverre faalt grief V van [appellant] c.s. dan ook.

3.53.

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat [appellant] c.s. toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (naast [geïntimeerde 1] ) als kopers partij zijn bij de koopovereenkomst;

bepaalt, voor het geval [appellant] c.s. bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 18 december 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat ieder van partijen het schriftelijk bewijs dat zij wil bijbrengen, alsmede de eventuele schriftelijke bewijsstukken zoals hierboven genoemd in 3.14, uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;

bepaalt dat een eventuele deponering ter griffie zoals hierboven genoemd in 3.14, uiterlijk twee weken voor het verhoor dient plaats te vinden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, D.A.E.M. Hulskes en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 december 2018.

griffier rolraadsheer