ECLI:NL:GHSHE:2018:4301

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.150.754/01

arrest van 16 oktober 2018

in de zaak van

Achmea Schadeverzekeringen N.V., h.o.d.n.
Interpolis,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,

tegen

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 februari 2017 en 22 augustus 2017 in het op het bij exploot van dagvaarding van 12 juni 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, Breda van 20 maart 2013 en 19 maart 2014, gewezen tussen appellante – Achmea – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.

9.Het verdere procesverloop

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het arrest van 22 augustus 2017, waarbij het hof de deskundige heeft genoemd;
het rapport van de deskundige prof.dr.ir. S.N.M. Wijte, gedateerd 24 april 2018;
de beslissing van het hof van 22 mei 2018 tot begroting van het loon van de deskundige;
de memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde] ;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht aan de zijde van Achmea.

Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

10.De verdere beoordeling

10.1.

De stand van zaken is kort samengevat als volgt. Het geschil gaat over de vloer van een varkensstal. [geïntimeerde] heeft in 2009 een nieuwe vloer doen plaatsen. De vloer bestond uit onder meer betonroosters. Een medewerker van de aannemer is meermalen met een laadschop over verschillende betonroosters heen gereden. De laadschop was (veel) zwaarder dan waarvoor de betonroosters zijn gemaakt. Onzeker is welke en hoeveel betonroosters waar en op welke wijze door de laadschop zijn geraakt. [geïntimeerde] heeft de betonroosters uit de stal verwijderd en op het erf opgestapeld. Achmea is de CAR-verzekeraar. Achmea beschouwt 21 vloerelementen als beschadigd in de zin van de polis. Achmea heeft in 2011 € 450 aan [geïntimeerde] vergoed, te vermeerderen met € 2.900 voor kosten van onderzoek. Het bedrag van € 450 is na aftrek van eigen risico de prijs van 21 vloerelementen. [geïntimeerde] heeft de gehele vloer laten vervangen en vindt dit noodzakelijk. Het gaat om 870 vloerelementen. [geïntimeerde] vordert vergoeding voor al deze vloerelementen, met aftrek van wat al betaald is.

10.2.

In de loop van de jaren hebben vier deskundigen onderzoek gedaan. Hun bevindingen komen zeer kort samengevat op het volgende neer.

( i) Technoconsult, in opdracht van Achmea, heeft de betonroosters nog in gemonteerde staat in de stal gezien. Technoconsult heeft gerapporteerd dat bij slechts een enkel element een zodanige schade is ontstaan dat dit de levensduur wezenlijk bedreigt (tussenarrest van 14 februari 2017, 4.1 onder c).

( ii) BAS, in opdracht van [geïntimeerde] , heeft de opgestapelde roosters op het erf gezien. BAS heeft 166 betonroosters beoordeeld. Zij heeft in 79 roosters scheurvorming vastgesteld. Zij was van oordeel dat het merendeel van de schade zeer waarschijnlijk is gerelateerd aan de overbelasting door de laadschop en dat er omgerekend circa 400 elementen zullen zijn met zichtbare schade. BAS heeft ook gerapporteerd dat de elementen op zijn minst zijn belast tot in de veiligheidsmarge met als gevolg dat de constructieve veiligheid van die betonroosters niet meer kan worden gegarandeerd (tussenarrest van 14 februari 2007, 4.1 onder e).

( iii) De rechtbank heeft ir. G.G.A. Dieteren van TNO als deskundige benoemd. De rechtbank heeft de deskundige verzocht geen feitelijk onderzoek naar de betonroosters te doen en de vragen te beantwoorden aan de hand van een berekening naar de sterkte van de betonroosters na belasting daarvan met een laadschop als hier aan de orde en/of door middel van nabootsingsproeven. Ir. Dieteren heeft zoals verzocht een berekening gemaakt. Uit deze berekening volgt dat alle vloerelementen (in theorie) zijn overbelast.

( iv) Het hof heeft prof. Wijte als deskundige benoemd. Het hof heeft hem verzocht, in de kern:
- alle nog beschikbare vloerelementen afzonderlijk en grondig te onderzoeken op de aanwezigheid van beschadigingen; en
- daarbij vast te stellen hoeveel elementen beschadigd zijn en waaruit de schade bestaat.
Prof. Wijte heeft in totaal 14 vloerelementen onderzocht. Hij heeft vervolgens in overleg met partijen zijn onderzoek gestaakt omdat hij verwachtte dat de kosten onevenredig hoog zouden gaan oplopen.

10.3.

De kosten van onderzoek zijn al hoog opgelopen:
€ 2.900,- (Technoconsult)
€ 3.695,05 (BAS)
€ 5.000,- (TNO)

€ 7.186,19 (prof. Wijte),

aldus in totaal ruim € 18.500,-.

Prof. Wijte verwacht nog ongeveer € 12.000,- inclusief btw (€ 10.000,- exclusief btw) nodig te hebben voor een grondig onderzoek.

De vordering is iets minder dan € 22.000 voor materiaal en iets meer dan € 9.000 voor arbeid en overige kosten, te vermeerderen met rente.

Het hof houdt ook rekening met de tijd van partijen en de advocaten en posten zoals vast recht.

Al met al zijn de kosten van de behandeling van de kwestie nu al veel hoger dan de gevorderde hoofdsommen.

10.4.

De vier deskundigen hebben geen ideeën aangereikt voor een eenvoudig nader onderzoek dat voldoende inzicht geeft tegen aanvaardbare en evenredige kosten. Partijen hebben ook geen ideeën of suggesties op dit gebied gegeven. Het hof zal bij deze stand van zaken zelf een goede koers bepalen.

10.5.

Hoewel het hof in het tussenarrest van 14 februari 2017 de aanwijzing gaf dat de deskundige ieder rooster afzonderlijk hoort te onderzoeken op beschadigingen en de oorzaak daarvan, heeft prof. Wijte slechts 14 van de 870 roosters onderzocht. Prof. Wijte rechtvaardigt dat met zijn daarbij reeds verkregen indruk dat zijn waarnemingen in hoofdlijn overeenkomen met die in het BAS-rapport, terwijl een onderzoek conform de Hof-aanwijzing volgens prof. Wijte zo’n € 10.000,-- exclusief btw (dus € 12.100,-- inclusief btw) bovenop de reeds door [geïntimeerde] bevoorschotte deskundigenkosten van € 7.186,19 inclusief btw zal bedragen. Blijkens haar opmerkingen naar aanleiding van het conceptrapport heeft [geïntimeerde] in reactie op het voornemen van prof. Wijte om te volstaan met een feitelijk onderzoek van slechts een beperkt aantal roosters “
beaamd dat het weinig zinvol lijkt om alle elementen opnieuw te beoordelen als uit een goede steekproef al geconcludeerd kan worden dat de waarnemingen niet veel zullen verschillen van de conclusies van BAS en verdere inspectie omvangrijke kosten met zich meebrengt”. Waar [geïntimeerde] vervolgens aangaf de steekproef van slechts 14 roosters echter niet representatief te achten, reageerde prof. Wijte met zijn mening “
dat de waarnemingen tijdens de nog uit te voeren observatie niet veel van de door BAS uitgevoerde waarnemingen zullen afwijken”. Voor zover [geïntimeerde] het verwijt maakt dat prof. Wijte zich niet aan de aanwijzingen van het hof heeft gehouden door slechts 14 van alle 870 betonelementen te onderzoeken, heeft [geïntimeerde] als zodanig dus gelijk maar betekent dat nog niet dat diens deskundigenrapport geen enkele basis voor de besluitvorming kan bieden. Bij gebreke van nadere inlichtingen moet het ervoor worden gehouden dat de bevindingen van BAS en prof. Wijte tezamen – ook qua aantal onderzochte roosters – in ieder geval een verantwoorde basis voor conclusies kunnen vormen.

10.6.

De bevindingen van BAS, waarnaar prof. Wijte heeft verwezen, komen kort samengevat op het volgende neer:

- kanttekeningen bij de selectie: de elementen zijn meermalen verplaatst, de elementen zijn buiten opgeslagen en het gaat om zowel de grotere roosterelementen als de kleinere dichte elementen

- 79 elementen bevatten scheurvorming in welke vorm dan ook (48%)

- het grootste deel van de scheurvorming is minder dan 0,1 mm in wijdte

- bij slechts enkele scheuren is een wijdte groter dan 0,2 mm waargenomen

- het grootste aantal geconstateerde scheuren bevindt zich haaks op de overspanningsrichting van de elementen, veelal direct naast een dwarsbalkje

- de wijdte loopt over het algemeen op tot maximaal 0,2 mm

- op een aantal plaatsen is scheurvorming waargenomen in de dwarsbalkjes, over het algemeen met een wijdte tot ongeveer 0,1 mm

- bij een aantal elementen is sprake van afgebroken hoeken

- omvangrijkere schade is waargenomen bij 4 geïnspecteerde elementen.

10.7.

Het volgende geschilpunt betreft de scheurwijdte.

10.8.

Prof. Wijte heeft in zijn rapport geconcludeerd dat er sprake is van schade in geval van scheuren die in de onbelaste toestand een wijdte hebben van of groter dan 0,1 mm. Hij heeft bij die conclusie betrokken dat het dan mogelijk is dat in de gebruiksfase een scheurwijdte groter dan 0,2 mm ontstaat en dat dan de duurzaamheid van het element niet meer voldoende is (rapport, bladzijde 22 bovenaan). In het rapport staat verder dat de roosters onvoldoende geschikt zijn voor verantwoord gebruik als vloerdeel voor varkens in een varkensstal als de roosters in onbelaste toestand een scheurwijdte hebben groter dan 0,1 mm (rapport, bladzijde 22). Roosters waarin scheuren aanwezig zijn op een afstand van ongeveer 300 mm vanaf de oplegging kunnen mogelijk zijn ontstaan door het berijden van de roosters met de laadschop (rapport, bladzijde 21). Herstel van de roosters is volgens het rapport geen economische oplossing, gezien de nieuwprijs van de roosters (rapport, bladzijde 23).

10.9.

Het hof overweegt dat de harde grens van 0,1 mm in het rapport van prof. Wijte niet overtuigend voorkomt. Prof. Wijte heeft geen specifieke motivering op dit punt gegeven. In het rapport van ir. Dieteren staat: “Een eenduidige definitie van de aanvaardbare schuurwijdte in onbelaste of belaste toestand is niet te geven” (rapport, bladzijde 5).

10.10.

Het voorgaande betekent dat de metingen en waarnemingen van de deskundigen onvoldoende zijn om aan te nemen dat een bepaald aantal elementen wel of niet moet worden vervangen. Een schatting is dan ook nodig.

10.11.

BAS heeft in haar rapport geschreven:
“(…) vergt het een aanzienlijk onderzoek om de exacte omvang van de schade te bepalen. (…) Vanuit het oogpunt van de beperking van het risico is het realistisch dat aanzienlijk meer roosters worden vervangen dan het aantal dat door Technoconsult is aangegeven. Het exacte aantal te vervangen roosters kan alleen worden geschat en bedraagt naar verwachting ten minste (conservatief geschat) 25%. Dat zou gaan om zo’n 220 stuks.”(rapport, bladzijde 14). Het gaat hier volgens het rapport om de roosters die moesten worden vervangen indien niet alle roosters hadden hoeven worden vervangen. Het is niet noodzakelijk herstelwerkzaamheden aan de andere elementen te verrichten, aldus BAS.

10.12.

Het hof beschikt in het gehele dossier niet over andere laat staan betere schattingen dan deze schatting van BAS. Het hof acht deze schatting voldoende betrouwbaar. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat prof. Wijte verwijst naar de waarnemingen van BAS en dat zoals hiervoor is overwogen geen sprake is van een harde grens (van 0,1 mm) tussen scheuren die ertoe doen en scheuren die er niet toe doen. De schatting van BAS is kennelijk gezien haar rapport gebaseerd op haar waarnemingen. Alle deskundigen gaan ervan uit dat het in deze omstandigheden buitengewoon lastig is scheuren goed waar te nemen, omdat de scheuren in onbelaste toestand (in enige mate) worden dichtgedrukt. Betere waarnemingen zijn dan ook niet te verwachten. BAS heeft terecht ook acht geslagen op de noodzaak de veiligheid van de varkens te waarborgen.

10.13.

Het hof heeft ook bij de beoordeling betrokken dat partijen tegenover elkaar in een rechtsverhouding op grond van de CAR-verzekering staan. Partijen zijn in deze rechtsverhouding gehouden onder omstandigheden, die zich hier voordoen, rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Partijen zijn in dit geval gehouden zich neer te leggen bij de schatting van BAS. Dit volgt naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) in de specifieke omstandigheden die het hof hiervoor in dit arrest heeft omschreven, in het bijzonder de hoge kosten van (nader) onderzoek en de geringe kans dat meer werk tot nieuwe inzichten leidt. De schatting van BAS is in dit geval een passende schatting van de concrete schade als gevolg van de contacten met de laadschop; in zoverre is sprake van een “fysieke aantasting die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur” en “schade door beschadiging” (artikel 1 van de algemene verzekeringsvoorwaarden, tussenarrest van 14 februari 2017, 4.5).

10.14.

In deze schatting zijn de omstandigheden waarvoor Achmea in de grieven aandacht vraagt voldoende verdisconteerd:

- de concrete schade wordt geschat

- de laadschop is niet over alle roosters heen gereden

- de schatting betreft een concrete beschadiging die zodanig is dat sprake is van schade

- er zijn ook dichte elementen in de verzameling van 870 vloerelementen.

10.15.

Ook de argumenten van [geïntimeerde] zijn in deze schatting voldoende verdisconteerd. [geïntimeerde] heeft het rapport van BAS overgelegd waarin de schatting wordt aangereikt. [geïntimeerde] heeft gelijk dat haar keuze om de hele vloer te vervangen begrijpelijk is, gezien het standpunt van de fabrikant (intrekking garantie) en de noodzaak de gezondheid van de varkens te waarborgen. Maar dat betekent niet dat de kosten die daarmee samenhangen geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof heeft – alles in aanmerking genomen – te weinig aanwijzingen om aan te nemen dat er bij meer dan 25% van de elementen schade is als gevolg van een beschadiging in de zin van de polis. Indien deze elementen worden vervangen, voldoet de vloer als geheel wel voor de bestemming in de varkensstal. Daarom kiest het hof niet voor een abstracte (rekenkundige) schadebegroting zoals door [geïntimeerde] bepleit. TNO heeft verder gerapporteerd dat niet alle schade bij visuele inspectie zichtbaar is (rapport, bladzijde 6, 3e alinea), maar dit is, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet genoeg om aan te nemen dat alle elementen beschadigd zijn. Het hof heeft immers geen aanwijzingen dat de laadschop alle of zelfs de meeste elementen heeft geraakt, laat staan zodanig geraakt dat schade is veroorzaakt. Het hof kan aldus niet aannemen dat alle elementen overbelast zijn. Het hof is het eens met [geïntimeerde] dat een kans op schade op zichzelf al concrete schade kan opleveren, maar ook hier geldt dat onzeker is gebleven hoeveel elementen de laadschop precies heeft geraakt. Daarom is een schatting noodzakelijk waarin het verwachte aantal geraakte elementen wordt meegenomen. In de schatting is dus ook rekening gehouden met de verwachte rijroute, al is deze rijroute zoals [geïntimeerde] stelt onzeker. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden dat ook de dichte of gecombineerde elementen overbelast zijn zodat ook in zoverre sprake is van schade. Het hof passeert dit bewijsaanbod als niet ter zake dienend omdat [geïntimeerde] niet duidelijk heeft gemaakt dat nader onderzoek aan de dichte of gecombineerde elementen leidt tot nieuwe inzichten wat betreft de schatting van 25% zoals hiervoor omschreven.

10.16.

De conclusie van het voorgaande is dat de grieven deels slagen, voor het overige falen en geen verdere behandeling behoeven. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden toegewezen tot een bedrag van 25% van de gevorderde hoofdsommen, te vermeerderen met rente. Het hof zal uitgaan van de door de rechtbank toegewezen hoofdsommen voor materiaalkosten en arbeidskosten en overige kosten. Partijen hebben geen bezwaren naar voren gebracht tegen deze bedragen. Het hof zal deze bedragen delen door 4, en verminderen met € 450 (reeds betaald; memorie van antwoord, 36): € 21.963,01 / 4 -/- € 450 = € 5.040,75; € 9.209,39 / 4 = € 2.302,35. De kosten van de partijdeskundige in eerste aanleg (€ 3.695,05) komen voor rekening van Achmea op grond van hetgeen de rechtbank daarover terecht heeft geoordeeld (vonnis van 19 maart 2014, 2.23). De vorderingen van [geïntimeerde] moeten voor het overige worden afgewezen. Achmea zal als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. De proceskosten in eerste aanleg worden begroot op € 8.613,17 (vonnis van 19 maart 2014, 2.26). In hoger beroep is iedere partij op enkele punten in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren als na te melden. De kosten van de deskundige in hoger beroep (€ 7.186,19) moeten daarom door Achmea voor de helft aan [geïntimeerde] worden vergoed (€ 3.593,09).

11.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de vonnissen van 20 maart 2013 en 19 maart 2014, waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende

veroordeelt Achmea aan [geïntimeerde] te betalen € 5.040,75 ter zake de betonroosters, € 2.302,35 aan arbeidskosten en overige kosten en € 3.695,05 aan deskundigenkosten, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW met ingang van 20 juli 2011 tot de dag der algehele betaling;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt Achmea in de proceskosten in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 8.613,17 en voor nakosten op € 157 zonder betekening, verhoogd met € 82 en de kosten van het exploot in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 19 maart 2014 tot de dag der algehele voldoening;

compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat Achmea € 3.593,09 voor kosten deskundige in hoger beroep aan [geïntimeerde] moet betalen;

veroordeelt Achmea € 3.593,09 aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit arrest tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2018.

griffier rolraadsheer