ECLI:NL:GHSHE:2017:508

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.150.754/01

arrest van 14 februari 2017

in de zaak van

Achmea Schadeverzekeringen N.V., h.o.d.n.
Interpolis,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 juni 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, Breda van 20 maart 2013 en 19 maart 2014, gewezen tussen appellante -Achmea- als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr C/02/244585/HA ZA 12-50)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de vonnissen van 28 maart 2012 en 19 december 2012.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord waarbij een productie is overgelegd;

- de zijdens Achmea genomen akte;

- de zijdens [geïntimeerde] genomen antwoordakte.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 december 2012 onder 3.1 vermeld wat tussen partijen vaststaat. Hetgeen vervolgens is vermeld, is niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

a. [geïntimeerde] heeft in 2009 een nieuwe varkensstal laten bouwen. Ten behoeve van dit nieuwbouwproject heeft [geïntimeerde] een Constructions-All-Risks (CAR) verzekeringsovereenkomst (hierna: de verzekeringsovereenkomst, productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) gesloten bij NV Interpolis Schade, dat later Achmea is geworden.

b. Kort nadat in de vloer van de nieuwe varkensstal betonroosters waren geplaatst, is een medewerker van een door [geïntimeerde] ingeschakelde aannemer meerdere keren met een laadschop de varkensstal in- en uitgereden, waardoor schade is ontstaan aan betonroosters.

c. Na de melding van schade door [geïntimeerde] bij Achmea op 17 december 2009 heeft Achmea de firma Technoconsult opdracht gegeven de schade te onderzoeken. Nadat Technoconsult de betonroosters op 29 december 2009 had onderzocht heeft zij op 8 januari 2010 een rapport uitgebracht (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg). In dat rapport stelt Technoconsult onder meer het volgende (blad 2):
“Het volgende is onder meer vastgesteld:

(…)- In de drie secties is één kort element aangetroffen dat sterk was doorgebogen en waarbij aan de onderzijde diverse relatief brede scheuren werden vastgesteld;

- bij een tiental andere elementen zijn zeer fijne (haar)scheuren aanwezig;

- het merendeel van de elementen vertoont geen gebreken in de vorm van scheuren.Op grond hiervan wordt geconcludeerd dat bij slechts een enkel element een zodanige schade is ontstaan dat dit de levensduur wezenlijk bedreigt. Vervangen van dit element is dan ook de beste keuze. (…)

Een meest vergaande keuze zou zijn het vervangen van de elementen met ook een (haar)scheur waarmee een situatie wordt gecreëerd als voor het voorval.”

d. Bij brief van 20 januari 2010 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [betonwerk] Betonwerk GmbH & Co, fabrikant van de betonroosters, aan leverancier Moduulbouw [vestigingsnaam] BV meegedeeld dat de garantie op de aan [geïntimeerde] geleverde betonroosters is ingetrokken in verband met de gestelde overbelasting.

e. Nadat de betonroosters in verband met de vervanging ervan door [geïntimeerde] uit de varkensstalvloer verwijderd waren, heeft [geïntimeerde] de betonroosters op schade laten onderzoeken door BAS Research & Technology (hierna: BAS). Na onderzoek op 28 oktober 2010 heeft BAS op 26 januari 2011 een rapport uitgebracht (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg). In dat rapport stelt BAS onder meer dat de betonroosters zijn overbelast door er met een laadschop over te rijden, dat van de 166 beoordeelde betonroosters er in 79 roosters scheurvorming is vastgesteld (pag. 8), dat het merendeel van de schade zeer waarschijnlijk is gerelateerd aan de overbelasting door de laadschop (pag. 10-12) en dat er omgerekend circa 400 elementen zullen zijn met zichtbare schade (pag. 12). Voorts stelt BAS dat de elementen op zijn minst zijn belast tot in de veiligheidsmarge met als gevolg dat de constructieve veiligheid van die betonroosters niet meer kan worden gegarandeerd (pag. 12).

f. Bij brief van 29 april 2011 (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] Achmea gesommeerd om haar op grond van de verzekeringsovereenkomst de kosten die zij heeft gemaakt in verband met de vervanging van de betonroosters alsmede de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige te vergoeden.

g. Bij brief van 20 juli 2011 (productie 8 dagvaarding in eerste aanleg) heeft Achmea zich op het standpunt gesteld dat zij bereid is 21 elementen als beschadigd in de zin van de polis te beschouwen en dat zij in verband daarmee bereid is - na aftrek van het eigen risico - een bedrag van € 450,- uit te keren en voorts dat zij een bedrag ad € 2.900,- bereid is te vergoeden ter zake de deskundigenkosten. Achmea heeft het totale bedrag van € 3.350,- op 12 oktober 2011 aan [geïntimeerde] betaald.

4.2

[geïntimeerde] heeft, na bij conclusie na deskundigenbericht haar eis te hebben gewijzigd en verminderd, gevorderd dat Achmea, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld:

1. om aan [geïntimeerde] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen € 22.364,33 aan materiaalkosten en € 13.605,- aan arbeidskosten en overige kosten, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2011, althans vanaf 20 juli 2011, althans vanaf de dag van het verzuim tot de dag der algehele voldoening;

2. om aan [geïntimeerde] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen € 4.948,05 wegens deskundigenkosten, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 mei 2011, althans vanaf 20 juli 2011, althans vanaf de dag van het verzuim tot de dag der algehele voldoening;

3. ( per abuis ook “2” genummerd) om aan [geïntimeerde] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te vergoeden de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans ter hoogte van een door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

4. ( per abuis “3” genummerd) in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten ad € 131,- (zonder betekening) respectievelijk € 205,- (met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als Achmea deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis heeft betaald.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 december 2012 geoordeeld dat een redelijke uitleg van de polisvoorwaarden meebrengt dat onder schade door beschadiging in de zin van de verzekeringsovereenkomst moet worden verstaan dat het werk als gevolg van de beschadiging niet meer voldoet voor het gebruik waarvoor het is bestemd (rov. 3.9). In rov. 3.18 van dat tussenvonnis heeft zij geoordeeld behoefte te hebben aan deskundige voorlichting omtrent de vraag of het berijden van de betonroosters met een laadschop heeft geleid tot beschadiging van de betonroosters alsmede over de vraag of, indien is vastgesteld dat er sprake is van een beschadiging van de betonroosters, deze betonroosters na die beschadiging nog voldeden voor gebruik in een varkensstalvloer. Bij tussenvonnis van 20 maart 2013 is een deskundige benoemd voor de beantwoording van een aantal in dat vonnis gestelde vragen. Bij eindvonnis van 19 maart 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat de bijzondere situatie in het onderhavige geval (namelijk het niet verrichten van onderzoek naar de nog bij [geïntimeerde] aanwezige betonroosters omdat het causaal verband tussen de feitelijk aan die roosters vast te stellen schade en het daarover rijden met een laadschop niet meer is vast te stellen vanwege de mogelijk opgetreden schade aan de roosters door het verwijderen, verplaatsen en de opslag ervan in de periode na het berijden van die roosters met een laadschop) rechtvaardigt dat is geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het onderhavige geval (rov. 2.10). De deskundige, aldus de rechtbank in rov. 2.12, heeft de vraag of het berijden van de betonroosters met een laadschop heeft geleid tot beschadiging van de betonroosters bevestigend beantwoord. Al met al volgt, aldus de rechtbank, uit het rapport van de deskundige genoegzaam dat de beschadigde betonroosters niet meer voldoen om als varkensstalvloer te dienen. De rechtbank heeft vervolgens Achmea veroordeeld tot betaling van € 34.867,45 (€ 21.963,01 materiaalkosten betonroosters + € 9.209,39 arbeidskosten en overige kosten + € 3.695,05 kosten partij-deskundige), vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 20 juli 2011. Achmea is verder veroordeeld tot betaling van de proceskosten, het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

4.3

Achmea vordert in het hoger beroep onder het voordragen van drie grieven vernietiging van de vonnissen van 20 maart 2013 en 19 maart 2014, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van haar in de kosten van de procedure in beide instanties en de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde] voert verweer.

4.4

In de appeldagvaarding heeft Achmea slechts vermeld dat zij hoger beroep wenst in te stellen tegen het tussenvonnis van 20 maart 2013 en het eindvonnis van 19 maart 2014. Deze mededeling in de appeldagvaarding laat echter onverlet dat Achmea ook nog mag grieven tegen overwegingen in andere tussenvonnissen. In het algemeen heeft een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van één of meer van de aan het eindvonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in deze voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis zijn (zie bv. HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665). Dit betekent dat voor zover één of meer grieven van Achmea zich mede richten tegen overwegingen in het tussenvonnis van 19 december 2012, een tussenvonnis waarin niet aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, die grieven inhoudelijk beoordeeld moeten worden. De door de rechtbank in dat tussenvonnis gegeven oordelen hebben, anders dan [geïntimeerde] in onder meer nr. 5 en nr. 11 van haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, geen gezag van gewijsde tussen partijen.

4.5

Achmea heeft niet gegriefd tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis van 19 december 2012 in rov. 3.4, 3.5 en 3.7 tot en met 3.9 gegeven oordelen (zie ook nr. 15 memorie van grieven). Het hof dient dus uit te gaan van hetgeen is vermeld in die rechtsoverwegingen zoals hierna is vermeld.

In de bijzondere voorwaarden bij de verzekeringsovereenkomst is wat betreft de omvang van de verzekering onder rubriek 1A onder meer bepaald:
“Deze verzekering heeft betrekking op alle door of in opdracht van de verzekeringnemer uit te voeren verzekerde werken zoals deze zijn omschreven op het verzekeringsbewijs. (…)Tijdens de bouwtermijn verzekeren wij schade die een verzekerde lijdt als gevolg van:


beschadiging van het werk, ongeacht door welke oorzaak. Hierbij wordt artikel 7:951 BW terzijde gesteld.”

In de algemene verzekeringsvoorwaarden bij de verzekering is in art. 1 voorts bepaald dat onder beschadiging wordt verstaan:
“fysieke aantasting die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur”.
Voorts is daarin bepaald dat onder schade wordt verstaan:
“(…)Schade aan zakenSchade door beschadiging (…) met inbegrip van daaruit voortvloeiende schade.”.

Het hof overweegt dat de vraag hoe in een verzekeringsovereenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voorts moeten bij die uitleg de aard en strekking van de verzekering in aanmerking genomen worden. Als algemeen gezichtspunt bij die uitleg heeft verder te gelden dat een eenzijdig door een verzekeraar opgestelde polisvoorwaarde bij twijfel over de uitleg daarvan, in het nadeel van de verzekeraar en ten gunste van de verzekerde moet worden uitgelegd.

Nu verder is gesteld noch gebleken dat partijen met betrekking tot de onderhavige in de polisvoorwaarden opgenomen omschrijving van schade door beschadiging hebben onderhandeld, is de taalkundige betekenis die de hier aan de orde zijnde bewoordingen in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bezien in de context van die voorwaarden als geheel, bij de uitleg van de onderhavige polisvoorwaarde van bijzonder belang.

Ten slotte brengt de aard van een CAR-verzekering als de onderhavige met zich dat zij er toe strekt dekking te bieden voor schade die wordt geleden als gevolg van materiële beschadiging van een werk gedurende de dekkingsperiode, ongeacht de oorzaak. Een, gelet op de tekst in de polisvoorwaarden bezien in samenhang met de strekking van de verzekering, redelijke uitleg van de polisvoorwaarden brengt mee dat onder de schade door beschadiging in de zin van de verzekeringsovereenkomst moet worden verstaan dat het werk als gevolg van de beschadiging niet meer voldoet voor het gebruik waarvoor het bestemd is.

4.6.1

In haar eerste grief voert Achmea aan dat de rechtbank de schade ten onrechte abstract heeft begroot, dat ten onrechte bij de vaststelling van de schade het rapport van BAS (rov. 4.1 sub e) buiten beschouwing is gelaten en dat er geen houdbare redenen zijn om de deskundige die in opdracht van de rechtbank onderzoek heeft gedaan, te gelasten om niet alle verwijderde roosters zelf te onderzoeken.

Het hof gaat uit van het volgende.

De laadschop waarmee over de betonroosters is gereden, belastte deze roosters zwaarder dan maximaal was toegelaten. De laadschop heeft over een groot aantal roosters gereden, maar over welke roosters dit precies is geweest, is kennelijk niet meer vast te stellen. [geïntimeerde] heeft 870 betonroosters waarvan zij (aan de hand van de rijsporen) stelt dat de laadschop daarover heen is gereden, verwijderd en vervangen (nrs. 9 en 14 dagvaarding in eerste aanleg). Het hof concludeert daaruit dat de roosters zich afzonderlijk laten verwijderen, en dat per rooster kan worden beslist of dit al dan niet moet worden verwijderd. Gelet op de mogelijkheid dat per rooster kan worden beslist of het al dan niet moet worden verwijderd en gelet op de inhoud van de verzekeringsovereenkomst hoeft Achmea alleen die betonroosters te vergoeden die zijn beschadigd.

4.6.2

Krachtens de overeenkomst is sprake van een te vergoeden beschadiging in het geval van een
“fysieke aantasting die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur”van het betonrooster. Hierbij dient, gelet op het feit dat niet is gegriefd tegen rov. 3.9 van het tussenvonnis van 19 december 2012, het werk als gevolg van de beschadiging niet meer te voldoen voor het gebruik waarvoor het bestemd is. Het is aan [geïntimeerde] , die aan haar vordering ten grondslag legt het feit dat alle 870 roosters waren beschadigd, om dat te bewijzen. Indien wat dat betreft fysiek onderzoek nog mogelijk is, dient dat zoveel mogelijk te gebeuren. Voor zover de verwijderde roosters verschillende malen zijn verplaatst (rov. 3.14 van het tussenvonnis van 19 december 2012) en gestapeld op het erf gelegd, waarbij in elk geval niet is gestapeld met inachtneming van de algemene voorwaarden van Moduulbouw [vestigingsnaam] B.V. (zie nr. 14 conclusie van antwoord), brengt dit niet met zich dat het niet zinvol is om elk rooster afzonderlijk te onderzoeken. Een dergelijk onderzoek per rooster kan immers aan het licht brengen of dat inderdaad beschadigd is en eventueel of die beschadiging is veroorzaakt doordat de laadschop er overheen is gereden, dan wel of een andere oorzaak voor de beschadiging kan worden vastgesteld. Aan de hand van de stukken die zich thans in het dossier bevinden, kan het hof op dit moment niet uitsluiten dat nadere berichtgeving door een deskundige na onderzoek van alle verwijderde roosters aan het licht kan brengen dat sommige van die verwijderde roosters alleen verplaatsingsschade hebben en geen schade die is veroorzaakt doordat de laadschop er overheen is gereden. Deze mogelijkheid brengt met zich dat een deskundige alsnog alle verwijderde roosters moet onderzoeken waarbij hij de vraag moet beantwoorden of het rooster is beschadigd en of hij kan vaststellen of die eventuele schade is veroorzaakt doordat de laadschop er overheen is gereden of dat het rooster nadien is beschadigd bij de verwijdering en/of verplaatsing daarvan. Het hof acht een dergelijk onderzoek ook op zijn plaats omdat de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige BAS blijkens rov. 4.1 sub e slechts in 79 van de door haar beoordeelde 166 roosters scheurvorming heeft vastgesteld, waarna BAS van mening is dat er omgerekend circa 400 elementen zullen zijn met zichtbare schade. Vooralsnog kent het hof aan de uitslag van dit feitelijke onderzoek in elk geval zoveel waarde toe dat aan de hand van het enkele rekenkundige onderzoek waarbij de roosters niet afzonderlijk zijn onderzocht niet tot het oordeel kan worden gekomen dat Achmea is gehouden tot vergoeding van 870 roosters. Het hof herhaalt hierbij dat het aan [geïntimeerde] is om haar schade te bewijzen en dat het in beginsel voor haar risico komt indien zij eenzijdig maatregelen heeft genomen die een zo concreet mogelijke berekening van de schade niet (meer) mogelijk maken.

4.6.3

Het komt het hof voorshands geraden voor om de deskundige de volgende vragen te laten beantwoorden:

a. wilt u alle nog beschikbare vloerelementen die zijn verwijderd nadat een laadschop over de vloer in de nieuwe varkensstal heeft gereden afzonderlijk onderzoeken op de aanwezigheid van beschadigingen, en daarbij vaststellen hoeveel elementen beschadigd zijn? U dient bij deze vraag en alle volgende vragen ook te vermelden of het onderzochte vloerelement een roosterelement is of een dicht (of gecombineerd) vloerelement;

b. indien u constateert dat een element is beschadigd, kunt u dan aangeven waardoor het element is beschadigd. U dient hierbij per element de betreffende oorzaak te vermelden;

c. indien u heeft vastgesteld dat een element is beschadigd, levert die beschadiging dan op “
een blijvende verandering van vorm of structuur”van het element?

d. indien het element is beschadigd, is dat element als gevolg van de beschadiging wel of niet meer bruikbaar voor het gebruik waarvoor het bestemd is?

e. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

4.7

Het hof zal partijen in staat stellen om zich bij akte uit te laten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, met inachtneming van hetgeen hiervoor in deze rechtsoverweging is vermeld.

4.8

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2017 voor akte uitlating zijdens partijen gelijktijdig waarin zij zich kunnen uitlaten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, met inachtneming van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.6.3 is vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2017.

griffier rolraadsheer