ECLI:NL:GHSHE:2018:5004

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerken: 17/00434 tot en met 17/00437

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

wonende te [plaats 1] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 12 mei 2017, nummers BRE 15/2391 tot en met 15/2393 en 15/7694, in de gedingen tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te melden navorderingsaanslagen en beschikkingen.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende zijn onder aanslagnummers [aanslagnummer] H57, -H67, -H77 en -H97 over de jaren 2005, 2006, 2007 en 2009 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd alsmede beschikkingen heffingsrente afgegeven. Na tegen de navorderingsaanslagen en beschikkingen gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur bij uitspraken de navorderingsaanslagen en beschikkingen voor de jaren 2005 tot en met 2007 gehandhaafd en het bezwaar tegen de navorderingsaanslag en de beschikking voor het jaar 2009 niet-ontvankelijk verklaard.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende twee maal griffierecht geheven van € 45 (éénmaal in de zaken betreffende de jaren 2005, 2006 en 2007, en éénmaal in de zaak betreffende het jaar 2009). De Rechtbank heeft de beroepen voor de jaren 2005 en 2009 ongegrond verklaard, de beroepen voor de jaren 2006 en 2007 gegrond verklaard, de desbetreffende uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag voor het jaar 2006 verminderd naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 272.327, met handhaving van de overige elementen, de navorderingsaanslag voor het jaar 2007 verminderd naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 237.690, met handhaving van de overige elementen, de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van twee maal € 247,50 en de Inspecteur gelast éénmaal het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 45 te vergoeden.

1.3.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 124.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5.

De zitting heeft plaatsgehad op 6 juni 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de heer [A] , advocaat te [plaats 2] , als gemachtigde van belanghebbende, vergezeld door de heren [belanghebbende] , [B] en [C] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [D] , [E] ,
[F] , [G] , [H] en [J] .
Te dezer zitting zijn de zaken met de kenmerken 17/00434 tot en met 17/00454 gezamenlijk doch niet gevoegd behandeld.

1.6.

Beide partijen hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de pleitnota van de Inspecteur behorende bijlage.

De Inspecteur heeft voorts, op verzoek van het Hof en zonder bezwaar van de wederpartij, in het procesdossier ontbrekende stukken overgelegd aan het Hof en de wederpartij.

1.7.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.8.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1.

Belanghebbende exploiteerde in de onderhavige jaren een in [plaats 3] gevestigde bakkerij die (Turks) brood bakt en verkoopt aan voornamelijk Turkse en Marokkaanse winkels en supermarkten. Zo’n 60% van het brood wordt verkocht in Nederland en de rest in voornamelijk Duitsland en voor een klein deel in België. Tot 1 juni 2006 werd de bakkerij geëxploiteerd in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de vof [K] ), waarvan belanghebbende en [L] de vennoten waren. Vanaf 1 juni 2006 wordt de bakkerij in de vorm van een besloten vennootschap, genaamd [M/K] B.V. (hierna: [K] BV ), geëxploiteerd, waarin belanghebbende en [L] beiden een belang van 50% hebben.

2.2.

Verder exploiteerde belanghebbende in de onderhavige jaren een levensmiddelensupermarkt (hierna: de supermarkt) onder de naam [N] . In de supermarkt bevindt zich onder meer een kleine bakkerij, een groente- en fruitafdeling en een islamitische slagerij. In de bakkerij wordt Turks brood gebakken. Er wordt voornamelijk aan particulieren verkocht. Tot 23 mei 2006 werd de supermarkt geëxploiteerd in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna ook wel: vof [N] ). De vennoten van vof [N] waren volgens het uittreksel uit het Handelsregister belanghebbende en zijn zoon [zoon] . Sinds de omzetting van vof [N] in een besloten vennootschap, [N] B.V. (hierna: [N] BV), worden de aandelen voor 100% gehouden door belanghebbende.

2.3.

Op 11 januari 2010 heeft de Inspecteur aangekondigd een boekenonderzoek bij belanghebbende in te willen stellen. Het onderzoek is aangevangen op 1 februari 2010. Het doel van het onderzoek was het vaststellen of de aankopen in de lidstaten van de Europese Unie in de periode 2006 tot en met 2009 juist en volledig als verwerving in de aangiften omzetbelasting zijn aangegeven. Tijdens het boekenonderzoek is de reikwijdte van het onderzoek uitgebreid naar een volledig onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2006 tot en met 2008, de aangiften omzetbelasting over de jaren 2006 tot en met 2009 en de aangiften inkomstenbelasting van belanghebbende en [L] over de jaren 2005 tot en met 2008. Deze uitbreiding van het onderzoek is door de Inspecteur aan belanghebbende medegedeeld bij brief van 16 februari 2011. Aanleiding voor deze uitbreiding was de uit België verkregen informatie (zie hierna onder 2.4 en 2.5). De uitkomsten van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport van 28 februari 2012.

2.4.

Uit onderzoek in België (de Belgische Belastingdienst afdeling Bijzondere Belasting Inspectie (hierna: BBI) en de Federale Gerechtelijke Politie te [plaats 4] ) is onder meer naar voren gekomen dat de Belgische groothandel in meel genaamd [O/P] BVBA , voorheen genaamd [Q] BVBA (hierna: [O] ), over de periode maart 2005 tot en met oktober 2007, naast een reguliere boekhouding ook een schaduwboekhouding heeft gevoerd. Belanghebbende was één van de afnemers van [O] .

2.5.

Naar aanleiding van de uit België verkregen informatie is in het tripartiete overleg van 15 juli 2010 besloten een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen, onder meer, belanghebbende. In het proces-verbaal van de FIOD (PV nr. [nummer 1] ) is onder meer het volgende vermeld:

(Hof: uit 0-OPV)

“
2.1 Aanleiding van het onderzoek

(…)

Op 1 april 2009 heeft [R] , zaaksvoerder van [O] onder meer bevestigd dat er twee boekhoudsystemen waren, te weten:

een officieel boekhoudsysteem (middels het softwarepakket Venice), waarin de officiële verkopen werd geregistreerd. Naar aanleiding van bestellingen werden leveringsnota’s opgemaakt en vervolgens een factuur.

een zwart boekhoudsysteem (middels het softwarepakket ADBplus) waarin verkopen werden geregistreerd aan de hand van contantnota’s.

Tevens verklaarde [R] dat hij aan de hand van de door de klant afgetekende contantnota de zwarte boekhouding bijwerkte, waarna het de bedoeling was dat de contantnota zou worden verscheurd.

Ook verklaarde [R] dat hij het meel, wat hij ‘zwart’ verkocht, zelf ook ‘zwart’ geleverd kreeg van de Duitse leverancier [S] en dat zijn ‘zwarte’ aankopen afhankelijk waren van de wens van zijn bakkersklanten. Deze bakkersklanten gaven zelf de hoeveelheid goederen aan die zij ‘zwart’ wilde kopen.

(…)

Ter zake [M/K] BV , (...) en [N] BV , (...) zijn bij de Belgische groothandel verkopen door middel van contantnota’s aangetroffen. Deze ‘zwarte’ verkopen zijn verdeeld over de jaren:

[M/K]

2005 genummerde contantnota’s voor een totaalbedrag van € 195.179,75

2006 genummerde contantnota’s voor een totaalbedrag van € 154.548,10

2007 genummerde contantnota’s voor een totaalbedrag van € 111.669,16

2007 ongenummerde contantnota’s voor een totaalbedrag van
€ 20.800,00

Totaal € 482.197,01

[N]

2005 genummerde contantnota’s voor een totaalbedrag van € 27.308,34

2006 genummerde contantnota’s voor een totaalbedrag van € 27.085,37

2007 genummerde contantnota’s voor een totaalbedrag van € 14.107,54

2007 ongenummerde contantnota’s voor een totaalbedrag van
€ 3.078,70

Totaal € 71.579,95”

(Hof: uit 1A-OPV)

“4.3.1.2. Niet geboekte inkopen (‘zwarte’ inkopen van [M] )

(…)

Op 22-10-2007 is door de Belgische autoriteiten bij [O] onder andere een broodzak met papieren meegenomen. Hierin zaten contantnota’s van verschillende afnemers. Aangetroffen is een contantnota van [M] te [plaats 1] , te weten van de datum 22-09-2007 voor een totaal van € 4.490,00. Deze gegevens komen overeen met de gegevens van de contantnota van 22-09-2007 op D-026, het digitale overzicht van de contantnota’s. Op de contantnota (D-018A) is vermoedelijk (met balpen) het bedrag vermeld dat door de klant is betaald.

(…)

4.3.1.3. Resumé

Aan vorenstaande bevindingen, te weten:

- de resultaten van het onderzoek in België;

- de verbanden en onderlinge samenhang van de in België aangetroffen gegevens (computerbestanden en bescheiden),

in casu:

- dat er in computerbestanden (ADBPlus) van [O] BVBA ( [Q] BVBA) contantnota’s staan vermeld;

- dat de bedragen en de data van deze contantnota’s overeenstemmen met de bedragen en data van het verkoopoverzicht (D-028);

- dat het totaal van het verkoopoverzicht (D-028) overeenstemt met het saldo van het overzicht openstaande vorderingen (D-034);

- dat er fysiek een contantnota (D-018A) is aangetroffen die qua lay-out identiek is aan gegevens uit computerbestanden (ADBplus / D-026) waarin contantnota’s staan vermeld,

- gelet op de verklaring van [R] (R-1-002D), dat er een zwart boekhoudsysteem (middels het softwarepakket ADBplus) was waarin verkopen werden geregistreerd aan de hand van contantnota’s,

komt naar voren dat [O] BVBA goederen zwart heeft verkocht aan [M] middels contantnota’s.

Uit het onderzoek van de Belastingdienst komt naar voren dat in de administratie van [M] geen contantnota’s zijn aangetroffen. De zwarte verkopen van [O] aan [M] zijn niet verwerkt in de administratie van [M] .

Hierdoor bestaat het vermoeden dat bij [M] te [plaats 1] over de jaren 2005 tot en met 2007 de volgende bedragen aan inkopen, zijnde de leveringen volgens de contantnota’s, buiten de administratie zijn gebleven en daarmee niet zijn verantwoord als inkopen in de boekhouding:

[M]

2005 genummerde contantnota’s voor een

totaalbedrag van € 195.179,75 (D-022)

2006 genummerde contantnota’s voor een

totaalbedrag van € 154.548,10 (D-022)

2007 genummerde contantnota’s voor een

totaalbedrag van € 111.669,16 (D-022)

2007 ongenummerde contantnota’s voor een

totaalbedrag van
€ 20.800,00 (D-022/D-026)

Totaal € 482.197,01”

Ten aanzien van vof [N] BV is een vergelijkbaar proces-verbaal opgemaakt met kenmerk 1B-OPV .

2.6.

Bij onherroepelijk vonnis van 12 augustus 2014 van de Rechtbank Oost-Brabant, parketnr. [nummer 3] , is belanghebbende als feitelijk leidinggevende van v.o.f. [K] en [K] BV strafrechtelijk veroordeeld. Het volgende is door de Rechtbank Oost-Brabant overwogen:

“
Bewijsoverweging.

De raadsman heeft op de gronden als verwoord in de door hem overgelegde pleitnota aangevoerd dat het bewijs te mager is om tot een bewezenverklaring van de feiten te komen en heeft geconcludeerd tot vrijspraak.

Anders dan de raadsman acht de rechtbank de feiten bewezen. Zij overweegt daartoe het volgende. Op grond van de stukken - met name de stukken uit het Belgische onderzoek, waaronder de verklaring van [R] en de “zwarte” boekhouding van [O] , waarbij zwarte contantnota’s met betrekking tot de bedrijven van verdachte [M/K] en [N] zijn aangetroffen - gaat de rechtbank ervan uit dat er wel degelijk zwarte inkopen van meelproducten door [O] aan de bedrijven van verdachte hebben plaatsgevonden. De rechtbank hecht mede in het licht van voornoemde stukken geen waarde aan de vele jaren later afgelegde verklaring van [R] bij de rechter-commissaris dat hij nooit zwart meel aan bedrijven in Nederland doorverkocht, welke verklaring evident in strijd is met deze, door hemzelf bijgehouden ‘zwarte’ boekhouding.

De bewezenverklaring.

De rechtbank acht, op grond van de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de bewijsmiddelen, wettig en overtuigend bewezen, dat

V.o.f. [M/K] , verder te noemen “de V.o.f.”, in de periode van 23 februari 2005 tot 18 maart 2011, in de gemeente [plaats 1] , meermalen, telkens een deel van de bedrijfsadministratie van de V.o.f -zijnde dat deel van die bedrijfsadministratie voornoemd telkens een samenstel van geschriften dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen- telkens valselijk heeft opgemaakt en doen opmaken, immers heeft de V.o.f. toen aldaar telkens valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- telkens in dat deel van die bedrijfsadministratie voornoemd niet opgenomen en verwerkt, contantnota's ter zake de inkoop van meel en/of meelproducten en/of bakkerijproducten (bij [O/P] BVBA of [Q] BVBA), zulks terwijl die inkopen in werkelijkheid telkens wel hadden plaatsgehad, zulks telkens met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door (een) ander(en) te doen gebruiken, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;

[M/K] B.V. , verder te noemen “de B.V.” in de periode van 23 mei 2006 tot 18 maart 2011, in de gemeente [plaats 1] , meermalen, telkens een deel van de bedrijfsadministratie van de B.V., -zijnde dat deel van die bedrijfsadministratie voornoemd telkens een samenstel van geschriften dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen- telkens valselijk heeft opgemaakt en doen opmaken, immers heeft de B.V. toen aldaar telkens valselijk en in strijd met de waarheid –zakelijk weergegeven- in dat deel van die bedrijfsadministratie voornoemd telkens niet opgenomen en verwerkt, contantnota’s ter zake de inkoop van meel en/of meelproducten en/of bakkerijproducten (bij [O/P] BVBA of [Q] BVBA), zulks terwijl die inkopen in werkelijkheid telkens wel hadden plaatsgehad, zulks telkens met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door (een) ander(en) te doen gebruiken, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;”.

2.7.

Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij zowel vof [K] en [K] BV als bij vof [N] en [N] BV (zie 2.3). De bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur neergelegd in een rapport van 28 februari 2012. De bevindingen uit het rapport bij vof [K] en [K] BV zijn hierna weergegeven onder 2.7.1 t/m 2.7.3 en de bevindingen bij vof [N] en [N] BV zijn weergegeven onder 2.7.4 hierna.

2.7.1.

Bij vof [K] en [K] BV wordt 90% van de omzet contant ontvangen. In 2005 komen er op een 9-tal momenten negatieve kassen voor, waarbij de hoogste € 11.465 bedraagt. In 2006 komen er op een 25-tal momenten negatieve kassen voor, waarbij de hoogste € 18.907 bedraagt. In 2007 zijn op vier momenten negatieve kassen geconstateerd, waarvan de hoogste € 16.990 bedraagt. Daarnaast komen er in 2007 heel hoge kassaldi in de administratie voor.

2.7.2.

Er zijn inconsistenties geconstateerd tussen de totale hoeveelheid ingekochte meel/bloem en de behaalde omzet uit die meel/bloem. Dat blijkt onder meer uit het onderstaande overzicht:

Jaar

2006

2007

2009

Inkopen meel/bloem (kg)

733.475

686.61

628.605

Totale omzet bakproducten (€)

879.824

978.9

1.090.837

2.7.3.

De vof [K] en [K] BV voldeden niet aan hun administratieplicht in de zin van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), aangezien:

- er geen deugdelijke kasadministratie is bijgehouden;

- de voorraad per 31 december van elk jaar werd geschat;

- de debiteurenadministratie niet klopte;

- de loonadministratie onvolledig was en personeel geld heeft ontvangen dat niet is verloond;

- de brutowinstpercentages onverklaarbaar te veel afwijken van de branchegegevens;

- er niet is voldaan aan de bewaarplicht.

2.7.4.

Bij vof [N] en [N] BV heeft de Inspecteur het volgende geconstateerd:

- er is geen sprake van een deugdelijke kasadministratie. In de periode 2005-2009 komen er diverse negatieve kassen voor. In 2005 is 4 keer een negatieve kas geconstateerd. In 2006 is 33 keer een negatieve kas geconstateerd. Op 27 december 2006 bedroeg het negatieve kassaldo € 12.339. In 2007 is 9 keer een negatieve kas geconstateerd;
- niet alle inkopen werden in de administratie verwerkt;

- de voorraad werd geschat;

- de loonadministratie was onvolledig en personeel heeft geld ontvangen dat niet is verloond;

- er is niet voldaan aan de bewaarplicht met betrekking tot de dagelijkse lijst waarop stond welke en hoeveel broden er gebakken moesten worden en de afleverbonnen van meelontvangsten.

2.8.

Belanghebbende heeft aangiften IB/PVV 2005, 2006, 2007 en 2009 ingediend naar (voor zover hier van belang) een belastbaar inkomen uit werk en woning in 2005 van € 69.359, en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil voor de jaren 2006 t/m 2009. De aanslagen IB/PVV zijn – vóór de start van het onderzoek bij belanghebbende – conform de ingediende aangiften vastgesteld.

2.9.

De Inspecteur heeft naar aanleiding van het voormelde strafrechtelijk onderzoek en de bevindingen uit het boekenonderzoek de belastbare winst van [K] BV als volgt gecorrigeerd:

Jaar

2006

2007

2009

Totale inkoop volgens jaarstukken

415.266

461.269

495.115

Zwarte inkopen

154.548

132.469

Totale inkopen

569.814

593.738

495.115

minus inkoop kant en klaar product

59.34

99.366

155.335

Inkoop bakproducten =100%

510.474

494.372

339.78

brutowinst bakproducten =300%

1.531.422

1.483.116

1.019.340

brutowinst kant en klaar product

21.743

40.048

78.584

Totale brutowinst

1.553.165

1.523.164

1.097.924

minus brutowinst volgens jaarstukken

546.743

657.044

829.641

Correctie winst

1.006.422

866.12

268.283

De belastbare winst van [N] BV is - volgens het rapport dat voor die vennootschap is opgesteld - voor de jaren 2006 en 2007 verhoogd met respectievelijk

€ 42.788 en € 58.943.

In het rapport van het boekenonderzoek betreffende belanghebbende zijn de belastbare inkomens voor de IB/PVV als volgt gecorrigeerd:

2005

vastgesteld inkomen box 1

€ 69.414

bij: correctie Vof [N]

€ 81.924

bij: correctie Vof [K]

€ 532.977

gecorrigeerd inkomen in box 1

€ 684.315

2006

2007

2009

aangegeven voordeel uit aanmerkelijk belang

€ 0

bij: correctie [N] BV

€ 41.442

€ 42.321

bij: correctie [K] BV

€ 503.212

€ 433.060

€ 134.143

gecorrigeerd inkomen box 2

€ 544.654

€ 475.381

€ 134.143

2.10.

De Inspecteur heeft vervolgens onderstaande navorderingsaanslagen IB/PVV vastgesteld:

2005: belastbaar inkomen uit werk en woning: € 608.754;

2006: belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang: € 581.351;

2007: belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang: € 565.497;

2009: belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang: € 134.132.

Er zijn geen boeten opgelegd in verband met samenloop met de jegens belanghebbende gevoerde strafrechtelijke procedure.

2.11.

Bij uitspraken op bezwaar zijn de navorderingsaanslagen IB/PVV 2005, 2006 en 2007 gehandhaafd en is het bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2009 niet-ontvankelijk verklaard.

2.12.

Ter zitting bij de Rechtbank heeft de Inspecteur verklaard dat de navorderingsaanslagen hadden moeten worden opgelegd naar de onder 2.9 vermelde bedragen en dat het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang over de jaren 2006 en 2007 dient te worden gehalveerd in verband met het bepaalde in artikel 2.17 van de Wet inkomstenbelasting 2001. De Rechtbank heeft de navorderingsaanslagen over de jaren 2006 en 2007 dienovereenkomstig verminderd.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Is het bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2009 terecht niet‑ontvankelijk verklaard?

II. Zijn de navorderingsaanslagen, zoals deze door de Rechtbank zijn vastgesteld, terecht en naar de juiste bedragen opgelegd? Daarbij is in het bijzonder in geschil of er grond is voor omkering en verzwaring van de bewijslast.

III. Heeft belanghebbende recht op een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn?

Belanghebbende is van mening dat de eerste en tweede vraag ontkennend en de derde vraag bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken op bezwaar en van de navorderingsaanslagen en beschikkingen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1.

De Rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of het bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2009 en tegen de daarbij behorende heffingsrentebeschikking terecht niet-ontvankelijk is verklaard, als volgt geoordeeld:

“Voor het jaar 2009 is in geschil of het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. De rechtbank stelt vast dat het bezwaar buiten de daarvoor geldende wettelijke termijn is ingediend en dat geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. De rechtbank verwijst in dit verband naar een mail van de heer [T] van 27 oktober 2015 aan de belastingdienst waarin hij schrijft:
“IB 2009 van [belanghebbende] en [L] : door mij bezwaar gemaakt op 26-10-2015 (het is mij verwijtbaar dat deze bezwaren niet tijdig zijn ingediend.(…)”.Het bezwaar is in de uitspraak op bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard, zodat het beroep tegen die uitspraak op bezwaar ongegrond is.”

Het Hof acht dit oordeel juist en maakt dit tot de zijne. Belanghebbende heeft in hoger beroep ter zake geen nieuwe feiten of argumenten aangevoerd.

4.2.

Belanghebbende is voorts van mening dat het een elegantere oplossing zou zijn als de Inspecteur met instemming van het Hof over de niet-ontvankelijkheid heen zou willen stappen door toe te zeggen, dat de Inspecteur de uitspraken van het Hof in de ontvankelijke zaken ook zal toepassen in de niet-ontvankelijke zaken. Dit zou, zo stelt belanghebbende, ook in redelijkheid tot een juiste(re) belastingheffing leiden.

Anders dan belanghebbende kennelijk meent, zijn de termijnen voor het aanwenden van een rechtsmiddel van openbare orde. De rechter dient deze termijnen ambtshalve te toetsen, zelfs al zou de Inspecteur bereid zijn over de niet-ontvankelijkheid heen te willen stappen. Afspraken van partijen kunnen daarom niet tot afwijking van de wettelijke regels inzake de termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel leiden.

4.3.

Gelet op het vorenoverwogene dient vraag I bevestigend te worden beantwoord.

Vraag II

4.4.

Uit het onderzoek van de BBI is naar voren gekomen dat [O] naast een witte boekhouding tevens een “zwarte” schaduwboekhouding voerde. Belanghebbende was cliënt van [O] en in de “zwarte” boekhouding komt de naam van belanghebbende of zijn bedrijven voor. Belanghebbende ontkent “zwarte” inkopen te hebben gedaan bij [O] .

4.5.

De bewijslast dat sprake is geweest van “zwarte” inkopen en meer omzet binnen de ondernemingen van belanghebbende, [K] BV en [N] BV, rust op de Inspecteur.

4.6.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende (respectievelijk beide BV’s) o.a. meel “zwart” heeft ingekocht, dat een deel van de omzet, die met deze “zwarte” inkopen samenhangt, niet in de administratie is verantwoord en dat de daaruit voortvloeiende niet-verantwoorde winst (deels) aan belanghebbende ten goede is gekomen. Het Hof komt tot dit oordeel op basis van de bevindingen uit het Belgische en het Nederlandse strafrechtelijke onderzoek en de verklaringen van [R] . In het bijzonder hecht het Hof belang aan het feit dat op diverse “witte” facturen die zijn aangetroffen in de administratie van belanghebbende (bewijsstukken D-041 t/m D-047), met de pen geschreven getallen staan vermeld, die overeenkomen met bedragen uit de “zwarte” boekhouding van [O] betreffende [N] .

Daarnaast zijn tijdens het strafrechtelijk onderzoek in een broodzak papieren aangetroffen, waaronder contantnota’s met data uit 2007 op naam van “ [N] ” te [plaats 5] . Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt, dat de daarop geplaatste parafen afkomstig zijn van medewerkers van [N] BV.
Voorts is in de administratie van belanghebbende een overzicht aangetroffen, waarop een betaling van € 3.000 aan [O] staat vermeld met als datum “23-2-2007”. In de “zwarte” boekhouding die [O] bijhield, komt deze betaling ook voor.

Daarnaast hield [O] Excel-bestanden bij, waarop de “zwarte” verkopen en de betalingen stonden vermeld. Op deze overzichten stonden telefoonnummers van belanghebbende en [L] vermeld. Het Hof wijst er voorts op dat op deze overzichten ook een aantal “witte” inkopen staan vermeld, die per bank zijn betaald. Deze “witte” inkopen zijn overigens door de Inspecteur geëlimineerd uit de correcties. Dit gegeven bevestigt wel dat de overzichten betrekking hebben op de ondernemingen van belanghebbende, [K] BV en [N] BV.
Ook zijn er facturen respectievelijk leveringsbonnen aangetroffen in de administratie van belanghebbende ( vof [K] ) waarop penaantekeningen staan vermeld over betalingen (zie de documenten uit het strafrechtelijk dossier, nummers D-029A, D-030 t/m D-032), die overigens niet overeenkomen met het op de factuur of leveringsbon vermelde bedrag, maar wel zijn terug te vinden in het Excel-bestand met de “zwarte” verkopen bij [O] .

Op grond hiervan acht het Hof aannemelijk dat het deel van de “zwarte” boekhouding van [O] , waarin melding wordt gemaakt van “zwarte” leveringen aan “ [K] BV ” respectievelijk “ [N] ”, daadwerkelijk betrekking heeft op leveringen aan vof [K] , [K] BV , vof [N] respectievelijk [N] BV.

De conclusie dat niet alle inkomsten in de administratie zijn verantwoord, wordt mede ondersteund door het feit dat er sprake is van negatieve kassen, van een laag brutowinstpercentage en van een onverklaarbare verhouding tussen de inzet van personeel en de omzet zoals deze uit de administratie volgt. Belanghebbende heeft wat betreft de negatieve kassen gesteld dat een en ander is te verklaren uit twee verstrekte leningen door derden, maar hij heeft op geen enkele wijze bewijs geleverd voor het bestaan van die leningen.

4.7.

Het Hof acht voorts aannemelijk dat de bedragen die door [K] BV respectievelijk [N] BV niet als winst zijn verantwoord, ten goede zijn gekomen aan de aandeelhouders, waaronder belanghebbende. Deze als vermomde winstuitdelingen aan te merken inkomsten hebben voornoemde BV’s bewust aan belanghebbende laten toekomen en belanghebbende heeft deze inkomsten bewust aanvaard.

4.8.

Op grond van het onder 4.6 en 4.7 overwogene, oordeelt het Hof dat aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende voor de jaren 2005 t/m 2007 een deel van de winst, respectievelijk van het inkomen uit aanmerkelijk belang, niet in de aangiften heeft vermeld. Het Hof acht voorts aannemelijk - mede gelet op de overzichten uit de “zwarte” boekhouding van [O] - dat het om zodanige bedragen gaat dat zowel in absolute zin als verhoudingsgewijs de volgens de aangifte verschuldigde belasting aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en dat belanghebbende zich hiervan bewust is geweest. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan en dat op grond van artikel 27e, lid 1, van de AWR, het beroep ongegrond moet worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn (omkering en verzwaring van de bewijslast).

4.9.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met hetgeen hij naar voren heeft gebracht niet is geslaagd in het van hem verlangde bewijs als bedoeld onder 4.8.

4.10.

Toepassing van omkering van de bewijslast neemt niet weg dat de aanslag moet berusten op een redelijke schatting. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur de aanslag heeft gebaseerd op een redelijke schatting. De omvang van de “zwarte” inkopen is gebaseerd op hetgeen naar voren is gekomen uit het strafrechtelijke onderzoek in België. Voor zover per abuis “witte” omzet is verwerkt in de “zwarte” boekhouding van [O] , heeft de Inspecteur hiermee rekening gehouden door deze te elimineren. Van dubbeltellingen, zoals belanghebbende stelt, is naar het oordeel van het Hof dan ook geen sprake. Het door de Inspecteur gehanteerde brutowinstpercentage acht het Hof voorts niet onredelijk. Dit percentage sluit aan bij branchegemiddelden en sluit voorts aan op de receptuur van het meest verkochte brood . De Inspecteur is daarbij voor de jaren 2005 tot en met 2007 uitgegaan van een brood van 380 gram en daarna van 450 gram. De Inspecteur baseert dit op de in de administratie van belanghebbende aangetroffen verkoopfacturen, waarin de omschrijving “380 gram” voor de broden Kucuk Pide staat vermeld. Voor zover belanghebbende stelt dat reeds vóór 2007 de desbetreffende broden van 450 gram werden geleverd, heeft hij dat niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond. Het feit dat er naast brood ook andersoortige producten werden verkocht, waarvan de brutowinstmarges lager dan wel hoger zijn dan van brood , maakt niet dat de schatting van de Inspecteur onredelijk is. De Inspecteur mocht in het kader van de schatting uitgaan van het meest verkochte brood in het assortiment van belanghebbende. De conclusie is dan ook dat de schatting van de Inspecteur niet onredelijk is.

4.11.

Gelet op het voorgaande dient de tweede vraag bevestigend te worden beantwoord.

Vraag III

4.12.

Belanghebbende heeft verzocht om een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Vaststaat dat belanghebbende dit verzoek reeds in beroep bij de Rechtbank had gedaan en dat de Rechtbank daar niet op heeft beslist. De Rechtbank heeft ten onrechte het verzoek van belanghebbende niet behandeld.

4.13.

Sinds de indiening van de bezwaarschriften tot de uitspraak van de Rechtbank zijn meer dan twee jaren verstreken. In beginsel is de redelijke termijn voor de berechting dan ook overschreden. Te dezen is naar het oordeel van het Hof echter sprake van bijzondere omstandigheden, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, overweging 3.5.1, die een verlenging van de redelijke termijn in bezwaar en beroep rechtvaardigen. Het Hof overweegt hiertoe als volgt. De onderhavige zaken zijn onderdeel van een cluster van 21 zaken in beroep. Dit betreffen zaken van belanghebbende, [L] , [N] BV en [K] BV , op het gebied van de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, omzetbelasting, vennootschapsbelasting en loonheffingen over diverse jaren. Het Hof is van oordeel dat sprake is van complexe zaken. Voorts verdient opmerking dat uit de procesdossiers blijkt dat de bezwaren in onderling overleg met gemachtigde zijn aangehouden, totdat de strafrechtprocedure was afgerond. Het Hof vindt hierin, alsmede in de ingewikkeldheid en verknochtheid van het grote aantal in geschil zijnde zaken, aanleiding de duur van de redelijke termijn in bezwaar en beroep met vijf jaar te verlengen. Dit betekent dat geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar en beroep.

4.14.

Belanghebbende heeft op 26 juni 2017 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof doet binnen twee jaar na het instellen van het hoger beroep uitspraak. Van overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep is derhalve eveneens geen sprake.

4.15.

Uit het vorenoverwogene volgt dat vraag III ontkennend moet worden beantwoord.

Slotsom

4.16.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.17.

Het Hof ziet in de omstandigheid dat de Rechtbank de stelling van belanghebbende, dat hij recht heeft op een immateriële schadevergoeding, onbehandeld heeft gelaten, aanleiding met toepassing van artikel 8:114, lid 1, van de Awb te bepalen dat het door belanghebbende ter zake van de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 124 door de griffier van het Hof aan hem wordt terugbetaald.

Ten aanzien van de proceskosten

4.18.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5.Beslissing

Het Hof:

-
verklaarthet hoger beroep ongegrond;

-
bevestigtde uitspraak van de Rechtbank, en

-
gelastdat de griffier aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht van € 124 vergoedt.

Aldus gedaan op 29 november 2018 door J. Swinkels, voorzitter, A.J. Kromhout en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.